Τα μέλη κοινοπραξίας αυτοτελώς δεν έχουν δ/μα ασκήσεως αιτήσεως ακυρώσεως, η δε βλάβη τους είναι έμμεση, παρακολουθηματική της βλάβης που τυχόν υφίσταται η κοινοπραξία. Υποβολή προδικαστικού ερωτήματος στο ΔΕΕ λόγω αμφιβολιών.

(Α΄ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ, ΑΡΜ 2008/1406) Εργα νομικών προσώπων και αποστολή στοιχείων στο ΕΣρ για να πιστοποιηθεί ότι στο πρόσωπο των βασικών μετόχων, των μελών του Δ.Σ. και των διευθυνόντων συμβούλων των εταιρειών μελών της κοινοπραξίας στην οποία μετέχει η αιτούσα εταιρεία, δεν συντρέχουν οι ασυμβίβαστες ιδιότητες του άρθρου 3 του ν. 3021/2002. Το ΕΣρ, όταν προσβάλλεται πράξη του, νομίμως παρίσταται, εκπροσωπώντας το Δημόσιο. Η ασκηθείσα από άλλη εργοληπτική επιχείρηση παρέμβαση είναι απορριπτέα, ως ασκουμένη χωρίς έννομο συμφέρον, αφού η παρεμβαίνουσα αποκλείσθηκε από την πρώτη φάση του διαγωνισμού. Η αιτούσα στερείται εννόμου συμφέροντος για την άσκηση της αίτησης ακύρωσης, αφού οι κοινοπραξίες και τα μέλη τους μπορούν να διεξάγουν την ακυρωτική δίκη μόνο με τη συγκεκριμένη σύνθεση, υπό την οποία έλαβαν μέρος στο διαγωνισμό. Αμεσο υποκείμενο του ουσιαστικού δικαιώματος είναι μόνη η κοινοπραξία και μόνο αυτή μπορούσε να ανακηρυχθεί ανάδοχος. Τα μέλη της κοινοπραξίας υφίστανται μόνο έμμεση βλάβη. Μη παραβίαση του άρθρου 20 παρ. 1 του Συντάγματος και του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ, καθώς και της κοινοτικής νομοθεσίας. Αντίθετη μειοψηφία. Απαράδεκτη η αίτηση ακύρωσης. Αντίθετη μειοψηφία. Για τη χορήγηση αποζημίωσης είτε της κοινοπραξίας είτε ενός εκάστου των μελών αυτής από παράνομη πράξη αρχή, ενταγμένης στη διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης απαιτείται προηγούμενη ακύρωση της πράξης. Προδικαστική παραπομπή στο ΔΕΚ σχετικού ερωτήματος. Αντίθετη μειοψηφία. Αρχή της δίκαιης δίκης, ως γενική αρχή του κοινοτικού δικαίου. Εκφάνσεις της αρχής αυτής. Βάσει νομολογίας του ΣτΕ, η μη άσκηση αίτησης ακύρωσης από τα λοιπά, πλην της αιτούσας, μέλη της κοινοπραξίας, που αναδείχθηκε ανάδοχος στον επίμαχο διαγωνισμό, δεν είχε δικονομική συνέπεια για την αιτούσα. Πρέπει να αναβληθεί η εκδίκαση της υπόθεσης σε νέα δικάσιμο προκειμένου να δοθεί στα άλλα μέλη της κοινοπραξίας η δυνατότητα να ασκήσουν αίτηση ακύρωσης. Εναρξη της σχετικής προθεσμίας. Αντίθετη μειοψηφία. Διατύπωση σχετικού προδικαστικού ερωτήματος στο ΔΕΚ. Με παρατηρήσεις Αλεξάνδρας Τζέλλου και Γεωργίου Μάτσου στον ΑΡΜΕΝΟΠΟΥΛΟ.

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 7 Απριλίου 2006, με την εξής σύνθεση: Γ. Παναγιωτόπουλος, Πρόεδρος, Δ. Κωστόπουλος, Φ. Αρναούτογλου, Π. Πικραμμένος, Αγγ. Θεοφιλοπούλου, Θ. Παπαευαγγέλου, Δ. Πετρούλιας, Αικ. Συγγούνα, Αν. Γκότσης, Αθ. Ράντος, Δ. Μπριόλας, Ελ. Δανδουλάκη, Χ. Ράμμος, Στ. Χαραλάμπους, Π. Κοτσώνης, Γ. Παπαγεωργίου, Μ. Καραμανώφ, Ι. Μαντζουράνης, Αικ. Χριστοφορίδου, Δ. Αλεξανδρής, Δ. Σκαλτσούνης, Κ. Βιολάρης, Α.-Γ. Βώρος, K. Ευστρατίου, Γ. Ποταμιάς, Μ. Γκορτζολίδου, Ι. Γράβαρης, Ε. Αντωνόπουλος, Γ. Τσιμέκας, Π. Καρλή, Δ. Γρατσίας, Σύμβουλοι, Α. Σταθάκης, Κ. Κουσούλης, Πάρεδροι. Γραμματέας η Α. Τριάδη.

Για να δικάσει την από 12 Νοεμβρίου 2004 αίτηση:

της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «………………………..» και τον διακριτικό τίτλο “………….”, που εδρεύει στην Αθήνα (……….. ……..), η οποία παρέστη με το δικηγόρο Κ. Γιαννακόπουλο (Α.Μ. 17003), που τον διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο,

κατά του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης, που εδρεύει στην Αθήνα (Πανεπιστημίου και Αμερικής 5), το οποίο παρέστη με τους: 1) Ι. Διονυσόπουλο, 2) Μ. Απέσσο, Νομικούς Συμβούλους του Κράτους και 3) Σπ. Σπυρόπουλο, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους,

και κατά της παρεμβαίνουσας ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «……… ………», η οποία εδρεύει στο Αμαρούσιο Αττικής (…………………… …….), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Ν. Καμπά (Α.Μ. 2384), που τον διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο.

Η πιο πάνω αίτηση εισάγεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου, κατόπιν της από 13 Οκτωβρίου 2005 πράξης του Προέδρου του Συμβουλίου της Επικρατείας, λόγω σπουδαιότητάς της, σύμφωνα με το άρθρο 14 παρ. 2 εδάφ. α του Π.Δ. 18/1989.

Με την αίτηση αυτή η αιτούσα εταιρεία επιδιώκει να ακυρωθούν: 1) η με αρ. πρωτ. 329/9-11-2004 απόφαση του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης, 2) η με αρ. πρωτ. 14838/1-11-2004 πράξη του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης και κάθε άλλη σχετική πράξη ή παράλειψη της Διοικήσεως.

Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του Εισηγητή, Συμβούλου Χ. Ράμμου.

Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο της αιτούσας εταιρείας, ο οποίος δήλωσε ότι σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 81-86 του κ.ν. 2190/1920 και 1-5 του ν. 2166/1993 και σύμφωνα με την με αρ. 17563/15.12.2005 πράξη της Συμβολαιογράφου Αθηνών Ελένης Θεοδωρακοπούλου-Κωνσταντινίδη, η αιτούσα εταιρεία, μετά από μεταβολή της προηγούμενης επωνυμίας της «………….. ……………………… ………………», αναδέχθηκε περιουσιακά στοιχεία και, συγκεκριμένα, την κατασκευαστική δραστηριότητα και τις συναφείς προς αυτή συμβάσεις και εν γένει συναλλαγές της διασπασθείσας εταιρείας με την επωνυμία «……………………..» και τον διακριτικό τίτλο «…….. ….», την από 15.12.2005 απόφαση της Γενικής Συνέλευσης της διασπασθείσας εταιρείας και τις από 15.12.2005 αποφάσεις των Γενικών Συνελεύσεων της εταιρείας μας και της εταιρίας με την επωνυμία «………………….. ………………………» και το διακριτικό τίτλο «……………….. ………………», και στη συνέχεια ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση, τον πληρεξούσιο της παρεμβαίνουσας εταιρείας και τους εκπροσώπους του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψή της.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι

Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α

Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο

1. Επειδή, για την άσκηση της κρινομένης αιτήσεως έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (αριθ. γραμματίων 766174, 959265/2003).

2. Επειδή, η υπόθεση εισάγεται εκ νέου προς συζήτηση ενώπιον της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας, λόγω μείζονος σπουδαιότητας, με την από 13.10.2005 πράξη του Προέδρου του Συμβουλίου της Επικρατείας μετά την ματαίωση της πρώτης συζητήσεως της, που είχε λάβει χώρα στις 4.3.2005, λόγω αποχωρήσεως του τότε Προέδρου του Δικαστηρίου από την ενεργό υπηρεσία στις 30.6.2005, πριν γίνει διάσκεψη επί της υποθέσεως.

3. Επειδή, από τον Δήμο Θεσσαλονίκης αποφασίσθηκε η διενέργεια διαγωνισμού για την ανάθεση εκτέλεσης του έργου «Κατασκευή Δημαρχιακού Μεγάρου Θεσσαλονίκης και Υπογείου Σταθμού Αυτοκινήτων», προϋπολογιζομένης δαπάνης 46.700.000 €. Με την υπ` αριθμ. 2434/1.7.2004 απόφαση της Δημαρχιακής Επιτροπής του Δήμου Θεσσαλονίκης κατακυρώθηκε το έργο στην κοινοπραξία «… ………………………», στην οποία συμμετέχει η αιτούσα.

Προκειμένου δε να συναφθεί η σχετική σύμβαση, η αναθέτουσα αρχή γνωστοποίησε, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 4 του ν. 3021/2002, στο Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης (εφεξής ΕΣΡ) με έγγραφό της της 29.9.2004 (που ελήφθη από το ΕΣΡ στις 30.9.2004) τα στοιχεία της ταυτότητας των βασικών μετόχων, των μελών διοικητικού συμβουλίου και διευθυνόντων συμβούλων των εταιρειών μελών της ως άνω κοινοπραξίας, στην οποία συμμετέχει η εταιρεία «………….», για να πιστοποιηθεί ότι στο πρόσωπό τους δεν συντρέχουν οι ασυμβίβαστες ιδιότητες του άρθρου 3 του ν. 3021/2002. Πριν τη συζήτηση επί της αιτήσεως για την έκδοση του επίμαχου πιστοποιητικού γνωστοποιήθηκε στο ΕΣΡ ότι το μέλος του ΔΣ της εταιρείας («……») ……………… παραιτήθηκε από το εν λόγω ΔΣ.

Ακολούθως, κατ` επίκληση των διατάξεων του άρθρου 4 του αυτού ν. 3021/2002, εκδόθηκε, ύστερα από λήψη υπόψη του πρακτικού της υπ` αριθμ. 260/26.10.2004 συνεδρίασης της Ολομελείας του ΕΣΡ, η υπ` αριθμ. 14838/1.11.2004 απόφαση του ΕΣΡ, με την οποία η εν λόγω ανεξάρτητη αρχή αρνήθηκε τη χορήγηση πιστοποιητικού μη συνδρομής των ως άνω ασυμβιβάστων ιδιοτήτων στο πρόσωπο βασικού μετόχου, μέλους οργάνου διοίκησης ή διευθυντικού στελέχους της προαναφερθείσης κοινοπραξίας, το οποίο, όπως εκτίθεται κατωτέρω, αποτελεί, κατά το νόμο, προϋπόθεση για την υπογραφή της οικείας συμβάσεως. Τούτο δε με την αιτιολογία ότι ο …………………. βασικός μέτοχος της εταιρείας «………………….», η οποία είναι με τη σειρά της βασικός μέτοχος της εταιρείας «…….», η οποία αποτελεί μέλος της κοινοπραξίας, είναι υιός του …… , ο οποίος είναι βασικός μέτοχος της εταιρείας «…….», η οποία ελέγχει τις εφημερίδες «…………….» και συμμετέχει σε ποσοστό άνω του 20% στον τηλεοπτικό σταθμό ……… . Kαι ναι μεν ορίζεται στις διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 2 εδάφ. α και 3 παρ. 2 του ν. 3021/2002, ότι οι επιχειρήσεις, των οποίων οι ιδιοκτήτες, βασικοί μέτοχοι και εταίροι έχουν συζύγους και συγγενείς ιδιοκτήτες, βασικούς μετόχους κ.λπ. επιχειρήσεων μέσων ενημέρωσης, καταλαμβάνονται από την απαγόρευση συνάψεως δημοσίων συμβάσεων και το συναφές ασυμβίβαστο, μόνον εφόσον δεν μπορέσουν να αποδείξουν ότι οι προαναφερθέντες ιδιοκτήτες, βασικοί μέτοχοι ή εταίροι τους διαθέτουν οικονομική αυτοτέλεια έναντι των ως άνω συγγενών τους, όμως δύο εκ των επτά μελών του ΕΣΡ, έκριναν ότι οι διατάξεις αυτές αντίκεινται στην διάταξη του άρθρου 14 παρ. 9 του Συντάγματος, διότι, κατά την έννοια της τελευταίας αυτής διατάξεως, οι σύζυγοι και συγγενείς ιδιοκτητών, βασικών μετόχων, εταίρων κ.λπ. επιχειρήσεων μέσων ενημέρωσης θεωρούνται εξ ορισμού παρένθετα πρόσωπα, σε σχέση με αυτούς και, συνεπώς, οι επιχειρήσεις, των οποίων αυτοί είναι ιδιοκτήτες, βασικοί μέτοχοι, εταίροι κ.λπ., καταλαμβάνονται σε κάθε περίπτωση από την απαγόρευση συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, τούτο δε είτε τελούν σε σχέση οικονομικής εξαρτήσεως με αυτούς, είτε όχι. Δύο άλλα εκ των μελών του ΕΣΡ, που συνέπραξαν στην έκδοση της αποφάσεως αυτής, υποστήριξαν ότι ναι μεν οι προαναφερθείσες διατάξεις του ν. 3021/2002 είναι σύμφωνες με το Σύνταγμα, πλην στην συγκεκριμένη περίπτωση ο προαναφερθείς ………………. δεν κατάφερε να αποδείξει την οικονομική του αυτοτέλεια, έναντι του πατρός του .. ….. . Κατά της αποφάσεως αυτής η αιτούσα άσκησε, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 8 του ν. 3021/2002 και 3 παρ. 2 του ν. 2522/1997, την από 1.11.2004 προσφυγή της, η οποία απορρίφθηκε με την υπ` αριθμ. 329/9.11.2004 απόφαση του ΕΣΡ. Ακολούθως, άσκησε και αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, η οποία απορρίφθηκε με απόφαση υπ` αριθμ. 80/2005 της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας. Hδη, με την κρινόμενη αίτησή της η αιτούσα ζητεί, την ακύρωση των δύο τελευταίων αυτών αποφάσεων του ΕΣΡ.

4. Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 1 και 5 παρ. 4 εδ. Α και 8 εδ. Ε του ν. 2863/2000 με τίτλο «Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης» (ΦΕΚ Α` 262) προκύπτει ότι το ΕΣΡ, όταν προσβάλλεται πράξη του, νομίμως παρίσταται, εκπροσωπώντας το Δημόσιο. Συνεπώς, εφόσον με την υπό κρίση αίτηση προσβάλλεται πράξη του εν λόγω Συμβουλίου, στην παρούσα δίκη νομιμοποιείται παθητικώς η ως άνω Αρχή, η οποία νομίμως παρέστη στο ακροατήριο (πρβλ. ΣτΕ 2967/02, 2279/2001 Ολομέλεια). 5. Επειδή, στην δίκη παρεμβαίνει (δικόγραφο κατατεθέν στις 16.2.2005) η εργοληπτική επιχείρηση «………..». Η παρέμβαση όμως αυτή είναι απορριπτέα, ως άνευ εννόμου συμφέροντος ασκουμένη. Τούτο δε διότι, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, η εν λόγω παρεμβαίνουσα εταιρεία συμμετέσχε μεν στον επίμαχο διαγωνισμό, αλλά αποκλείσθηκε ήδη από την πρώτη φάση αυτού. Επομένως, σε περίπτωση ακόμη που θα απερρίπτετο η αίτηση ακυρώσεως της αιτούσης, με αποτέλεσμα να αποκλεισθεί αυτή του διαγωνισμού, δεν θα εκαλείτο η εταιρεία «………» για να υπογράψει την σύμβαση.

6. Επειδή, στο άρθρο 14 του Συντάγματος προσετέθη με το Ψήφισμα της 6ης Απριλίου 2001 της Ζ` Αναθεωρητικής Βουλής των Ελλήνων παράγραφος 9 έχουσα ως εξής: «9. Το ιδιοκτησιακό καθεστώς, η οικονομική κατάσταση και τα μέσα χρηματοδότησης των μέσων ενημέρωσης πρέπει να γίνονται γνωστά, όπως νόμος ορίζει. Νόμος προβλέπει τα μέτρα και τους περιορισμούς που είναι αναγκαίοι για την πλήρη διασφάλιση της διαφάνειας και της πολυφωνίας στην ενημέρωση.

Απαγορεύεται η συγκέντρωση του ελέγχου περισσότερων μέσων ενημέρωσης της αυτής ή άλλης μορφής. Απαγορεύεται ειδικότερα η συγκέντρωση περισσότερων του ενός ηλεκτρονικών μέσων ενημέρωσης της αυτής μορφής, όπως νόμος ορίζει. Η ιδιότητα του ιδιοκτήτη, του εταίρου, του βασικού μετόχου ή του διευθυντικού στελέχους επιχείρησης μέσων ενημέρωσης είναι ασυμβίβαστη με την ιδιότητα του ιδιοκτήτη, του εταίρου, του βασικού μετόχου ή του διευθυντικού στελέχους επιχείρησης που αναλαμβάνει έναντι του Δημοσίου ή νομικού προσώπου του ευρύτερου δημόσιου τομέα την εκτέλεση έργων ή προμηθειών ή την παροχή υπηρεσιών. Η απαγόρευση του προηγούμενου εδαφίου καταλαμβάνει και κάθε είδους παρένθετα πρόσωπα, όπως συζύγους, συγγενείς, οικονομικά εξαρτημένα άτομα ή εταιρείες. Νόμος ορίζει τις ειδικότερες ρυθμίσεις, τις κυρώσεις που μπορεί να φθάνουν μέχρι την ανάκληση της άδειας ραδιοφωνικού ή τηλεοπτικού σταθμού και μέχρι την απαγόρευση σύναψης ή την ακύρωση της σχετικής σύμβασης, καθώς και τους τρόπους ελέγχου και τις εγγυήσεις αποτροπής των καταστρατηγήσεων των προηγούμενων εδαφίων». Για την ρύθμιση των ειδικοτέρων θεμάτων, περί των οποίων διαλαμβάνει η προαναφερθείσα συνταγματική διάταξη εξεδόθη ο νόμος 3021/2002 με τίτλο «Περιορισμοί στη σύναψη δημοσίων συμβάσεων με πρόσωπα που δραστηριοποιούνται ή συμμετέχουν σε επιχειρήσεις μέσων ενημέρωσης κ.λπ.» (ΦΕΚ 143 Α). Στο νόμο αυτό, αφού δίδονται οι απαραίτητοι ορισμοί των όρων τους οποίους χρησιμοποιεί (άρθρ. 1), ορίζονται ακολούθως τα εξής: «Άρθρο 2 Απαγόρευση σύναψης δημοσίων συμβάσεων με επιχειρήσεις μέσων ενημέρωσης. 1. Απαγορεύεται η σύναψη δημοσίων συμβάσεων με επιχειρήσεις μέσων ενημέρωσης, καθώς και με τους εταίρους, τους βασικούς μετόχους, τα μέλη των οργάνων διοίκησης και τα διευθυντικά στελέχη των επιχειρήσεων αυτών. Επίσης, απαγορεύεται η σύναψη δημοσίων συμβάσεων με επιχειρήσεις των οποίων εταίροι ή βασικοί μέτοχοι ή μέλη οργάνων διοίκησης ή διευθυντικά στελέχη είναι επιχειρήσεις μέσων ενημέρωσης ή εταίροι ή βασικοί μέτοχοι ή μέλη οργάνων διοίκησης ή διευθυντικά στελέχη επιχειρήσεων μέσων ενημέρωσης. 2. Η απαγόρευση σύναψης δημοσίων συμβάσεων καταλαμβάνει επίσης: α) τους συζύγους και τους συγγενείς, σε ευθεία γραμμή απεριορίστως και εκ πλαγίου μέχρι και τετάρτου βαθμού, των φυσικών προσώπων που υπάγονται στην παράγραφο 1, εφόσον δεν μπορούν να αποδείξουν ότι διαθέτουν οικονομική αυτοτέλεια σε σχέση με τα πρόσωπα αυτά, β) κάθε άλλο παρένθετο πρόσωπο, γ) τους εταίρους και τους βασικούς μετόχους των εταίρων και των βασικών μετόχων που υπάγονται στην παράγραφο 1, δ) κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο το οποίο, χωρίς να είναι μέτοχος, ελέγχει, άμεσα ή έμμεσα, μία ή περισσότερες επιχειρήσεις μέσων ενημέρωσης ή ασκεί, άμεσα ή έμμεσα, oυσιώδη επιρροή στη λήψη των αποφάσεων που λαμβάνονται, από τα όργανα διοίκησης ή τα διευθυντικά στελέχη, σχετικά με τη διοίκηση και την εν γένει λειτουργία των επιχειρήσεων αυτών. 3. Από την απαγόρευση του παρόντος όρθρου εξαιρούνται οι δημόσιες συμβάσεις των οποίων το αντικείμενο έχει άμεση ή έμμεση σχέση με το αντικείμενο των δραστηριοτήτων των επιχειρήσεων μέσων ενημέρωσης. Επίσης, εξαιρούνται οι δημόσιες συμβάσεις που καταρτίζονται με επιχειρήσεις των οποίων βασικός μέτοχος είναι πολιτικό κόμμα που εκπροσωπείται στη βουλή των ελλήνων, ή εκπρόσωπος αυτού, εκτός εάν στις επιχειρήσεις αυτές συμμετέχει άλλος βασικός μέτοχος που κατέχει τις ασυμβίβαστες ιδιότητες του όρθρου 3. Άρθρο 3. Ασυμβίβαστες ιδιότητες. 1. Η ιδιότητα του ιδιοκτήτη, του εταίρου, του βασικού μετόχου, του μέλους οργάνου διοίκησης ή του διευθυντικού στελέχους επιχείρησης μέσων ενημέρωσης είναι ασυμβίβαστη με την ιδιότητα του ιδιοκτήτη, του εταίρου, του βασικού μετόχου, του μέλους οργάνου διοίκησης ή του διευθυντικού στελέχους επιχείρησης που καταρτίζει δημόσιες συμβάσεις, η σύναψη των οποίων απαγορεύεται σύμφωνα με το όρθρο 2, καθώς και με την ιδιότητα του εταίρου ή του βασικού μετόχου των εταίρων ή των βασικών μετόχων της επιχείρησης αυτής. 2. Η ασυμβίβαστη ιδιότητα του παρόντος όρθρου συντρέχει και στην περίπτωση που ιδιοκτήτης, βασικός μέτοχος, εταίρος, μέλος οργάνου διοίκησης ή διευθυντικό στέλεχος επιχείρησης που καταρτίζει δημόσιες συμβάσεις είναι σύζυγος ή συγγενής, σε ευθεία γραμμή απεριορίστως και εκ πλαγίου μέχρι και τετάρτου βαθμού, ο οποίος δεν μπορεί να αποδείξει ότι διαθέτει οικονομική αυτοτέλεια σε σχέση με ιδιοκτήτη, εταίρο, βασικό μέτοχο, μέλος οργάνου διοίκησης ή διευθυντικό στέλεχος επιχείρησης μέσων ενημέρωσης, καθώς επίσης και σε κάθε άλλη περίπτωση που οι ανωτέρω ιδιότητες κατέχονται από παρένθετο πρόσωπο. 3…. Άρθρο 4. Υποχρέωση διασταύρωσης στοιχείων επιχειρήσεων που συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις. 1. Πριν από την έκδοση της πράξης κατακύρωσης ή της απευθείας ανάθεσης και πάντως πριν από την υπογραφή της αντίστοιχης δημόσιας σύμβασης, οι αναθέτουσες αρχές του Δημοσίου και των άλλων νομικών προσώπων του ευρύτερου δημόσιου τομέα υποχρεούνται να διασταυρώνουν τα στοιχεία τα οποία υποβάλλουν όλες οι επιχειρήσεις που συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις, σύμφωνα με το όρθρο 3 του Π.Δ. 82/1996 (ΦΕΚ 66 Α), με τα στοιχεία που τηρούνται για τις επιχειρήσεις μέσων ενημέρωσης στο μητρώο επιχειρήσεων του Τμήματος ελέγχου Διαφάνειας του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης σύμφωνα με τις διατάξεις των όρθρων 7 παρ. 2 εδάφ. β` του Ν.2863/2000 (ΦΕΚ 262 Α) και 100 παρ. 1 εδάφ. α` του Π.Δ. 213/1995 (ΦΕΚ 112Α), όπως αυτό προστέθηκε με το άρθρο 1 παρ. 2 του Π.Δ. 310/1996 (ΦΕΚ214 Α). Η υπαγωγή της σύναψης των δημοσίων συμβάσεων στη διαδικασία διασταύρωσης στοιχείων που προβλέπεται στο παρόν άρθρο αναφέρεται υποχρεωτικά σε όλες τις διακηρύξεις, προκηρύξεις και προσκλήσεις ενδιαφέροντος που εκδίδονται από τις αναθέτουσες ή άλλες αρμόδιες αρχές. 2. Για τη διενέργεια της διασταύρωσης των στοιχείων που αναφέρονται στην παράγραφο 1, οι αναθέτουσες αρχές υποβάλλουν ειδικό έγγραφο στο Τμήμα ελέγχου Διαφάνειας του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης, με το οποίο ζητούν την έκδοση πιστοποιητικού που να βεβαιώνει τη μη συνδρομή των ασυμβίβαστων ιδιοτήτων που προβλέπονται στο άρθρο 3. Ο Πρόεδρος του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης, ή το εξουσιοδοτημένο από την ολομέλεια της Αρχής μέλος του, εκδίδει το σχετικό πιστοποιητικό, εντός αποκλειστικής προθεσμίας δέκα εργάσιμων ημερών από την περιέλευση του εγγράφου της αναθέτουσας αρχής στο Τμήμα ελέγχου Διαφάνειας σε τρία πρωτότυπα. Το ένα πρωτότυπο φυλάσσεται σε ειδικό φάκελο που τηρείται στο Τμήμα ελέγχου Διαφάνειας και τα άλλα δύο επισυνάπτονται στο σώμα της δημόσιας σύμβασης, στο κείμενο της οποίας αναγράφεται υποχρεωτικά ο αριθμός πρωτοκόλλου που φέρει το πιστοποιητικό. Η αναθέτουσα αρχή μπoρεί να ζητά την έκδοση του πιστοποιητικού σε μεγαλύτερο αριθμό πρωτοτύπων, ανάλογα με τον αριθμό των συμβαλλομένων. 3. Εάν το Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης διαπιστώσει ότι συντρέχουν οι ασυμβίβαστες ιδιότητες του άρθρου 3, ο Πρόεδρος του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης, ή το εξουσιοδοτημένο από την ολομέλεια της Αρχής μέλος του, εκδίδει εντός της ίδιας προθεσμίας σχετική απορριπτική πράξη, πλήρως και ειδικώς αιτιολογημένη.

4. Η προθεσμία που προβλέπεται στην παράγραφο 2 για την έκδοση του πιστοποιητικού που βεβαιώνει τη μη συνδρομή των ασυμβίβαστων του όρθρου 3 παρατείνεται κατά δέκα εργάσιμες ημέρες εφόσον τα υποβληθέντα προς διασταύρωση στοιχεία είναι ελλιπή ή χρήζουν ουσιωδών διευκρινίσεων σύμφωνα με την αιτιολογημένη κρίση του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης. Σε περίπτωση συνδρομής επιτακτικού και επείγοντος λόγου δημοσίου συμφέροντος, ο οποίος εξειδικεύεται στο έγγραφο της αναθέτουσας αρχής και βεβαιώνεται από το Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης, οι ανωτέρω προθεσμίες συντέμνονται κατά το ήμισυ.

5. Σε περίπτωση καθυστέρησης της αναθέτουσας αρχής, η διαδικασία διασταύρωσης του παρόντος άρθρου μπορεί να ενεργοποιηθεί από την επιλεγείσα επιχείρηση ή κάθε επιχείρηση που έχει έννομο συμφέρον να διενεργηθεί η διασταύρωση αυτή.

6. Σε περίπτωση που οι προθεσμίες ενέργειας του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης που προβλέπονται στο παρόν άρθρο παρέλθουν χωρίς να έχει εκδοθεί το πιστοποιητικό ή η απορριπτική πράξη, που προβλέπονται στις παραγράφους 2 και 3, η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται να καταρτίσει τη δημόσια σύμβαση, με την επιφύλαξη των οριζομένων στις παραγράφους 7 και 8. 7. Η διοικητική διαδικασία ελέγχου που ορίζεται στο όρθρο αυτό για την τήρηση της απαγόρευσης και των ασυμβίβαστων ιδιοτήτων που προβλέπονται στον παρόντα νόμο, είναι ανεξάρτητη και καταρχήν δεν υποκαθιστά ούτε περιορίζει τις διενεργούμενες σε οποιοδήποτε στάδιο της κατάρτισης των δημοσίων συμβάσεων διοικητικές διαδικασίες ελέγχου που προβλέπονται σε άλλες διατάξεις και οι οποίες έχοντας ως περιεχόμενο τον έλεγχο της εν γένει νομιμότητας της διαδικασίας κατάρτισης των δημοσίων συμβάσεων περιλαμβάνουν και τον έλεγχο της τήρησης των περιορισμών που τίθενται με τον παρόντα νόμο. Με εξαίρεση τον έλεγχο που διενεργείται από τις δικαστικές αρχές στο πλαίσιο της δικαιοδοτικής λειτουργίας τους, σε κάθε περίπτωση η κρίση που διατυπώνει το Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης για τη συνδρομή ή μη των ασυμβίβαστων ιδιοτήτων που προβλέπονται στο άρθρο 3, με την έκδοση ρητής διοικητικής πράξης στο πλαίσιο της διοικητικής διαδικασίας του παρόντος όρθρου, δεσμεύει τα κάθε είδους όργανα που ελέγχουν τη νομιμότητα της κατάρτισης των δημοσίων συμβάσεων, σε οποιοδήποτε στάδιο αυτής.8. Κατά των πράξεων ή παραλείψεων του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης που εκδίδονται ή τελούνται, αντίστοιχα, στο πλαίσιο της διαδικασίας του παρόντος όρθρου, οι έχοντες έννομο συμφέρον, συμπεριλαμβανομένου του νομικού προσώπου του δημοσίου, μπορούν να ασκήσουν ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας αίτηση ακυρώσεως, καθώς και τα ασφαλιστικό μέτρα που προβλέπονται στο όρθρο 3 του Ν. 2522/1997 (ΦΕΚ 178 Α΄), ανεξάρτητα από τη φύση της σχετικής διαφοράς. 9. Η δημόσια σύμβαση που καταρτίζεται ή υπογράφεται χωρίς προηγουμένως να έχει τηρηθεί η διοικητική διαδικασία της παραγράφου 1 ή παρά την έκδοση, εντός της οριζόμενης αποκλειστικής προθεσμίας, της απορριπτικής πράξης του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης που προβλέπεται στην παράγραφο 3, είναι άκυρη».

7. Επειδή, εξ άλλου στην οδηγία 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 21 Δεκεμβρίου 1989 «για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων» (ΕΕL 395) ορίζονται τα εξής: «Άρθρο 1

1 . Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα για να εξασφαλίζεται, όσον αφορά τις διαδικασίες συνάψεως συμβάσεων του δημοσίου που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 71/305/ΕΟΚ και 77/62/ΕΟΚ, ότι οι αποφάσεις που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών, υπό τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στα παρακάτω άρθρα, και ιδίως στο άρθρο 2 παράγραφος 7, για το λόγο ότι οι αποφάσεις αυτές παραβιάζουν είτε το κοινοτικό δίκαιο περί συμβάσεων του δημοσίου είτε τους εθνικούς κανόνες που μεταγράφουν το δίκαιο αυτό. 2. Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε να μην υφίσταται καμία διάκριση μεταξύ των επιχειρήσεων που μπορούν να επικαλεσθούν ζημία στα πλαίσια διαδικασίας ανάθεσης συμβάσεως του δημοσίου, λόγω της διάκρισης που γίνεται με την παρούσα οδηγία μεταξύ των εθνικών κανόνων που μεταγράφουν το κοινοτικό δίκαιο και των άλλων εθνικών κανόνων. 3. Τα κράτη μέλη εξασφαλίζουν ότι οι διαδικασίες προσφυγής μπορούν να κινηθούν, σύμφωνα με προϋποθέσεις που μπορούν να καθορίζουν τα κράτη μέλη, τουλάχιστον από οποιοδήποτε πρόσωπο που έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση κρατικών προμηθειών ή δημοσίων έργων και το οποίο υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από μια εικαζόμενη παράβαση. Ειδικότερα, τα κράτη μέλη μπορούν να απαιτούν από το πρόσωπο που επιθυμεί να χρησιμοποιήσει τη διαδικασία αυτή να ενημερώνει προηγουμένως την αναθέτουσα αρχή για την εικαζόμενη παράβαση και για την πρόθεσή του να ασκήσει προσφυγή. Άρθρο 2. 1. Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε τα μέτρα που λαμβάνονται όσον αφορά τις διαδικασίες προσφυγής που ορίζονται στο άρθρο 1 να προβλέπουν τις αναγκαίες εξουσίες προκειμένου: α) να λαμβάνονται, το συντομότερο δυνατόν και με την επείγουσα διαδικασία, προσωρινά μέτρα… β) να ακυρώνουν ή να επιτρέπουν την ακύρωση των παράνομων αποφάσεων, και ιδίως να καταργούν τις τεχνικές, οικονομικές και χρηματοδοτικές προδιαγραφές που εισάγουν διακρίσεις και περιλαμβάνονται στα έγγραφα με τα οποία καλούνται οι ενδιαφερόμενοι να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό, στις συγγραφές υποχρεώσεων ή σε οποιοδήποτε άλλο έγγραφο που έχει σχέση με τη διαδικασία σύναψης της συγκεκριμένης σύμβασης, γ) να επιδικάζουν αποζημίωση στα ζημιωθέντα από την παράβαση πρόσωπα 2… 3… 4… 5. Τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν ότι, οσάκις ζητείται αποζημίωση για το λόγο ότι απόφαση ελήφθη παρανόμως, πρέπει πρώτα να ακυρώνεται η προσβαλλόμενη απόφαση από μια αρμόδια προς τούτο αρχή.

6. Τα αποτελέσματα της άσκησης των εξουσιών που προβλέπονται στην παράγραφο 1 επί της συμβάσεως που ακολουθεί την ανάθεση μιας σύμβασης δημοσίου θα καθορίζονται από το εθνικό δίκαιο. Εκτός από την περίπτωση κατά την οποία μια απόφαση πρέπει να ακυρωθεί προτού χορηγηθεί αποζημίωση, ένα κράτος μέλος μπορεί επίσης να προβλέπει ότι, μετά τη σύναψη της σύμβασης που ακολουθεί την ανάθεση της σύμβασης του δημοσίου, οι εξουσίες της υπεύθυνης για τις διαδικασίες προσφυγής αρχής περιορίζονται στη χορήγηση αποζημίωσης σε κάθε πρόσωπο που υπέστη ζημία από παράβαση…». Προς μεταφορά της οδηγίας αυτής στην εσωτερική έννομη τάξη η Ελληνική Δημοκρατία εξέδωσε το νόμο 2522/1997 με τίτλο «Δικαστική προστασία κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης συμβάσεως δημόσιων έργων, κρατικών προμηθειών και υπηρεσιών σύμφωνα με την οδηγία 89/665 Ε.Ο.Κ.» -ΦΕΚ 178 Α. Στο νόμο αυτό ορίζονται τα εξής : Άρθρο 1. Πεδίο εφαρμογής. Οι διαφορές που αναφύονται κατά τη διαδικασία που προηγείται της σύναψης συμβάσεων δημόσιων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών διέπονται από τις διατάξεις του παρόντος νόμου, εφόσον η σύμβαση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 93/37/Ε.Ο.Κ. (ΕΕ L 199 της 9.8.1993), 93/36/Ε.Ο.Κ. (ΕΕ L 199 της 9.8.1993) και 92/50 Ε.Ο.Κ. (ΕΕ L 209 της 24.7.1992) ή στις διατάξεις με τις οποίες οι εν λόγω οδηγίες έχουν μεταφερθεί στην εσωτερική έννομη τάξη. Aρθρο 2. Έκταση δικαστικής προστασίας. 1. Κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση δημόσιων έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών και έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από παράβαση της κοινοτικής ή εσωτερικής νομοθεσίας, δικαιούται να ζητήσει, κατά τα οριζόμενα ειδικότερα στα επόμενα άρθρα, προσωρινή δικαστική προστασία, ακύρωση ή αναγνώριση ως άκυρης της παράνομης πράξης της αναθέτουσας αρχής και επιδίκαση αποζημίωσης. 2. Η δικαιοδοσία, η αρμοδιότητα και η διαδικασία εκδίκασης των σχετικών διαφορών, εφόσον δεν ορίζεται διαφορετικά στον παρόντα νόμο, ρυθμίζονται κατά τις ισχύουσες διατάξεις. Άρθρο 3… Άρθρο 4. Ακύρωση ή αναγνώριση της ακυρότητας. 1. Ο ενδιαφερόμενος δικαιούται να ζητήσει την ακύρωση ή την αναγνώριση ως άκυρης κάθε πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής, που παραβιάζει κανόνα του κοινοτικού ή εσωτερικού δικαίου σχετικού με τη διαδικασία που προηγείται της σύναψης της σύμβασης. Ιδίως δικαιούται να ζητήσει την ακύρωση ή την αναγνώριση της ακυρότητας όρου που περιέχεται στη διακήρυξη, στα τεύχη δημοπράτησης ή σε άλλο έγγραφο σχετικό με τη διαδικασία του διαγωνισμού και αναφέρεται σε τεχνικές, οικονομικές και χρηματοδοτικές προδιαγραφές, καθώς και των πράξεων αποκλεισμού από τη συμμετοχή στο διαγωνισμό, αξιολόγησης προσφορών και κατακύρωσης του αποτελέσματος του διαγωνισμού. 2. Αν το δικαστήριο ακυρώσει ή αναγνωρίσει την ακυρότητα πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής μετά τη σύναψη της σχετικής σύμβασης, η τελευταία δεν θίγεται, εκτός αν πριν από τη σύναψη αυτής είχε ανασταλεί η διαδικασία κατακύρωσης του διαγωνισμού με απόφαση ασφαλιστικών μέτρων ή προσωρινή διαταγή. Στην περίπτωση αυτή ο ενδιαφερόμενος δικαιούται να αξιώσει αποζημίωση, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στο επόμενο άρθρο. Άρθρο 5. Αξίωση αποζημίωσης. 1. Ο ενδιαφερόμενος ο οποίος αποκλείσθηκε από τη συμμετοχή ή την ανάθεση δημόσιου έργου, προμήθειας ή υπηρεσίας, κατά παράβαση κανόνα του κοινοτικού ή του εσωτερικού δικαίου, δικαιούται να αξιώσει από την αναθέτουσα αρχή αποζημίωση, κατ` εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 197 και 198 Α.Κ.. Κάθε διάταξη που αποκλείει ή περιορίζει την αξίωση αυτή δεν εφαρμόζεται. 2. Για την επιδίκαση της αποζημίωσης απαιτείται η προηγούμενη ακύρωση ή αναγνώριση της ακυρότητας της παράνομης πράξης ή παράλειψης από το αρμόδιο δικαστήριο. Επιτρέπεται σώρευση της αγωγής αποζημίωσης με την αγωγή αναγνώρισης της ακυρότητας κατά τις κοινές διατάξεις». Εξ άλλου στα άρθρα 197 και 198 του Αστικού Κώδικα ορίζονται τα εξής: «Άρθρο 197. Ευθύνη εκ των διαπραγματεύσεων. Κατά τις διαπραγματεύσεις για τη σύναψη σύμβασης τα μέρη οφείλουν αμοιβαία να συμπεριφέρονται σύμφωνα με την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη. Άρθρο 198.

Όποιος κατά τις διαπραγματεύσεις για τη σύναψη σύμβασης προξενήσει υπαίτια στον άλλο ζημία είναι υποχρεωμένος να την ανορθώσει και αν ακόμη η σύμβαση δεν καταρτίστηκε. Για την παραγραφή της αξίωσης αυτής εφαρμόζεται αναλόγως η διάταξη για την παραγραφή των απαιτήσεων από αδικοπραξία».

8. Επειδή, όπως εξετέθη ήδη στην τρίτη σκέψη με την απόφαση υπ` αριθμ. 2434/1.7.2004 της Δημαρχιακής Επιτροπής του Δήμου Θεσσαλονίκης κατακυρώθηκε το επίδικο έργο στην κοινοπραξία «…………………………………..», στην οποία μετέχει η ήδη αιτούσα εταιρεία (…………). Κατά της αποφάσεως όμως 14838/1.11.2004 της Ολομέλειας του EΣΡ, με την οποία το εν λόγω Συμβούλιο, αρνήθηκε την χορήγηση πιστοποιητικού μη συνδρομής των ασυμβιβάστων ιδιοτήτων στο πρόσωπο ιδιοκτήτη, βασικού μετόχου, εταίρου της κοινοπραξίας αυτής (πρώτη προσβαλλόμενη απόφαση) άσκησε προσφυγή κατά τις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 8 του ν. 3021/2002 και 3 παρ. 2 του ν. 2522/1997 μόνο η ήδη αιτούσα εταιρεία εκ των τριών κοινοπρακτησασών εταιρειών, στις οποίες αφορούσε η απόφαση του ΕΣΡ. Ακολούθως, εκδόθηκε η υπ` αριθμ. 329/9.11.2004 απόφαση της Ολομέλειας του ΕΣΡ, με την οποία απορρίφθηκε η προσφυγή αυτή. Ήδη την κρινόμενη αίτηση, με την οποία ζητείται η ακύρωση των δύο προαναφερθεισών αποφάσεων του ΕΣΡ (δηλ. της υπ` αριθμ. 14838/1.11.2004 και 329/9.11.2004), με τις οποίες η εν λόγω Ανεξάρτητη αρχή αρνήθηκε την χορήγηση πιστοποιητικού «διαφάνειας» υπέρ της κοινοπραξίας «………………………………..» ασκεί μόνον η εταιρεία «………..». Συνέπεια τούτου είναι ότι η αιτούσα στερείται εννόμου συμφέροντος προς άσκηση της κρινομένης αιτήσεως. Τούτο δε, διότι, κατά την έννοια του άρθρου 47 παρ. 1 του π.δ/τος 18/1989 (ΦΕΚ 8Α), που, κατ` εξαίρεση, επιτρέπει την συμμετοχή κοινοπραξίας, η οποία δεν έχει νομική προσωπικότητα, καθώς και των εταιρειών- μελών της στην ακυρωτική δίκη, οι κοινοπραξίες και τα μέλη τους δικαιούνται να διεξάγουν την δίκη μόνον με τη συγκεκριμένη σύνθεση, υπό την οποία έλαβαν μέρος στον επίμαχο διαγωνισμό, διότι μόνον στις κοινοπραξίες αυτές αφορούν οι διάφορες πράξεις του διαγωνισμού και μόνον σε αυτές μπορεί να κατακυρωθούν, τελικώς, τα αποτελέσματα του διαγωνισμού (πρβλ. ΣτΕ Ολομ. 971/1998). Aμεσο υποκείμενο του ουσιαστικού δικαιώματος, για προστασία του οποίου αναγνωρίζεται το δικονομικό δικαίωμα ασκήσεως αιτήσεως ακυρώσεως κατά πράξεως, εντεταγμένης στη διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως, ως εν προκειμένω, είναι μόνον η κοινοπραξία που διεκδίκησε δια της συμμετοχής της στην οικεία διαγωνιστική διαδικασία, την ανάληψη της συγκεκριμένης συμβάσεως και η οποία, ως εκ τούτου, μπορούσε, ως τοιαύτη, να ανακηρυχθεί ανάδοχος. Τα μέλη της κοινοπραξίας αυτοτελώς δεν έχουν τέτοιο ουσιαστικό δικαίωμα, η δε βλάβη τους από πράξεις εντεταγμένες στη διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως είναι έμμεση, παρακολουθηματική της βλάβης που τυχόν υφίσταται η κοινοπραξία και, ως εκ τούτου, μόνον εάν η τελευταία ασκήσει κατά των πράξεων τούτων αίτηση ακυρώσεως, έχουσα προς τούτο άμεσο έννομο συμφέρον, μπορεί να θεωρηθεί ότι τα μέλη αυτής αυτοτελώς (δηλαδή όχι από κοινού με τους λοιπούς κοινοπρακτούντες). Τα μέλη, δηλαδή, κοινοπραξίας, επιλέγοντας οικειοθελώς να μετάσχουν στη συγκεκριμένη έννομη σχέση με το ως άνω σχήμα, δεν έχουν πλέον δικονομική αυτοτέλεια, αλλά μπορούν να μετέχουν στην οικεία διοικητική διαδικασία και, κατά συνεκδοχή, στις αντίστοιχες δικαστικές αμφισβητήσεις, μόνον με το συγκεκριμένο σχήμα και από κοινού. Δεν θα ήταν δε λυσιτελής και ωφέλιμη για μεμονωμένα μέλη της η ακύρωση της προσβαλλομένης πράξεως, ως προβάλλεται, διότι δεν θα ήταν, πλέον, δυνατή η ανάληψη από αυτά του συγκεκριμένου έργου, ακόμη και αν ακυρωνόταν η προσβαλλόμενη πράξη. Το ενδεχόμενο δε ανασυγκροτήσεως της κοινοπραξίας μετά την, τυχόν, έκδοση ακυρωτικής αποφάσεως δεν συνιστά, πάντως, ενεστώς έννομο συμφέρον που δικαιολογεί την περαιτέρω κατ` ουσίαν διεξαγωγή της δίκης. Εξ άλλου, η δικονομική συνέπεια της απορρίψεως, για τον λόγο αυτό, της αιτήσεως ακυρώσεως δεν παραβιάζει ούτε το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος, ούτε το άρθρο 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, προεχόντως διότι η συνέπεια αυτή δεν είναι αποτέλεσμα υπερμέτρου δικονομικού περιορισμού, που ο νομοθέτης εκ των υστέρων επιβάλλει σε διάδικο, αλλ` αυτόθροη συνέπεια προηγούμενης διαδικαστικής και δικονομικής επιλογής του ίδιου του διαδίκου, δηλαδή της επιλογής του νομικώς ενιαίου και αδιαιρέτου μορφώματος – αναλόγου, για κάθε συγκεκριμένο διαγωνισμό, με νομικό πρόσωπο- με το οποίο ο ίδιος επέλεξε να συμμετάσχει στην οικεία διαγωνιστική διαδικασία. Περαιτέρω, ο Σύμβουλος Γ. Ποταμιάς διατύπωσε επί του προκειμένου ζητήματος την εξής ειδικότερη άποψη: Το Σύνταγμα, με το άρθρο 20 παρ. 1 κατοχυρώνει το ατομικό δικαίωμα της παροχής έννομης προστασίας για καθένα που βλάπτεται στα δικαιώματα ή συμφέροντά του. Η διάταξη αυτή δεν χορηγεί δικαίωμα ή έννομο συμφέρον, αλλά τα προϋποθέτει. Εξειδικευόμενη η διάταξη αυτή του Συντάγματος με το άρθρο 47 του Π.Δ. 18/1989 απαιτεί για το παραδεκτό της αιτήσεως ακυρώσεως η διοικητική πράξη να αφορά στον ιδιώτη ή στο νομικό πρόσωπο ή να προσβάλλονται από αυτήν τα έννομα συμφέροντά τους. Για το παραδεκτό δε της αιτήσεως ακυρώσεως απαιτείται το έννομο συμφέρον να είναι προσωπικό άμεσο και ενεστώς και να υπάρχει στο πρόσωπο του αιτούντος κατά την έκδοση της προσβαλλομένης πράξεως, κατά την άσκηση του ενδίκου μέσου και κατά την συζήτηση της υποθέσεως στο Συμβούλιο της Επικρατείας (πρβλ. ΣΕ 1002/2007 Ολομ.). Το Σύνταγμα εγγυάται την παροχή έννομης προστασίας, θέτει δηλαδή ως προϋπόθεση ο αιτών να ισχυρίζεται ότι με την προσβαλλόμενη πράξη βλάπτεται δικαίωμα ή έννομο συμφέρον του, δηλαδή μία σφαίρα προστασίας που προβλέπεται από το Σύνταγμα ή το νόμο ή κανονιστική πράξη, όπου προσδιορίζονται τα υποκείμενα και το περιεχόμενο των δικαιωμάτων και εννόμων συμφερόντων. Η επίκληση οικονομικού, ιδεολογικού ή πολιτιστικού συμφέροντος δεν αρκεί για το παραδεκτό της αιτήσεως, αν αυτό δεν είναι και έννομο, δηλαδή δεν προστατεύεται από το νόμο για λογαριασμό του αιτούντος την δικαστική προστασία. Εν προκειμένω το Δικαστήριο πρέπει να αναχθεί στις ουσιαστικές και διαδικαστικές διατάξεις της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ. Σύμφωνα με το άρθρο 26 παρ. 1 της οδηγίας αυτής, οι κοινοπραξίες προσώπων, παρεχόντων υπηρεσίες δύνανται να υποβάλουν προσφορές, χωρίς να υποχρεούνται να περιβληθούν ιδιαίτερη νομική μορφή. Αφού κατά τη διάταξη αυτή προσφορά υποβάλλει η κοινοπραξία, αυτή μπορεί να ασκήσει ένσταση ή αίτηση θεραπείας, άρα μόνο υπό την μορφή αυτή μπορεί να ασκήσει προσφυγή στο Δικαστήριο. Περαιτέρω, υπό τον όρο ενδιαφερόμενος, που προβλέπεται στα άρθρα 2 παρ. 1 και 5 παρ. 1 του ν. 2522/1997 πρέπει να θεωρηθεί μόνο η κοινοπραξία, εφόσον μόνο αυτή μπορεί να συνάψει την σύμβαση και όχι μέλος της που είναι, ως προς την προσβαλλόμενη πράξη, τρίτος, η δε σχέση των μελών με την κοινοπραξία δεν είναι σχέση ομοδίκων, αλλά, όπως εν προκειμένω, σχέση δικαιούχου και μη δικαιούχων διαδίκων. Eξ άλλου, η κοινοπραξία, κατά την ελληνική έννομη τάξη (βλ. το άρθρο 2 παρ. 2 του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων, Π.Δ. 186/1992, ΦΕΚ Α` 84/1992, άρθρο 34 παρ. 3 του ν. 2238/1994, ΦΕΚ Α` 151) αποτελεί προσωρινή ένωση φυσικών ή νομικών προσώπων, χωρίς νομική προσωπικότητα για την επίτευξη συγκεκριμένου σκοπού, το συμφωνητικό συστήσεως της πρέπει να κατατεθεί στην αρμόδια φορολογική αρχή, δεν απαιτείται να έχει κεφάλαιο και λύεται αυτοδικαίως με την ολοκλήρωση του σκοπού της. Πρόκειται δηλαδή για μία αυτοτελή ένωση φυσικών ή νομικών προσώπων που καθίσταται κατά νόμο φορέας δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, δύναται δε να ζητήσει από δικαστήριο δικαστική προστασία ιδίω ονόματι. Επομένως, δεν τίθεται θέμα εκπροσωπήσεώς της στο δικαστήριο από μέλος της που είναι τρίτος, όσον αφορά στις σχέσεις κοινοπραξίας και αναθέτουσας αρχής στη διαδικασία του διαγωνισμού. Ενόψει αυτών, απόρριψη αιτήσεως ακυρώσεως, ασκηθείσης από μέλος της κοινοπραξίας δεν παραβιάζει ούτε το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος, ούτε το άρθρο 6 της Συμβάσεως της Ρώμης για τα ανθρώπινα δικαιώματα και τις ελευθερίες, διότι οι περιλαμβανόμενες στις διατάξεις αυτές εγγυήσεις αφορούν στους φορείς των δικαιωμάτων και εννόμων συμφερόντων και όχι τρίτους, όπως είναι εν προκειμένω τα μέλη της κοινοπραξίας. Τέλος, το κοινοτικό δίκαιο αναγνωρίζει στα κράτη μέλη δικονομική αυτονομία, δηλαδή ο νομοθέτης του κράτους μέλους θεσπίζει τα, κατά την κρίση του, ένδικα μέσα και τις διαδικαστικές προϋποθέσεις, επί τη βάσει των οποίων αυτές ασκούνται για την αποτελεσματική έννομη προστασία εκείνων, που θίγονται στα δικαιώματα και έννομα συμφέροντά τους. Τέτοια δικονομική διάταξη είναι το άρθρο 47 παρ. 1 του Π.Δ. 18/1989, που ισχύει γενικώς για όλα τα ημεδαπά και αλλοδαπά φυσικά ή νομικά πρόσωπα και για τις ενώσεις προσώπων που είναι ικανές προς δικαιοπραξία, δεν εισάγει δε η διάταξη αυτή δυσμενή ή προνομιακή μεταχείριση για κάποια κατηγορία προσώπων. Μειοψήφησαν οι Σύμβουλοι Δ. Κωστόπουλος, Π. Πικραμμένος, Α. Θεοφιλοπούλου, Αικ. Συγγούνα, Ελ. Δανδουλάκη, Χρ. Ράμμος, Π. Κοτσώνης, Ι. Μαντζουράνης, Δ. Σκαλτσούνης, Μ. Γκορτζολίδου, Ι. Γράβαρης, Γ. Τσιμέκας, Π. Καρλή, Δ. Γρατσίας, προς την γνώμη των οποίων ετάχθησαν και οι Πάρεδροι, οι οποίοι διετύπωσαν την εξής γνώμη: H υπό κρίση αίτηση ακυρώσεως ασκείται μετ` εννόμου συμφέροντος. Ειδικότερα η προσβαλλόμενη πράξη θίγει μεν την κοινοπραξία, στην οποία μετέχει η αιτούσα, αλλά και αυτή την ίδια, η οποία έχει, ως εκ τούτου, ίδιο και αυτοτελές δικαίωμα ασκήσεως αιτήσεως ακυρώσεως. Εξ άλλου, δια της αποφάσεώς τους να καταθέσουν υποψηφιότητα σε διαγωνισμό ως κοινοπραξία, τα αποτελέσαντα αυτήν μέλη εξεδήλωσαν την σαφή βούλησή τους να αναλάβουν την εκτέλεση της οικείας δημοσίας συμβάσεως. Επομένως, βάσει και της συνταγματικής αρχής της αποτελεσματικότητας της παρεχομένης δικαστικής προστασίας (άρθρο 20 παρ. 1), θα έπρεπε να γίνει δεκτό ότι μπορεί και ένας από τους κοινοπρακτήσαντες να ασκήσει ένδικο βοήθημα κατά πράξεως που τους αφορά όλους, εφ` όσον είναι αυτονόητο ότι, λόγω του κοινοπρακτικού δεσμού, ενεργεί για λογαριασμό και προς όφελος όλων. Εφ΄ όσον δε ενδεχόμενη ακυρωτική απόφαση, η οποία θα εξεδίδετο επί αιτήσεως ακυρώσεως ενός εκ των κοινοπρακτησάντων θα ίσχυε έναντι πάντων και, επομένως, έναντι και των λοιπών μελών της συγκεκριμένης κοινοπραξίας, ουδείς συντρέχει δικαιολογητικός λόγος, από δικονομικής πλευράς, να επιβληθεί στην παρούσα ακυρωτική διαδικασία, ως περίπτωση οιονεί αναγκαστικής ομοδικίας (μορφής ομοδικίας, η οποία προσιδιάζει κυρίως σε ουσιαστικές δικαστικές διαφορές), η υποχρέωση της από κοινού τους κοινοπρακτήσαντες ασκήσεως της αιτήσεως ακυρώσεως. Η υποχρέωση αυτή αποτελεί υπερβολική επιβάρυνση για τα μεμονωμένα μέλη κοινοπραξίας στην άσκηση του ατομικού τους δικαιώματος για παροχή δικαστικής προστασίας κατά διοικητικής πράξεως, που τους βλάπτει, σε κάθε περίπτωση, ατομικά. Η επιβάρυνση δε αυτή παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας, εφ` όσον δεν είναι πρόσφορη για την επίτευξη του σκοπού, τον οποίο επιδιώκει. Τούτο δε διότι η μη εμφάνιση όλων από κοινού των μελών μίας κοινοπραξίας ενώπιον του ακυρωτικού δικαστή, ουδόλως σημαίνει ότι, εξ ορισμού, τα λοιπά, πλην των εμφανισθέντων μελών, δεν ενδιαφέρονται πλέον για την εκτέλεση της περί ης πρόκειται δημοσίας συμβάσεως και ότι το διαγωνισθέν κοινοπρακτικό σχήμα έχει πλέον διαρραγεί. Εξ άλλου, όπως δέχεται και το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ), ερμηνεύοντας το άρθρο 6 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ) – το οποίο κατοχυρώνει το ατομικό δικαίωμα σε δίκαιη δίκη και αντίστοιχο του οποίου είναι στην ελληνική εσωτερική έννομη τάξη το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος-, δεν είναι συμβατή με το άρθρο αυτό η επιβολή είτε από το νομοθέτη, είτε, νομολογιακώς, από τον δικαστή υπερβολικού και δυσαναλόγου, σε σχέση με τον σκοπό τον οποίο εξυπηρετεί, εμποδίου στην παροχή δικαστικής προστασίας και το οποίο θα διαρρήγνυε την σχέση ακριβοδίκαιης ισορροπίας που πρέπει να υφίσταται μεταξύ του σκοπού, τον οποίο εξυπηρετεί ο περιορισμός του επίμαχου δικαιώματος και της βαρύτητας του μέτρου, με τον οποίο ο σκοπός αυτός επιδιώκεται να εξυπηρετηθεί (πρβλ. σχετικώς, μεταξύ άλλων, απόφαση ΕΔΔΑ της 14.12.2006 Lupa κατά Ρουμανίας). Τέλος, παρατηρούνται και τα εξής: Σύμφωνα με την παρατεθείσα στην σκέψη 6 διάταξη του άρθρου 4 παρ. 8 του ν. 3021/2002 («… κάθε ενδιαφερόμενος…»), η ήδη αιτούσα εταιρεία, ως έχουσα πρόδηλο, προς τούτο, έννομο συμφέρον, άσκησε «προδικαστική» προσφυγή του άρθρου 4 παρ. 8 του ν. 3021/2002 και του άρθρου 3 παρ. 2 του ν. 2522/1997 κατά της αποφάσεως υπ` αριθμ. 14838/1.11.2004 του ΕΣΡ, με την οποία έγινε δεκτό ότι δεν μπορεί να χορηγηθεί στην κοινοπραξία, στην οποία μετείχε η αιτούσα, το πιστοποιητικό μη συνδρομής των ασυμβιβάστων ιδιοτήτων του άρθρου 3 του ν. 3021/2002, διότι μέλος οργάνου διοικήσεως εταιρείας (και συγκεκριμένα της ήδη αιτούσης), η οποία είναι βασικός μέτοχος της αιτούσης εταιρείας, είναι υιός προσώπου, το οποίο είναι βασικός μέτοχος επιχειρήσεως μέσων ενημέρωσης (βλέπε αναλυτικά συναφώς την σκέψη 3). Το δε συμφέρον της αιτούσης εταιρείας προς άσκηση της ως άνω «προδικαστικής» προσφυγής ήταν πρόδηλο, διότι η απόφαση αυτή του ΕΣΡ αιτιολογείτο με αναφορά σε αυτήν την ίδια (δηλ σε ασυμβίβαστη ιδιότητα οργάνου διοικήσεως εταιρείας, η οποία είναι βασικός μέτοχος αυτής) και όχι σε κάποια άλλη από τις δύο εταιρείες, μαζί με τις οποίες είχε συστήσει κοινοπραξία η αιτούσα. Με τα δεδομένα αυτά, η υιοθέτηση της πλειοψηφησάσης γνώμης οδηγεί στο άτοπο αποτέλεσμα, πρόσωπο, το οποίο έχει πρόδηλο έννομο συμφέρον να ασκήσει «προδικαστική» προσφυγή κατά αποφάσεως του ΕΣΡ, σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 8 του ν. 3021/2002, να μην μπορεί, ακολούθως, να ασκήσει μόνο του τα οικεία ασφαλιστικά μέτρα καθώς και την αίτηση ακυρώσεως, που προβλέπονται στην διάταξη αυτή, κατά της αποφάσεως του ΕΣΡ, η οποία απορρίπτει την «προδικαστική» προσφυγή και την οποία έχει πρόδηλο έννομο συμφέρον να αμφισβητήσει δικαστικώς και να μπορεί να ασκήσει τα ως άνω ένδικα βοηθήματα μόνο μαζί με άλλα πρόσωπα, τα οποία, όμως, δεν είχαν ασκήσει την «προδικαστική» προσφυγή. Συνεπώς, η άσκηση της αιτήσεως ακυρώσεως από μόνη την ήδη αιτούσα και όχι μαζί με τα υπόλοιπα δύο μέλη της κοινοπραξίας δεν την στερεί του εννόμου συμφέροντός της περί ασκήσεως του δικαιώματός της αυτού να προσβάλλει τις βλαπτικές και γι` αυτή προσβαλλόμενες πράξεις, όπως υποστηρίζει η πλειοψηφήσασα γνώμη.

9. Επειδή, ενόψει των ανωτέρω γενομένων δεκτών, στην προηγούμενη σκέψη και, συγκεκριμένα, ότι η αιτούσα στερείται εννόμου συμφέροντος να ασκήσει αίτηση ακυρώσεως κατά των προσβαλλομένων πρακτικών του ΕΣΡ, δοθέντος ότι τα άλλα δύο μέλη της κοινοπραξίας, στην οποία μετείχε στον επίμαχο διαγωνισμό, δεν συνέπραξαν μαζί της κατά την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως, θα έπρεπε, κατ` αρχήν, να απορριφθεί η υπό κρίση αίτηση ως απαράδεκτη. Κατά την γνώμη, εξ άλλου, των Συμβούλων Μ. Καραμανώφ και Α. Χριστοφορίδου είναι αλυσιτελής, σε σχέση με την υπό κρίση αίτηση, η εξέταση οιουδήποτε άλλου περαιτέρω ζητήματος. Το Δικαστήριο όμως κρίνει ότι πρέπει προηγουμένως να διερευνηθεί, μήπως η απόρριψη αυτή της υπό κρίση αιτήσεως για τον ανωτέρω λόγο δεν είναι συμβατή με διατάξεις ή γενικές αρχές του κοινοτικού δικαίου, και, πιο συγκεκριμένα, με τις διατάξεις της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, οι οποίες περιλαμβάνουν διατάξεις δικονομικού περιεχομένου, στις περιπτώσεις που ασκούνται ένδικα βοηθήματα κατά πράξεων, εντασσομένων στις διαδικασίες αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων εκτελέσεως έργων, παροχής υπηρεσιών και προμήθειας αγαθών ή πράξεων (όπως είναι και η προσβαλλόμενη με την υπό κρίση αίτηση πράξη, η οποία εντάσσεται σε διαδικασία αναθέσεως συμβάσεως δημοσίων έργων – κατά τα εκτιθέμενα αμέσως κατωτέρω). Ειδικότερα, η υπό κρίση αίτηση στρέφεται κατά διοικητικής πράξεως, η οποία, αν και δεν εντάσσεται στην εν στενή εννοία διαδικασία αναθέσεως μίας τέτοιας συμβάσεως, μπορεί, τελικά, να οδηγήσει στην μη ανάθεση της στον αναδειχθέντα με βάση τη διαγωνιστική διαδικασία ανάδοχο, εφόσον η διαπίστωση εκ μέρους του ΕΣΡ ότι στο πρόσωπο του αναδειχθέντος αναδόχου (ή οργάνου διοικήσεως αυτού) συντρέχει ασυμβίβαστη ιδιότητα, εξ εκείνων του άρθρου 2 και 3 του ν. 3021/2002, έχει εκ του νόμου ως υποχρεωτική συνέπεια την μη ανάθεση της περί ης ο λόγος συμβάσεως στον ανάδοχο αυτό. Το ζήτημα που τίθεται είναι, αν ο εθνικός αυτός δικονομικός κανόνας, σύμφωνα με τον οποίο επί προσβολής πράξεων, εντασσομένων στην διαδικασία καταρτίσεως δημοσίων συμβάσεων έργων, υπηρεσιών ή προμηθειών, οι συμμετασχόντες στην σχετική διαδικασία ως κοινοπραξία, μπορούν μόνον από κοινού να ασκήσουν την συναφή αίτηση ακυρώσεως, άλλως απορρίπτεται, ως απαράδεκτη η αίτηση, προσκρούει ή όχι σε κανόνες του κοινοτικού δικαίου και, πιο συγκεκριμένα, στις διατάξεις της προαναφερθείσας οδηγίας 89/665/ΕΟΚ.

Λυσιτελώς δε αυτό διερευνάται στην παρούσα υπόθεση, διότι το αντικείμενο της υπό κρίση αιτήσεως είναι κοινοτικού ενδιαφέροντος. Τούτο δε διότι η σύμβαση, επ` ευκαιρία της οποίας ο Δήμος Θεσσαλονίκης εζήτησε από το ΕΣΡ να διαπιστώσει αν συντρέχει ασυμβίβαστη ιδιότητα, εξ εκείνων, τις οποίες θεσπίζει ο ν. 3021/2002, στο πρόσωπο των βασικών μετόχων, οργάνων διοικήσεως κ.λπ. των εταιρειών, οι οποίες μετέχουν στην κοινοπραξία, η οποία ανεδείχθη ανάδοχος στον σχετικό διαγωνισμό, είναι, ως εκ του αντικειμένου της και του ύψους της προϋπολογισθείσης δαπάνης του διαγωνισμού, σύμβαση εμπίπτουσα στο ρυθμιστικό πεδίο της οδηγίας 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, για το συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων (ΕΕL 199). Το θέμα δε τίθεται, εξ άλλου, ενόψει και του γεγονότος ότι η αιτούσα προβάλλει ότι η προσβαλλόμενη πράξη, η οποία έχει ως άμεση συνέπεια την μη υπογραφή της συμβάσεως αναθέσεως σ` αυτήν της εκτελέσεως της επίμαχης συμβάσεως έργου, παρά το ότι έχει αναδειχθεί ανάδοχος, εκδόθηκε κατά παράβαση σειράς διατάξεων και αρχών του κοινοτικού δικαίου, τόσο του πρωτογενούς, όσο και του παραγώγου (δηλ. διατάξεων της οδηγίας 93/37/ΕΟΚ για το συντονισμό των διαδικασιών σύναψης των δημοσίων συμβάσεων έργων). Ο ως άνω δικονομικός κανόνας δεν προσκρούει σε κανόνες του κοινοτικού δικαίου. Τούτο δε, διότι, όπως έχει ειδικώς κριθεί από το ΔΕΚ (απόφαση της 8.9.2005, C- 129/04, Espace Trianon), δεν αντίκειται στο κοινοτικό δίκαιο, ειδικώτερα δε στις διατάξεις της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, εθνική διάταξη, κατά την οποία μόνον το σύνολο μελών κοινοπραξίας χωρίς νομική προσωπικότητα, η οποία μετέσχε ανεπιτυχώς σε διαδικασία συνάψεως δημόσιας σύμβασης, μπορεί να ασκήσει ένδικα βοηθήματα κατά της κατακυρωτικής πράξεως, όχι δε και μεμονωμένα μέλη της. Η αδιάστικτη δε αυτή κρίση του Δικαστηρίου [που είναι, άλλωστε, όμοια με την κρίση του παρόντος Δικαστηρίου επί του αυτού ζητήματος, κατά τα εκτεθέντα στην σκέψη 8 και για τους εκεί εκτιθέμενους λόγους, που ανάγονται στην εφαρμογή αυτονοήτων, γενικής ισχύος, ουσιαστικών και δικονομικών αρχών οργανικής εκπροσωπήσεως] ισχύει, εφ` όσον το Δικαστήριο ουδόλως διακρίνει, σε κάθε περίπτωση, χωρίς, δηλαδή, να χρειάζεται να εξετασθούν περαιτέρω άλλα ζητήματα, τα οποία, άλλωστε, δεν έχουν επιλυθεί νομολογιακώς, μάλιστα δε και με πάγια νομολογία. Τέτοια ζητήματα θα ήσαν τα αναγόμενα στις προϋποθέσεις εφαρμογής διατάξεως εθνικού δικαίου, όπως η διάταξη του άρθρου 5 του ν. 2522/1997 (Α178), που προβλέπει δυνατότητα αποζημιώσεως παρανόμως αποκλεισθέντος από την ανάθεση δημοσίας συμβάσεως, εφ` όσον προηγουμένως έχει επιτύχει την ακύρωση της παράνομης πράξεως από το αρμόδιο δικαστήριο. Δεν είναι όμως από τη διάταξη αυτή σαφές, δεν είναι δε πάντως, αναγκαίο να εξετασθεί εδώ, αν το τυχόν δικαίωμα αποζημιώσεως αποκλείεται και σε περιπτώσεις όπως η επίμαχη, μάλιστα δε για ζημία ειδικότερη ή διαφορετική, σε σχέση με την ζημία από την μη ανάληψη της συμβάσεως. Οι Σύμβουλοι Δ. Πετρούλιας, Γ. Παπαγεωργίου, Μ. Καραμανώφ και Α. Χριστοφορίδου υπεστήριξαν επίσης τη γνώμη ότι εθνική διάταξη, κατά την οποία μόνο το σύνολο των μελών κοινοπραξίας, χωρίς νομική προσωπικότητα, η οποία μετέσχε σε διαδικασία σύναψης σύμβασης, μπορεί να ασκήσει προσφυγή κατά πράξης της εν λόγω διαδικασίας και όχι ορισμένα μόνον από τα μέλη της, ατομικώς, με τις εξής, όμως, σκέψεις: Oπως έχει κρίνει το ΔΕΚ, το άρθρο 1 παρ. 3 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, αναφερόμενο σε κάθε πρόσωπο «που έχει συμφέρον να συνάψει δημόσια σύμβαση, και το οποίο πρέπει, σύμφωνα με το άρθρο αυτό, να έχει δικαίωμα προσφυγής, εφόσον υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εικαζομένη παράβαση» εννοεί το πρόσωπο εκείνο το οποίο, υποβάλλοντας προσφορά για την οικεία δημόσια σύμβαση, αποδεικνύει το συμφέρον του να συνάψει την εν λόγω σύμβαση (βλ. την προαναφερόμενη απόφαση Espace Trianon). Όσον δε αφορά ειδικώς στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, το δικαιούμενο προσφυγής, κατά το ανωτέρω άρθρο 1 παρ. 3 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, πρόσωπο είναι, σύμφωνα με τις διατάξεις της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ, κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που προσφέρει υπηρεσίες (άρθρο 1 περ. γ), καθώς και οι κοινοπραξίες προσώπων, παρεχόντων υπηρεσίες, οι οποίες, κατά την ρητή διάταξη του άρθρου 26 παρ. 1, δύνανται να υποβάλουν προσφορές χωρίς να υποχρεούνται να περιβληθούν ιδιαίτερη νομική μορφή, προκειμένου να υποβάλουν προσφορά. Εφόσον όμως, σύμφωνα με το εν λόγω άρθρο 26 παρ. 1 της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ προσφορά υποβάλλει η κοινοπραξία καθ` εαυτή, η οποία συνάπτει και τη σύμβαση, όχι δε τα μέλη της ατομικώς, δικαίωμα άσκησης προσφυγής, κατά το άρθρο 1 παρ. 3 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, έχει η κοινοπραξία καθ` εαυτή ή το σύνολο των μελών της, ενεργούντων από κοινού, όχι δε ορισμένα μόνον μέλη της. Ενόψει αυτών, από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 1 και 3 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, οι οποίες δεν διακρίνουν, προκύπτει ότι τούτο ισχύει σε κάθε περίπτωση άσκησης προσφυγής, είτε πρόκειται για προσφυγή, με την οποία επιδιώκεται η ακύρωση παράνομων αποφάσεων, είτε πρόκειται για προσφυγή, με την οποία επιδιώκεται η επιδίκαση αποζημίωσης, δηλαδή ισχύει για κάθε μορφή παρεχόμενης, κατά τις διατάξεις της ανωτέρω οδηγίας, δικαστικής προστασίας, όπως αυτή οργανώνεται από το εσωτερικό δίκαιο των κρατών μελών, σύμφωνα με την αρχή της δικονομικής αυτονομίας. Με την έννοια αυτή, κατά την οποία ορισμένα μόνον μέλη της κοινοπραξίας δεν νομιμοποιούνται ενεργητικώς να ζητήσουν είτε την ακύρωση παράνομων πράξεων, είτε την επιδίκαση αποζημίωσης, δεν υφίσταται ούτε έλλειμμα δικαστικής προστασίας, ούτε παραβίαση της αρχής της αποτελεσματικότητας, ως προς τα εν λόγω ορισμένα μέλη της κοινοπραξίας, τα οποία απαραδέκτως, κατά τα` ανωτέρω, ασκούν την προσφυγή. Τούτο δε διότι, εφόσον είναι η κοινοπραξία καθ` εαυτή και μόνο, στην οποία αναγνωρίζεται από την οδηγία 92/50/ΕΟΚ το ουσιαστικό δικαίωμα συμμετοχής στη διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης υπηρεσιών, κατά λογική ακολουθία, υποκείμενο του δικαιώματος δικαστικής προστασίας είναι, σε κάθε περίπτωση, η κοινοπραξία ή το σύνολο των μελών της, ενεργούντων από κοινού, όχι δε και ορισμένα μόνον μέλη της, στα οποία, από πλευράς ουσιαστικού δικαίου (της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ), δεν αναγνωρίζεται, κατά τούτο, αυτοτέλεια. Λαμβανομένων δε υπ` όψη των προεκτεθέντων, δεν μπορεί να υποστηριχθεί ότι, όσον αφορά στο παραδεκτό της άσκησης προσφυγής εκ μέρους ορισμένων μόνον μελών της κοινοπραξίας, με την οποία ζητείται η ακύρωση παράνομης πράξης και προκειμένου να μην υπάρξει έλλειμμα δικαστικής προστασίας, των εν λόγω μελών της κοινοπραξίας, πρέπει να αντιμετωπισθεί διαφορετικά η περίπτωση, κατά την οποία, όπως εν προκειμένω, ο εθνικός νομοθέτης, ασκώντας την ευχέρεια που παρέχεται στα κράτη μέλη με το άρθρο 2 παρ. 5 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, έχει θέσει ως προϋπόθεση για την επιδίκαση αποζημίωσης την προηγούμενη ακύρωση της παράνομης πράξης. Κάτι τέτοιο ούτε προκύπτει από τις διατάξεις της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, οι οποίες δεν διακρίνουν, ούτε το ΔΕΚ, ερμηνεύοντας τις διατάξεις αυτές με την απόφαση Espace Trianon, έκρινε ότι πρέπει να υπάρχει διαφορετική αντιμετώπιση του ανωτέρω ζητήματος του παραδεκτού της προσφυγής σε τέτοια περίπτωση. Εξ άλλου, είναι εντελώς διάφορο το ζήτημα της ενδεχόμενης ευθύνης προς αποζημίωση των μελών της κοινοπραξίας τα οποία είτε αρνούνται να συμπράξουν, είτε δεν συμπράττουν παραδεκτώς στην από κοινού άσκηση προσφυγής, έναντι των λοιπών μελών της κοινοπραξίας, τα οποία επιθυμούν να ζητήσουν δικαστική προστασία, προκειμένου να ακυρωθεί παράνομη απόφαση ή να επιδικασθεί αποζημίωση, λόγω της ζημίας που τα τελευταία υπέστησαν από εικαζομένη παράβαση στο πλαίσιο της διαδικασίας ανάθεσης δημόσιας σύμβασης. Η τυχόν ύπαρξη ευθύνης τους από τέτοια άρνηση, θα κριθεί εν όψει αφ` ενός μεν των διατάξεων του εθνικού δικαίου που διέπουν την κοινοπραξία, αφ` ετέρου δε των όρων της μεταξύ των μελών της συμφωνίας. Τέλος, είναι αλυσιτελής στην προκείμενη περίπτωση, στην οποία κρίνεται το ένδικο βοήθημα της αιτήσεως ακυρώσεως, η εξέταση του ζητήματος της τυχόν παραβίασης της αρχής της ισοδυναμίας, ως εκ του λόγου ότι ο ν. 2522/1997 «Δικαστική προστασία κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης συμβάσεων δημοσίων έργων, κρατικών προμηθειών και υπηρεσιών σύμφωνα με την οδηγία 89/665/ΕΟΚ», με το άρθρο 5 παρ. 2, θέτει ως προϋπόθεση για την επιδίκαση της αποζημίωσης την προηγούμενη ακύρωση της παράνομης πράξης από το αρμόδιο δικαστήριο. Στον δικαστή της αποζημίωσης απόκειται να εξετάσει, κατά την εκδίκαση της σχετικής αγωγής αποζημίωσης, η οποία πρέπει πάντως, κατά τ` ανωτέρω, να ασκηθεί από το σύνολο των μελών της κοινοπραξίας, εάν συντρέχει παραβίαση της ανωτέρω αρχής. Εν πάση δε περιπτώσει, δεν μπορεί να γίνει λόγος για παραβίαση της αρχής αυτής, στην προκειμένη περίπτωση, δεδομένου ότι ο εθνικός νομοθέτης με το άρθρο 5 παράγρ. 2 του ν. 2522/1997, θέτοντας ως προϋπόθεση για την επιδίκαση αποζημίωσης την προηγούμενη ακύρωση της παράνομης πράξης, άσκησε την ευχέρεια που παρέχεται σ` αυτόν από την ίδια την οδηγία 89/665/ΕΟΚ (άρθρο 2 παρ. 5), η οποία δεν εξαρτά την χρήση της ευχέρειας αυτής από την ύπαρξη όμοιας ρύθμισης στο εθνικό δίκαιο των κρατών μελών. Συνεπώς, κατά την γνώμη αυτή, η οδηγία 89/665/ΕΟΚ δεν αποκλείει εθνική νομοθεσία, σύμφωνα με την οποία μόνον το σύνολο των μελών κοινοπραξίας, χωρίς νομική προσωπικότητα, η οποία μετέσχε ως τέτοια σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης και δεν της ανατέθηκε το αντικείμενο της εν λόγω σύμβασης, μπορεί να ασκήσει προσφυγή κατά πράξεως της διαδικασίας σύναψης της σύμβασης, όχι δε και ορισμένα μόνον από τα μέλη της ατομικώς. Τούτο δε ισχύει και στην περίπτωση κατά την οποία ο εθνικός νομοθέτης, ασκώντας την ευχέρεια που παρέχεται στα κράτη μέλη με το άρθρο 2 παρ. 5 της ανωτέρω οδηγίας, έχει προβλέψει ότι, για την επιδίκαση αποζημίωσης, απαιτείται η προηγούμενη ακύρωση της παράνομης πράξης από το αρμόδιο δικαστήριο. Μειοψήφησαν οι Σύμβουλοι Δ. Κωστόπουλος, Α. Θεοφιλοπούλου, Αικ. Συγγούνα, Δ. Μπριόλας, Ελ. Δανδουλάκη, Χρ. Ράμμος, Π. Κοτσώνης, Ι. Μαντζουράνης, Δ. Αλεξανδρής, Μ. Γκορτζολίδου, Ι. Γράβαρης και Δ. Γρατσίας, προς την γνώμη των οποίων ετάχθησαν και οι Πάρεδροι, οι οποίοι διετύπωσαν την εξής γνώμη: Στο άρθρο 2 παρ. 5 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ ορίζεται ότι, τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν ότι, οσάκις ζητείται αποζημίωση για το λόγο ότι απόφαση, εντεταγμένη στην διαδικασία συνάψεως συμβάσεων έργων, προμηθειών και παροχής υπηρεσιών ελήφθη παρανόμως, πρέπει πρώτα να ακυρώνεται η προσβαλλόμενη απόφαση από αρμόδια προς τούτο αρχή. Κάνοντας χρήση αυτής της ευχέρειας ο Έλληνας νομοθέτης με το άρθρο 4 του νόμου 2522/1997, αφού όρισε στην παράγραφο 1 ότι ο ενδιαφερόμενος, ο οποίος αποκλείσθηκε από τη συμμετοχή ή την ανάθεση δημοσίου έργου, προμήθειας ή υπηρεσίας, κατά παράβαση κανόνα του κοινοτικού ή του εσωτερικού δικαίου, δικαιούται να αξιώσει από την αναθέτουσα αρχή αποζημίωση, κατ` εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 197 και 198 του Αστικού Κώδικα (που αναφέρονται στην ευθύνη εκ των διαπραγματεύσεων), καθώς και ότι κάθε διάταξη που αποκλείει ή περιορίζει την αξίωση αυτή δεν εφαρμόζεται, όρισε στην παράγραφο 2 τα εξής: «2. Για την επιδίκαση της αποζημίωσης απαιτείται η προηγούμενη ακύρωση ή αναγνώριση της ακυρότητας της παράνομης πράξης ή παράλειψης από το αρμόδιο δικαστήριο…». Τούτο έχει ως συνέπεια, ότι η ερμηνεία των εθνικών δικονομικών κανόνων, που έγινε δεκτή, κατά πλειοψηφία, από το Δικαστήριο, δηλαδή ο κανόνας, σύμφωνα με τον οποίο επί προσβολής πράξεων, εντασσομένων στην διαδικασία καταρτίσεως δημοσίων συμβάσεων έργων, υπηρεσιών ή προμηθειών, οι συμμετασχόντες στην σχετική διαδικασία ως κοινοπραξία, μόνον και από κοινού μπορούν να ασκήσουν την συναφή αίτηση ακυρώσεως, άλλως απορρίπτεται, ως απαράδεκτη η αίτηση, οδηγεί, σε συνδυασμό με την προεκτεθείσα διάταξη του άρθρου 5 παρ. 2 του ν. 2522/1997, σε αδυναμία για οποιοδήποτε μεμονωμένο μέλος μίας κοινοπραξίας που είχε συμμετάσχει σε κάποιο διαγωνισμό ανεπιτυχώς (είτε πρόκειται για νομικό πρόσωπο, είτε πρόκειται για ατομική επιχείρηση), όχι μόνο να επιτύχει την ακύρωση της επιβλαβούς για τα συμφέροντά του πράξεως για λόγους παραβιάσεως του κοινοτικού (αλλά και του εσωτερικού δικαίου) σχετικής αποφάσεως, αλλά και σε αδυναμία του μεμονωμένου αυτού μέλους να απευθυνθεί στον δικαστή της αποζημιώσεως για να ζητήσει την αποκατάσταση της ζημίας, η οποία του προκλήθηκε ατομικώς (ως νομικού προσώπου ή ως ατομικού επιχειρηματία) από τις διαπραγματεύσεις που διεξήγαγε για τη σύναψη της συμβάσεως, π.χ. ζημία η οποία μπορεί να του έχει προκληθεί από τα έξοδα, τα οποία έκανε για να μπορέσει να ετοιμασθεί για την συμμετοχή του στο διαγωνισμό κ.λπ. Τούτο δε διότι, εφόσον δεν θα έχει την δυνατότητα να ασκήσει αίτηση ακυρώσεως κατά της πράξεως, η οποία του προκάλεσε την ζημία ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας (το οποίο έχει την γενική ακυρωτική αρμοδιότητα, προκειμένου περί της διαδικασίας συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, όταν η αναθέτουσα αρχή είναι το Δημόσιο ή νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου) δεν θα μπορεί να ασκήσει αγωγή ενώπιον του δικαστού της αποζημιώσεως, διότι θα ελλείπει μία εκ των προϋποθέσεων του παραδεκτού της και, συγκεκριμένα, η απαιτούμενη από τη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 2 του ν. 2522/1997 προϋπόθεση της προηγουμένης ακύρωσης της πράξεως, η οποία φέρεται ως ζημιογόνος. Θα εξαρτάται δηλαδή η δυνατότητα του κάθε ενός εκ των κοινοπρακτησάντων να απευθυνθεί στον δικαστή της αποζημιώσεως, από το εάν όλα ανεξαιρέτως τα λοιπά κοινοπρακτήσαντα με αυτό πρόσωπα θα θελήσουν να ασκήσουν αίτηση ακυρώσεως και, σε περίπτωση που θα την ασκήσουν, από το ότι δεν θα παραιτηθούν από το ένδικο αυτό μέσο και ότι θα νομιμοποιηθούν ενώπιον του ακυρωτικού δικαστού. Σε περίπτωση, επομένως, αρνήσεως των λοιπών μελών της κοινοπραξίας να ασκήσουν αίτηση ακυρώσεως, ή σε περίπτωση παραιτήσεως των εν λόγω λοιπών μελών από τυχόν ασκηθείσα από κοινού αίτηση, υπάρχει έλλειμμα δικαστικής προστασίας για τα μεμονωμένα κοινοπρακτήσαντα αυτά πρόσωπα, διότι το δικαίωμά τους προς παροχή δικαστικής προστασίας παρεμποδίζεται από πράξεις ή παραλείψεις άλλων προσώπων. Εξ άλλου, ναι μεν, κατά νόμον, μόνον από κοινού μπορούν να αναλάβουν την εκτέλεση ανατεθείσης δημοσίας συμβάσεως τα μέλη κοινοπραξίας, με περαιτέρω συνέπεια να μπορεί ενδεχομένως να υποστηριχθεί, ότι είναι απαράδεκτη η μερική μόνο προσέλευση των μελών αυτών ενώπιον του αρμοδίου δικαστού, με αίτημα την ακύρωση πράξεως, εντασσόμενης στην διαδικασία αναθέσεως της εν λόγω συμβάσεως και με την οποία η αναθέτουσα αρχή είχε αρνηθεί την ανάθεσή αυτής στην πιο πάνω κοινοπραξία, τούτο όμως δεν μπορεί να αποτελέσει δικαιολογητικό λόγο για την εισαγωγή του κανόνα, σύμφωνα με τον οποίο μόνον από κοινού μπορούν τα μέλη μίας κοινοπραξίας να ασκήσουν την αίτηση ακυρώσεως, στην ειδική περίπτωση της αίτησης ακυρώσεως που προβλέπουν ειδικά τα άρθρα 4 και 5 του ν. 2522/1997. Τούτο δε διότι η ασκούμενη, σύμφωνα με τις ειδικές αυτές διατάξεις, αίτηση ακυρώσεως δεν αποσκοπεί μόνο στην, δια της ακυρώσεως της οικείας πράξεως, ανάθεση εκτελέσεως της συμβάσεως, αλλά και στην ακύρωση της επίμαχης πράξεως ως αναγκαία, κατά τις διατάξεις αυτές, προϋπόθεση ασκήσεως αγωγής αποζημιώσεως προς αποκατάσταση της βλάβης, που τυχόν προκάλεσε η πράξη αυτή. Βλάβης, η οποία μπορεί να είναι βλάβη όχι μόνο της κοινοπραξίας ως συνόλου, αλλά και ενός εκάστου εκ των διαγωνισθέντων επιμέρους μελών της, διαφοροποιούμενη μάλιστα, κατά περίπτωση, ως προς την έκτασή της. Τέτοιες διαφοροποιήσεις μπορούν να προκύψουν από τις διαφορετικές δαπάνες, στις οποίες έχει υποβληθεί κάθε μέλος της κοινοπραξίας. Υπό την εκδοχή, εξάλλου, της πλειοψηφίας, μέλος κοινοπραξίας, το οποίο, ως εκ της φύσεως της συμμετοχής του σε κοινοπραξία, δεν υποβλήθηκε σε δαπάνη στα πλαίσια ενός συγκεκριμένου διαγωνισμού και το οποίο, συνεπώς, δεν έχει ούτε λόγο, ούτε ενδιαφέρον, ως προς τούτο, να ασκήσει αίτηση ακυρώσεως κατά πράξεως, με την οποία η αναθέτουσα αρχή αρνήθηκε την ανάθεση της οικείας συμβάσεως στην κοινοπραξία, της οποίας είναι μέλος, θα μπορεί, δια της αρνήσεώς του να συμπράξει στην άσκηση της αιτήσεως αυτής (η αποδοχή της οποίας από τον ακυρωτικό δικαστή αποτελεί, περαιτέρω, κατά τα προλεχθέντα, πρόκριμα για την άσκηση της αγωγής αποζημιώσεως) να παρεμποδίζει την δυνατότητα άλλων μελών της κοινοπραξίας, τα οποία έχουν προβεί σε δαπάνες, επ` ευκαιρία του ως άνω διαγωνισμού, να προσφύγουν ενώπιον του δικαστού της αποζημιώσεως προς αποκατάσταση της ζημίας τους αυτής. Η πλήρης αυτή έλλειψη δικαστικής προστασίας που προκαλείται σε μεμονωμένους κοινοπρακτούντες από τον συνδυασμό του περί ου ο λόγος εθνικού δικονομικού κανόνα, όπως ερμηνεύθηκε από την πλειοψηφία του Δικαστηρίου, σε συνδυασμό με τη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 2 του νόμου 2522/1997, προσκρούει ευθέως στην οδηγία 89/665/ΕΟΚ, όταν δημόσια σύμβαση, όπως η κρινόμενη, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ. Τούτο δε για τους εξής λόγους: Από τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 3 και 2 παρ. 1 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ σαφώς προκύπτει ότι αποτελεί υποχρέωση των κρατών μελών να εγγυώνται σε οποιοδήποτε πρόσωπο έχει συμμετάσχει σε διαδικασία αναθέσεως δημοσίας συμβάσεως έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, ότι θα μπορεί να επιτύχει, προκειμένου περί οριστικής δικαστικής προστασίας, είτε την δυνατότητα ακύρωσης των παρανόμων πράξεων, που εντάσσονται στην διαδικασία αυτή, είτε τη δυνατότητα τουλάχιστον λήψεως αποζημιώσεως. Εξ άλλου η οδηγία 89/665/ΕΟΚ πρέπει να ερμηνεύεται υπό το φως των διατάξεων του άρθρων 6 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για την προάσπιση των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών, οι οποίες κατοχυρώνουν το δικαίωμα αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας. Το δικαίωμα αυτό αποτελεί σύμφωνα με τη νομολογία του ΔΕΚ γενική αρχή του κοινοτικού δικαίου (πρβλ. ΔΕΚ αποφάσεις:α)της 11.1.2001, C-226/99, Siples Srl, σκέψη 17, β) της 23.4.1986 C-294/86, Les Verts, σκέψη 23, γ)της 15.5.1986, C-222/1984, Johnston , σκέψη 18, δ) της 13.3.2007, C-432/05, Unibet σκέψη 37). Η παραδοχή αυτή της μειοψηφησάσης γνώμης δεν αναιρείται από τα κριθέντα από το ΔΕΚ, με την απόφασή του της 8.9.2005, C-129/04, Espace Trianon. Mε την απόφασή του αυτή το ΔΕΚ έκρινε ότι δεν αντίκειται στο κοινοτικό δίκαιο, και ειδικότερα, στις διατάξεις της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ εθνική διάταξη, σύμφωνα με την οποία μόνον το σύνολο των μελών κοινοπραξίας χωρίς νομική προσωπικότητα, η οποία μετέσχε σε διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως και δεν της ανατέθηκε το αντικείμενο της εν λόγω συμβάσεως, μπορεί να ασκήσει ένδικα βοηθήματα κατά της αποφάσεως περί συνάψεως της συμβάσεως, όχι δε και μόνο του κάθε ένα από τα μέλη της ατομικώς. Κρίθηκε επίσης με την απόφαση αυτή, ότι το ίδιο ισχύει αν όλα τα μέλη τέτοιας κοινοπραξίας ασκήσουν μεν από κοινού ένδικο βοήθημα, αλλά το ένδικο βοήθημα ενός από τα μέλη της είναι απαράδεκτο. Ωστόσο, δεν προκύπτει από την απόφαση αυτή ότι το ΔΕΚ είχε ενώπιόν του σύστημα εθνικών δικονομικών κανόνων με την ιδιομορφία του ελληνικού, στο οποίο συμπεριλαμβάνεται διάταξη, η οποία θέτει ως προϋπόθεση για την χορήγηση αποζημίωσης είτε της κοινοπραξίας, αυτής καθ` εαυτήν, είτε ενός εκάστου των μελών αυτής από παράνομη πράξη αρχής, ενταγμένης στη διαδικασία αναθέσεως δημοσίας συμβάσεως, εμπιπτούσης στο πεδίο εφαρμογής των οικείων κοινοτικών οδηγιών (δηλ. των οδηγιών 93/37/ΕΟΚ, 93/36/ΕΟΚ και 92/50/ΕΟΚ), την προηγούμενη ακύρωση της πράξεως αυτής. Είναι αμφίβολο αν το ΔΕΚ θα κατέληγε στο αυτό συμπέρασμα, αν υπήρχε στην εθνική νομοθεσία, την οποία έκρινε συμβατή προς το κοινοτικό δίκαιο, διάταξη με περιεχόμενο παρόμοιο με εκείνο της διατάξεως του άρθρου 5 παρ. 2 του ν. 2522/1997. Επομένως, το ζήτημα αυτό, όπως τίθεται με την ιδιομορφία της υπάρξεως της επίμαχης διατάξεως, δεν μπορεί να θεωρηθεί ως ταυτόσημο με το ζήτημα το λυθέν από το ΔΕΚ, με την εν λόγω απόφαση του. Θα πρέπει δε, τέλος, να επισημανθεί ότι στην περίπτωση του άρθρου 5 παρ. 2 του ν. 2522/1997, ο Έλληνας νομοθέτης, με το να απαιτεί την προηγουμένη ακύρωση της παράνομης διοικητικής πράξεως ως προϋπόθεση για την άσκηση αγωγής αποζημιώσεως, επιφυλάσσει στον συμμετασχόντα σε διαδικασίες που προηγούνται της σύναψης συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, συμβάσεις οι οποίες εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των τριών προαναφερθεισών οδηγιών, μεταχείριση διαφορετική, σε ό,τι αφορά στο δικαίωμά του να ασκήσει αγωγή αποζημιώσεως για προκληθείσα από παράνομη συμπεριφορά δημοσίας αρχής, εμπλεκομένης στις προαναφερθείσες διαδικασίες, ζημία την οποία υπέστη, από την μεταχείριση εκείνη, που ο αυτός νομοθέτης επιφυλάσσει, κατά το γενικό δίκαιο της αποζημιώσεως, από παράνομες πράξεις του Δημοσίου και των ν.π.δ.δ..

Τούτο δε διότι στην τελευταία αυτή περίπτωση, σύμφωνα με το άρθρο 105 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα, ο δικαστής της αποζημιώσεως ελέγχει παρεμπιπτόντως τη νομιμότητα διοικητικής πράξεως επ` ευκαιρία ασκηθείσης αγωγής αποζημιώσεως (πρβλ. υπό το καθεστώς του ισχύοντος Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας ΣτΕ 621/2007 κ. ά.). Η δυσμενής αυτή μεταχείριση αποτελεί παραβίαση της αρχής της υποχρεώσεως των κρατών μελών να μη θεσπίζουν, αναφορικά με την δικαστική διεκδίκηση των δικαιωμάτων των απορρεόντων από το κοινοτικό δίκαιο, διαδικασίες λιγότερο ευνοϊκές από εκείνες, που ισχύουν για την δικαστική διεκδίκηση των ομοειδών και αναλόγου περιεχομένου δικαιωμάτων των, απορρεόντων από το εσωτερικό δίκαιο των εν λόγω κρατών (Πρβλ. ΔΕΚ: απόφαση της 9.11.1983, C-199/1982, SpA San Giorgio, σκέψη 12, απόφαση της 19.11.1991, C-6/1990 και C-9/1990, Francovich κλπ. σκέψη 43, απόφαση της 14.12.1995, C-312/1993, Peterbroeck, σκέψη 13, απόφαση της 8.3.2001, Metallgesellschaft,C- 497/1998 και C-418/1998, σκέψη 85, απόφαση της 15.9.1998, Edis, C-231/1996, σκέψεις 19 και 34, απόφαση της 9.2.1999, Dilexport, C-343/1996, σκέψη 25, και απόφαση της 12.12.2006, Τest Claimants, C-446/2004, σκέψη 203).

10. Επειδή, ενόψει των εκτεθέντων στην προηγούμενη σκέψη, το Δικαστήριο κρίνει ότι η γνώμη που διατυπώθηκε, σε σχέση με το ζήτημα αυτό από την πλειοψηφία (όπως αυτή διατυπώθηκε στην προηγούμενη σκέψη) δεν είναι ούτε προφανής, ούτε απηλλαγμένη ευλόγων αμφιβολιών. Ενόψει τούτου (πρβλ. ΔΕΚ απόφαση της 6.10.1982, C-283/81, CILFIT), πρέπει να διατυπωθεί προς το ΔΕΚ , κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 234 παρ. 3 του ενοποιημένου κειμένου της Συνθήκης περί Ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, προδικαστικό ερώτημα, με το εξής περιεχόμενο: «Εφ` όσον γίνεται δεκτό ότι δεν αντίκειται, κατ΄ αρχήν, στο Κοινοτικό Δίκαιο, ειδικώτερα δε στις διατάξεις της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, εθνική διάταξη, κατά την οποία μόνον το σύνολο μελών κοινοπραξίας, χωρίς νομική προσωπικότητα, η οποία μετέσχε ανεπιτυχώς σε διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως, μπορεί να ασκήσει ένδικα βοηθήματα κατά της κατακυρωτικής πράξεως και όχι μεμονωμένα μέλη της, τούτο δε ισχύει ακόμη και όταν το ένδικο βοήθημα έχει μεν αρχικώς ασκηθεί από όλα τα μέλη της κοινοπραξίας, αλλά, τελικώς, ως προς ορισμένα από αυτά, προέκυψε ότι ασκείται απαραδέκτως, είναι, περαιτέρω, από πλευράς εφαρμογής της ως άνω οδηγίας, αναγκαίο να εξετασθεί, προκειμένου να απαγγελθεί το ως άνω απαράδεκτο, κατά πόσον τα μεμονωμένα αυτά μέλη διατηρούν, μετά ταύτα ή όχι, το δικαίωμα να διεκδικήσουν σε άλλο εθνικό δικαστήριο την αποζημίωση που τυχόν προβλέπεται από διάταξη του εθνικού δικαίου;». Κατά την γνώμη, όμως, της μειοψηφίας, το ερώτημα θα έπρεπε να διατυπωθεί ως εξής : «Είναι συμβατό με την οδηγία 89/665/ΕΟΚ, του Συμβουλίου της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (ΕΕL 395), ερμηνευόμενη υπό το φως του άρθρου 6 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, σύστημα εθνικών δικονομικών κανόνων, κατά το οποίο για την άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως κατά πράξεως βλαπτικής για τους αιτούντες, εκδοθείσης κατά το προσυμβατικό στάδιο αναθέσεως δημοσίας συμβάσεως, απαιτείται, επί ποινή απαραδέκτου, η σύμπραξη όλων των κοινοπρακτησάντων, ταυτοχρόνως δε για την αποκατάσταση της ζημίας που προκλήθηκε από την παραπάνω πράξη, είτε στην κοινοπραξία, είτε σε ένα έκαστο των μελών της, απαιτείται η προηγουμένη ακύρωση της φερομένης ως ζημιογόνου πράξεως;».

Σχετικά με το ζήτημα της αποστολής προδικαστικού ερωτήματος για το εν λόγω θέμα ο Σύμβουλος Γ. Ποταμιάς διετύπωσε την εξής γνώμη: Δεν είναι εν προκειμένω επιτρεπτή η διατύπωση προδικαστικού ερωτήματος προς το ΔΕΚ διότι, μεταξύ άλλων, δεν συντρέχουν δύο θετικές προϋποθέσεις και μία αρνητική.

Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο 234 της Συνθήκης περί Ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητας ένα εθνικό δικαστήριο, του οποίου οι αποφάσεις δεν υπόκεινται σε ένδικα μέσα του εσωτερικού δικαίου, οφείλει να παραπέμπει το ζήτημα στο ΔΕΚ, στην περίπτωση που στα πλαίσια εκκρεμούς διαφοράς έλκονται σε εφαρμογή διατάξεις του κοινοτικού δικαίου, οπότε πρέπει να αναβάλει τη διαδικασία και να θέσει υπόψη του ΔΕΚ ερώτημα για το κύρος του εφαρμοστέου κανόνα του πρωτογενούς ή παραγώγου κοινοτικού δικαίου ή ερώτημα για την ερμηνεία του αν ο συγκεκριμένος κανόνας είναι εφαρμοστέος στην εκκρεμή διαφορά. Στην προκειμένη όμως περίπτωση ούτε εκκρεμής διαφορά υπάρχει, ούτε έλκεται σε εφαρμογή διάταξη του κοινοτικού δικαίου, αλλά η διάταξη του άρθρου 47 του Π.Δ. 18/1989, δηλαδή διάταξη εθνικού δικαίου και, επομένως, δεν ιδρύεται για το ΔΕΚ αρμοδιότητα να εκδώσει προδικαστική απόφαση. Ειδικότερα, με τη σκέψη 8 της παρούσης αποφάσεως κρίθηκε κατά πλειοψηφία οριστικά ότι οι τρεις αιτούντες α) «………………….», β) «………………………» και γ) ……………. ως μέλη της κοινοπραξίας «………………….» απαραδέκτως ασκούν την κρινόμενη αίτηση, διότι στη διαδικασία του διαγωνισμού είχε λάβει μέρος η κοινοπραξία και μόνο αυτή μπορούσε, ιδίω ονόματι, να ασκήσει παραδεκτώς την κρινόμενη αίτηση. Η κρίση αυτή του Δικαστηρίου, ως προς τους προαναφερόμενους αιτούντες, είναι οριστική και το φερόμενο ως προδικαστικό ερώτημα δεν αφορά εκκρεμή υπόθες, κατά την έννοια του ως άνω άρθρου 234 της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Κοινότητα. Με την ίδια σκέψη 8 της παρούσης αποφάσεως κρίθηκε επίσης οριστικά ότι η κρινόμενη αίτηση ακυρώσεως είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη, κατ` εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 47 του Π.Δ. 18/1989, δηλαδή επί τη βάσει διατάξεως του εθνικού δικαίου, η ισχύς και η ερμηνεία της οποίας δεν δύναται, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 234 της Συνθήκης, να αποτελέσει αντικείμενο προδικαστικού ερωτήματος και να ιδρυθεί αντιστοίχως αρμοδιότητα του ΔΕΚ για έκδοση αποφάσεως. Άλλωστε, κατά πάγια νομολογία του ΔΕΚ (βλ. μεταξύ άλλων αποφάσεις CILFIT -ήδη μνημονευθείσα ανωτέρω και Parfums Christian Dior SA, Συλλογή 1997, Ι- 6013 επ) ναι μεν το άρθρο 234 της Συνθήκης υποχρεώνει τα εθνικά δικαστήρια, οι αποφάσεις των οποίων δεν υπόκεινται σε ένδικα μέσα του εσωτερικού δικαίου να υποβάλουν στο Δικαστήριο κάθε ζήτημα ερμηνείας που ανακύπτει ενώπιόν τους και εφόσον συντρέχουν οι λοιπές προϋποθέσεις που προβλέπει η διάταξη αυτή- δύο εκ των οποίων, κατά τα ήδη εκτεθέντα, δεν συντρέχουν- η δεσμευτικότητα όμως αυτή και η υποχρέωση καθίσταται άσκοπη και, συνεπώς, κενή περιεχομένου, ιδίως όταν το ανακύψαν ζήτημα είναι, κατ` ουσίαν, ταυτόσημο προς ζήτημα, που αποτέλεσε ήδη το αντικείμενο προδικαστικής αποφάσεως σε ανάλογη περίπτωση. Έτσι, ακόμη και υπό την εκδοχή ότι εν προκειμένω έλκονταν σε εφαρμογή κανόνες του κοινοτικού δικαίου, το θεωρούμενο, από την μειοψηφία της προηγουμένης σκέψεως, ως ανακύπτον ζήτημα, έχει αποτελέσει αντικείμενο άλλης προδικαστικής αποφάσεως του ΔΕΚ (βλ. την ήδη μνημονευθείσα απόφαση Espace Trianon SA), στα πλαίσια της οποίας κρίθηκε, μεταξύ άλλων, ότι «το άρθρο 1 παρ. 1 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ δεν αποκλείει την εφαρμογή διατάξεως της εθνικής νομοθεσίας, κατά την οποία μόνο το σύνολο των μελών κοινοπραξίας χωρίς νομική προσωπικότητα, η οποία μετέσχε ως τέτοια σε διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως και δεν της ανατέθηκε το αντικείμενο της εν λόγω συμβάσεως, μπορεί να ασκήσει προσφυγή κατά της αποφάσεως περί συνάψεως της συμβάσεως και όχι μόνο ένα από τα μέλη της ατομικώς. Ενόψει των ανωτέρω και με βάση την δικονομική αρχή της ίσης μεταχειρίσεως των διαδίκων, επιβάλλεται, κατά την παρούσα γνώμη, η έκδοση οριστικής αποφάσεως και η μη διατύπωση προδικαστικών ερωτημάτων προς το ΔΕΚ, σε σχέση με το συμβατό του εφαρμοσθέντος στην παρούσα υπόθεση δικονομικού κανόνα, σύμφωνα με τον οποίο μεμονωμένα μέλη κοινοπραξίας δεν νομιμοποιούνται να προσφύγουν στον ακυρωτικό δικαστή, προς διατάξεις του κοινοτικού δικαίου. 11. Επειδή, ανακύπτει, περαιτέρω, το ζήτημα αν είναι συμβατή με την αρχή της δίκαιης δίκης, ως γενική αρχή του κοινοτικού δικαίου, η εφαρμογή του εθνικού δικονομικού κανόνα, όπως ερμηνεύτηκε από την πλειοψηφία του Δικαστηρίου στην υπό κρίση υπόθεση. Τούτο δε διότι ο εν λόγω δικονομικός κανόνας είχε παγίως ερμηνευθεί μέχρι σήμερα, ως έχων την έννοια ότι, επί κοινοπρακτούντων η αίτηση ακυρώσεως μπορεί να ασκηθεί από κάθε ένα μεμονωμένο κοινοπρακτήσαντα.

Η αρχή της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, την οποία κατοχυρώνει η οδηγία 89/665/ΕΟΚ, ερμηνευόμενη και υπό το φως αφενός μεν της αρχής της δίκαιης δίκης, όπως αυτή διασφαλίζεται από το άρθρο 6 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου [και η οποία βάσει πάγιας νομολογίας του ΔΕΚ (πρβλ. ΔΕΚ αποφάσεις: α) της 11.1.2001, C-226/99, Siples Srl, σκέψη 17, β) της 23.4.1986 C-294/86, Les Verts, σκέψη 23, γ)της 15.5.1986, C- 222/1984, Johnston, σκέψη 18), αποτελεί γενική αρχή του κοινοτικού δικαίου] αφετέρου δε της αρχής της προστατευόμενης εμπιστοσύνης [που αποτελεί, επίσης, γενική αρχή του κοινοτικού δικαίου (πρβλ. ΔΕΚ αποφάσεις: α) της 21.9.1983, C- 205-215/1982, Deutsche Milchkontor, σκέψη 30, β) της 15.2.1996, C-63/1993, Duff, σκέψη 20 κλπ.)] επιβάλλει η αιφνίδια μεταβολή πάγιας νομολογίας, ειδικώς όταν αυτή η μεταβολή αναφέρεται σε προϋποθέσεις του παραδεκτού των ασκουμένων βοηθημάτων, να μην οδηγεί σε απόρριψη των οικείων ενδίκων βοηθημάτων, η οποία ισοδυναμεί με απώλεια του δικαιώματος δικαστικής προστασίας των διαδίκων, που τα άσκησαν παραδεκτώς κατά το μέχρι τότε ισχύον πάγιο νομολογιακό καθεστώς. Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (εφεξής ΕΔΔΑ) κατά την ερμηνεία του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ (αρχή της δίκαιης δίκης) έχει επανειλημμένα κρίνει ότι όλα τα στοιχεία τα κρίσιμα για την δικαστική έκβαση μίας υποθέσεως, πρέπει να τίθενται υπόψη των διαδίκων, έτσι ώστε αυτοί να μπορούν να εκθέσουν τις απόψεις τους επ` αυτών και ότι, επομένως, συνιστά παραβίαση της αρχής της δίκαιης δίκης η στήριξη του σκεπτικού δικαστικής αποφάσεως σε στοιχεία, τα οποία δεν είχαν, κατά την διάρκεια της διαδικασίας, τεθεί ενώπιόν του είτε από τους διαδίκους, είτε από εισαγγελική αρχή, είτε με προδικαστική απόφαση του δικαστηρίου, διότι τούτο ισοδυναμεί με παραβίαση της αρχής της αντιμωλίας και συνιστά αιφνιδιασμό των διαδίκων (Πρβλ. ΕΔΔΑ: απόφαση της 18 Δεκεμβρίου 2003, Σκονδριάνος κατά Ελλάδας, απόφαση της 13.10.2005, Clinique des Acacias κλπ. κατά Γαλλίας, απόφαση της 21.6.2005, Μilatov κατά Τσεχίας, απόφαση της 26.2.2002, Frett κατά Γαλλίας, απόφαση της 11.7.2002, G κατά Τουρκίας). Εν προκειμένω, το Συμβούλιο Επικρατείας με πάγια νομολογία του, είχε ήδη από το έτος 1992 και εφεξής κρίνει ότι, στις περιπτώσεις, κατά τις οποίες διαγωνιζόμενοι συμμετασχόντες σε διαδικασίες αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων έργων κλπ. είχαν λάβει μέρος στις διαδικασίες αυτές στα πλαίσια κοινοπραξιών, μπορούσαν να ασκήσουν αίτηση ακυρώσεως κατά πράξεως βλαπτικής για τα συμφέροντά τους, εκδοθείσης στα πλαίσια των εν λόγω διαδικασιών, αυτοτελώς και χωρίς την σύμπραξη των λοιπών μελών της κοινοπραξίας [βλ. αποφάσεις του Δ` Τμήματος του ΣτΕ : 2218/1992 επταμελής, 1825/1997, 1125/1998 επταμελής (επιβεβαιώσασα ρητώς τη νομολογία, η οποία καθιερώθηκε με την προηγηθείσα απόφαση της επταμελούς συνθέσεως του έτους 1992, τούτο δε παρά το γεγονός ότι με την προμνημονευθείσα απόφαση της πενταμελούς συνθέσεως του έτους 1997, λόγω ανακυψασών αμφιβολιών, ως προς την ορθότητα της νομολογίας αυτής, είχε παραπεμφθεί το ζήτημα αυτό προς επανεξέταση στην μείζονα –επταμελή- σύνθεση), 3199/1998, 2453/2000, 2452/2000 κλπ. πρβλ. επίσης, μεταξύ άλλων, και ΕΑ 12/2001 σε επίπεδο προσωρινής δικαστικής προστασίας]. Η νομολογία αυτή στηριζόταν σε μία θεμελιώδη διάκριση μεταξύ, αφενός μεν των δεσμεύσεων που, από πλευράς ουσιαστικού δικαίου και επί τη βάσει του κανονιστικού πλαισίου της οικείας διακήρυξης, αναλάμβαναν οι διαγωνιζόμενοι σε συγκεκριμένο διαγωνισμό, στον οποίο είχαν συμμετάσχει ως κοινοπραξία και οι οποίες τους υποχρέωναν να εμφανίζονται από κοινού στις διάφορες φάσεις της οικείας διαγωνιστικής διαδικασίας ενώπιον της αναθέτουσας αρχής, αφετέρου δε των δικονομικών τους δικαιωμάτων, κατά την εκ μέρους τους ενάσκηση προσφυγών κατά πράξεων εντασσομένων στην διαδικασία αυτή ως εκδήλωση του δικαιώματος ενός εκάστου εξ αυτών σε δικαστική προστασία. Η πλήρης αυτοτέλεια των δικονομικών δικαιωμάτων των μεμονωμένων μελών μιας κοινοπραξίας έναντι των δεσμεύσεων τους, των απορρεουσών εκ των ουσιαστικών διατάξεων του διαγωνισμού είχε γίνει αποδεκτή από τη νομολογία αυτή. Περαιτέρω, το κριθέν με την απόφαση 971/1998 της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας ζήτημα είναι τελείως διάφορο από το επίμαχο. Τούτο δε διότι με την απόφαση εκείνη δεν είχε υιοθετηθεί ουσιαστικά και για πρώτη φορά [όπως θεωρεί η δεύτερη μειοψηφήσασα στο εξεταζόμενο θέμα γνώμη (βλ. σχετικώς κατωτέρω)] ο νομολογιακός κανόνας, ότι πρέπει από κοινού οι συμπήξαντες κοινοπραξία να ασκούν αίτηση ακυρώσεως κατά πράξεως, εντασσομένης σε διαγωνιστική διαδικασία, στην οποία είχαν συμμετάσχει υπό το σχήμα αυτό. Με την απόφαση εκείνη είχε απλώς κριθεί, ότι δεν είναι δυνατόν κοινοπραξία, συμμετασχούσα σε διάφορες φάσεις συγκεκριμένης διαγωνιστικής διαδικασίας υπό συγκεκριμένη σύνθεση, να εμφανίζεται ενώπιον του ακυρωτικού δικαστού υπό σύνθεση τροποποιημένη και διαφορετική από εκείνη, υπό την οποία είχε υποβάλει την προσφορά της. Είχε, δηλαδή, κριθεί ότι δεν είναι επιτρεπτό κοινοπραξία να συμμετέχει σε συγκεκριμένο διαγωνισμό και μία άλλη κοινοπραξία, η οποία ήταν ουσιαστικά ξένη, σε σχέση με την συγκεκριμένη διαγωνιστική διαδικασία, να εμφανίζεται ενώπιον του ακυρωτικού δικαστή και να αμφισβητεί τη νομιμότητα των πράξεων του εν λόγω διαγωνισμού. Αντίθετα δε με ό,τι συνέβαινε στην περίπτωση που ήχθη προς εκδίκαση ενώπιον της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας, η οποία εξέδωσε την προμνησθείσα απόφαση υπ` αριθμ. 971/1998, στην περίπτωση της προμνημονευθείσης νομολογίας, η σύνθεση της κοινοπραξίας παρέμενε η αυτή τόσο στα πλαίσια του διαγωνισμού, όσο και ενώπιον του ακυρωτικού δικαστή. Απλώς, κάποιοι εκ των κοινοπρακτούντων είχαν ασκήσει αιτήσεις ακυρώσεως κατά των πράξεων της αναθετούσης αρχής, των εκδοθεισών στα πλαίσια της διαγωνιστικής διαδικασίας, κάποιοι δε άλλοι όχι.

Ακριβώς δε λόγω της διαφορετικότητας του τελευταίου αυτού επιλυθέντος ζητήματος, εξακολούθησε, μετά την έκδοση της προαναφερθείσης αποφάσεως της Ολομελείας, να υιοθετείται από το Δ΄ Τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας η νομολογία, για την οποία έγινε ανωτέρω λόγος και σύμφωνα με την οποία μπορούσαν τα επιμέρους μέλη κοινοπραξίας να ασκούν αιτήσεις ακυρώσεως όχι μόνο από κοινού, αλλά και κάθε ένα εξ αυτών αυτοτελώς άλλως, αν, δηλαδή, το επιλυθέν ζήτημα ταυτιζόταν στις δύο περιπτώσεις, το Τμήμα θα όφειλε να είχε συμμορφωθεί στην απόφαση της Ολομέλειας. Αυτή η νομολογία του Δ΄ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας είναι, επομένως, η μόνη κρίσιμη για το ζήτημα, το οποίο ερευνάται στην παρούσα σκέψη, νομολογία. Η νομολογία αυτή είχε, μάλιστα, παγιωθεί, αυτήν δε, προδήλως, την παγιωμένη νομολογία έλαβε υπόψη της, ως κρατούσα, η αιτούσα, όταν άσκησε την υπό κρίση αίτηση. Με βάση τη νομολογία αυτή, η μη άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως από τα λοιπά, πλην της αιτούσης εταιρείας, μέλη της κοινοπραξίας, που ανεδείχθη ανάδοχος στον επίμαχο διαγωνισμό, δεν είχε δικονομική συνέπεια για την αιτούσα. Υπό τα δεδομένα αυτά η άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως από μόνη την αιτούσα δεν πρέπει να έχει ως συνέπεια την απόρριψη της αιτήσεώς της, άνευ ετέρου, ως απαράδεκτης. Άλλως, η απόρριψη της υπό κρίση αιτήσεως επί τη βάσει ερμηνείας των εθνικών δικονομικών κανόνων, υιοθετηθείσης το πρώτον επ` ευκαιρία της παρούσης δίκης, θα ισοδυναμούσε με αιφνιδιασμό της αιτούσης και προσκρούει για τους λόγους, που ήδη εξετέθησαν, στην οδηγία 89/665/ΕΟΚ, ερμηνευόμενη υπό το φως του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ. Συνεπώς, πρέπει να αναβληθεί η εκδίκαση της υποθέσεως σε νέα δικάσιμο, προκειμένου να δοθεί η δυνατότητα στα λοιπά μέλη της κοινοπραξίας και, συγκεκριμένα, στις εταιρείες «………………..» και «…………», τα οποία δεν συνέπραξαν στην άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως, υπό την δικαιολογημένη, με βάση τα μέχρι τότε νομολογημένα, εκδοχή ότι η μη άσκηση εκ μέρους τους αιτήσεως ακυρώσεως δεν έχει βλαπτικές συνέπειες για την αιτούσα, να ασκήσουν αίτηση ακυρώσεως κατά της προσβαλλομένης πράξεως. Η 60θήμερη δε προθεσμία για την άσκηση της νέας αυτής αιτήσεως εκ μέρους των άλλων μελών της κοινοπραξίας πρέπει στην περίπτωση αυτή να θεωρηθεί ως εκκινούσα από της κοινοποιήσεως μίας τέτοιας αναβλητικής αποφάσεως σε όλα τα μέλη της επίμαχης κοινοπραξίας, καθώς και σε όλους τους διαδίκους.

Υπογραμμίζεται δε εν προκειμένω ότι το Συμβούλιο Επικρατείας σε περιπτώσεις, που, κατά το παρελθόν, μετέβαλε νομολογία, σε σχέση με ζητήματα παραδεκτού ενδίκων βοηθημάτων, με συνέπεια ένδικα βοηθήματα, ασκηθέντα παραδεκτώς, σύμφωνα με τα μέχρι τότε γενόμενα δεκτά νομολογιακώς, να καθίστανται ήδη απαράδεκτα, έδωσε στους διαδίκους, κατ` επίκληση των αρχών της προστατευόμενης εμπιστοσύνης και της αποτελεσματικότητας της παρεχομένης δικαστικής προστασίας, τη δυνατότητα να θεραπεύσουν το οφειλόμενο στην μεταβολή της νομολογίας απαράδεκτο (Πρβλ. ΣτΕ 3596/1971, 1439/2002, 1829/2002, 2475/2001, 4330/2001, 2056/2002, 3989/2005). Μειοψήφησαν οι Σύμβουλοι Θ. Παπαευαγγέλου, Αν. Γκότσης, Αθ. Ράντος, Στ. Χαραλάμπους, Κ. Βιολάρης, Κ. Ευστρατίου, Γ. Ποταμιάς, Ευ. Αντωνόπουλος, Γ. Τσιμέκας και Π. Καρλή, οι οποίοι διετύπωσαν την εξής γνώμη: Ο ειδικότερος τρόπος, με τον οποίο το εθνικό δικαστήριο θα έπρεπε να αντιμετωπίσει παρόμοια περίπτωση, εφ΄όσον εκρίνετο ότι συντρέχουν τα εκτιθέμενα στην γνώμη της πλειοψηφίας περιστατικά, ουδόλως διέπεται από το κοινοτικό δίκαιο, αλλά είναι ζήτημα, ρυθμιζόμενο αποκλειστικώς από εθνικές δικονομικές διατάξεις, κατά τις οποίες θα κριθεί, εάν και κατά ποίο τρόπο θα παρασχεθεί η εκτιθέμενη στην γνώμη της πλειοψηφίας δυνατότητα ή άλλη αντίστοιχη, όπως είναι, λ.χ. η απόρριψη του απαραδέκτως ασκηθέντος ενδίκου βοηθήματος και η χορήγηση προθεσμίας για την παραδεκτή άσκηση νέου. Εξ άλλου, οι Σύμβουλοι Δ. Πετρούλιας, Γ. Παπαγεωργίου, Μ. Καραμανώφ και Α. Χριστοφορίδου υπεστήριξαν την εξής ειδικότερη γνώμη:

Σύμφωνα με τη διακήρυξη του διαγωνισμού δικαίωμα να μετάσχουν σ` αυτόν, υποβάλλοντας προσφορά, έχουν (και) κοινοπραξίες, στερούμενες νομικής προσωπικότητας (άρθρο 17 παρ. 2 της Διακηρύξεως του Δήμου Θεσσαλονίκης της 20.8.2002, της σχετικής με την πρώτη φάση του επίμαχου διαγωνισμού). Η σύμβαση δε θα ανατεθεί στον ανάδοχο πλειοδότη, που υποχρεούται να εκτελέσει το έργο «Κατασκευή Δημαρχιακού Μεγάρου Θεσσαλονίκης και Υπογείου Σταθμού Αυτοκινήτων». Από τις ανωτέρω διατάξεις της διακήρυξης, οι οποίες είναι διατάξεις ουσιαστικές και όχι δικονομικές, προκύπτει ότι υποκείμενο του δικαιώματος συμμετοχής στην επίδικη διαδικασία σύναψης της σύμβασης είναι η κοινοπραξία, καθ` εαυτή, όχι δε και τα μέλη της ατομικώς. Κατά συνέπεια, υποκείμενο του δικαιώματος δικαστικής προστασίας έναντι πράξεων, που αφορούν στην ανάθεση της σύμβασης, είναι η κοινοπραξία, καθ` εαυτή ή το σύνολο των μελών της ενεργούντων από κοινού, όχι δε και ορισμένα μόνον μέλη της. Λόγω ακριβώς της έννοιας αυτής των ουσιαστικών διατάξεων της διακήρυξης, ορισμένα μόνον μέλη της κοινοπραξίας δεν νομιμοποιούνται, σύμφωνα με το άρθρο 47 παρ. 1 του Π.Δ. 18/1989, για την άσκηση ενδίκων μέσων, στρεφομένων κατά των ανωτέρω πράξεων. Στην προκειμένη περίπτωση, κατά του προσβαλλόμενου πιστοποιητικού του ΕΣΡ άσκησε την υπό κρίση αίτηση μόνο η αιτούσα εταιρεία.

Υπό τα ανωτέρω δεδομένα, το απαράδεκτο, σύμφωνα με τα γενόμενα, κατά πλειοψηφία, δεκτά στη σκέψη 8, της υπό κρίση αιτήσεως, ως προς την αιτούσα, δεν οφείλεται σε κάποια ενέργεια ή παράλειψη των εν λόγω υπολοίπων (πέραν της αιτούσης) μελών της κοινοπραξίας, εξ αιτίας της οποίας, λόγω της μεταβολής της νομολογίας, η υπό κρίση αίτηση ακυρώσεως είναι, και ως προς αυτούς, απαράδεκτη. Το απαράδεκτο αυτό οφείλεται στην παράλειψη των προαναφερθέντων υπολοίπων μελών της κοινοπραξίας να ασκήσουν και αυτά μαζί με την αιτούσα αίτηση ακυρώσεως. Από τα στοιχεία δε δεν προκύπτει ότι τόσο η κοινοπραξία, καθ` εαυτή, όσο και τα λοιπά μέλη της εξακολουθούσαν, κατά τη συζήτηση της παρούσης υποθέσεως, να επιθυμούν την ακύρωση του προσβαλλόμενου πιστοποιητικού, δεν το έπραξαν όμως στηριζόμενοι στην έως τότε νομολογία του Δ` Τμήματος του Δικαστηρίου. Τούτο αποτελεί όλως υποθετική παραδοχή, για την οποία όχι μόνο δεν υπάρχει απόδειξη, αλλά ούτε καν η ελάχιστη ένδειξη. Το αντίθετο μάλιστα μπορεί να θεωρηθεί ότι συνάγεται από την ανωτέρω στάση των υπολοίπων μελών της κοινοπραξίας, ότι δηλαδή η μη άσκηση από μέρους τους αιτήσεως ακυρώσεως οφείλεται στην απόφαση των μελών αυτών της κοινοπραξίας, ύστερα από την εκτίμηση των συμφερόντων τους, να μην επιδιώξουν την ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης, απόφαση που αυτή καθιστά απαράδεκτη ως προς όλα τα μέλη της κοινοπραξίας την υπό κρίση αίτηση ακυρώσεως. Με αυτά τα δεδομένα, κατά τη γνώμη αυτή, δεν αντίκειται στις διατάξεις της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, ερμηνευόμενης υπό το φως του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ, η, υπό τις ανωτέρω περιστάσεις, απόρριψη της υπό κρίση αιτήσεως ως απαράδεκτης. Τούτο δε ανεξαρτήτως εάν μπορεί να γίνει, εν προκειμένω, δεκτό ότι υπάρχει αιφνίδια και απρόβλεπτη μεταβολή πάγιας νομολογίας στο ζήτημα αυτό. Τούτο δε διότι η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας, δεχόμενη, κατά πλειοψηφία στη σκέψη 8, ότι μόνον η κοινοπραξία, που μετέσχε στο διαγωνισμό, νομιμοποιείται ενεργητικώς στην άσκηση προσφυγής κατά πράξεων της διαγωνιστικής διαδικασίας, όχι μόνον δεν μεταβάλλει προηγούμενη αντίθετη νομολογία της στο επίμαχο ζήτημα, αλλά αντιθέτως επιβεβαιώνει, κατ` ουσίαν, την προγενέστερη απόφασή της, υπ` αριθμ. 971/1998, στην οποία και παραπέμπει, με την οποία είχε κρίνει ότι κοινοπραξίες, νομιμοποιούμενες να ασκήσουν αίτηση ακυρώσεως κατά των πράξεων διαγωνισμού «νοούνται μόνον οι κοινοπραξίες που έλαβαν μέρος στον επίδικο διαγωνισμό και υπό την συγκεκριμένη σύνθεση με την οποία έλαβαν μέρος, γιατί μόνο τις κοινοπραξίες αυτές αφορούν οι διάφορες πράξεις των οργάνων του διαγωνισμού και μόνον σ` αυτές μπορεί να κατακυρωθούν τελικώς τα αποτελέσματα του διαγωνισμού». Η νομολογία ωστόσο αυτή της Ολομέλειας του Δικαστηρίου δεν ακολουθήθηκε από το Δ` Τμήμα. Τέλος, δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι η αίτηση πρέπει να θεωρηθεί ότι, λόγω της μεταβολής της νομολογίας, ασκείται πάντως παραδεκτώς από την αιτούσα. Τούτο προσκρούει στις προεκτεθείσες διατάξεις της διακήρυξης του διαγωνισμού, οι οποίες είναι διατάξεις ουσιαστικές και όχι δικονομικές και, κατά τις οποίες, υποκείμενο δικαιώματος συμμετοχής στη διαδικασία ανάθεσης της σύμβασης είναι η κοινοπραξία, δηλαδή το σύνολο των μελών της, ενεργούντων από κοινού.

12. Επειδή, ενόψει των προεκτεθέντων, το Δικαστήριο κρίνει ότι η γνώμη που διατυπώθηκε, κατά πλειοψηφία σε σχέση με το εν λόγω ζήτημα δεν είναι ούτε προφανής, ούτε απηλλαγμένη ευλόγων αμφιβολιών. Ενόψει τούτου (πρβλ. ΔΕΚ προμνησθείσα απόφαση CILFIT), πρέπει να διατυπωθεί προς το ΔΕΚ , κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 234 παρ. 3 του ενοποιημένου κειμένου της Συνθήκης περί Ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, δεύτερο προδικαστικό ερώτημα, με το εξής περιεχόμενο: «Όταν με πάγια νομολογία εθνικού δικαστηρίου γινόταν δεκτό ότι μπορεί και μεμονωμένο μέλος κοινοπραξίας να ασκεί παραδεκτώς ένδικο βοήθημα κατά πράξεως, εντεταγμένης σε διαδικασία αναθέσεως δημοσίας συμβάσεως, είναι συμβατή με τις διατάξεις της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, ερμηνευομένης υπό το φως του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ, ως γενικής αρχής του κοινοτικού δικαίου, η απόρριψη ενδίκου βοηθήματος ως απαραδέκτου, λόγω μεταβολής της ως άνω πάγιας νομολογίας, χωρίς προηγουμένως να δοθεί στον ασκήσαντα το ένδικο αυτό βοήθημα η δυνατότητα να θεραπεύσει το σχετικό απαράδεκτο, είτε, σε κάθε περίπτωση, η δυνατότητα να διατυπώσει, με βάση την αρχή της αντιμωλίας, τις απόψεις του, σχετικά με το ζήτημα αυτό;».

13. Επειδή, ενόψει των προεκτεθέντων, πρέπει να απορριφθεί η παρέμβαση της «……….» και να αναβληθεί, κατά τα λοιπά, η εκδίκαση της υποθέσεως, προκειμένου να διατυπωθούν προς το ΔΕΚ τα δύο ως άνω προδικαστικά ερωτήματα (δηλ. τα περιεχόμενα στις σκέψεις 10 και 12) .

Διά ταύτα

Απορρίπτει την παρέμβαση, κατά το σκεπτικό.

Αναβάλλει, κατά τα λοιπά, την οριστική κρίση της υποθέσεως.

Διατυπώνει προς το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων τα εξής προδικαστικά ερωτήματα: «1. Εφ` όσον γίνεται δεκτό ότι δεν αντίκειται, κατ΄ αρχήν, στο Κοινοτικό Δίκαιο, ειδικώτερα δε στις διατάξεις της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, εθνική διάταξη, κατά την οποία μόνον το σύνολο μελών κοινοπραξίας, χωρίς νομική προσωπικότητα, η οποία μετέσχε ανεπιτυχώς σε διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως, μπορεί να ασκήσει ένδικα βοηθήματα κατά της κατακυρωτικής πράξεως, όχι δε και μεμονωμένα μέλη της, τούτο δε ισχύει ακόμη και όταν το ένδικο βοήθημα έχει μεν αρχικώς ασκηθεί από όλα τα μέλη της κοινοπραξίας, αλλά, τελικώς, ως προς ορισμένα από αυτά, προέκυψε ότι ασκείται απαραδέκτως, είναι, περαιτέρω, από πλευράς εφαρμογής της ως άνω οδηγίας, αναγκαίο να εξετασθεί, προκειμένου να απαγγελθεί το ως άνω απαράδεκτο, κατά πόσον τα μεμονωμένα αυτά μέλη διατηρούν, μετά ταύτα, ή όχι το δικαίωμα να διεκδικήσουν σε άλλο εθνικό δικαστήριο την αποζημίωση που τυχόν προβλέπεται από διάταξη του εθνικού δικαίου;». «2. Όταν με πάγια νομολογία εθνικού δικαστηρίου γινόταν δεκτό ότι μπορεί και μεμονωμένο μέλος κοινοπραξίας να ασκεί παραδεκτώς ένδικο βοήθημα κατά πράξεως, εντεταγμένης σε διαδικασία αναθέσεως δημοσίας συμβάσεως, είναι συμβατή με τις διατάξεις της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, ερμηνευομένης υπό το φως του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ, ως γενικής αρχής του κοινοτικού δικαίου, η απόρριψη ενδίκου βοηθήματος ως απαραδέκτου, λόγω μεταβολής της ως άνω πάγιας νομολογίας, χωρίς προηγουμένως να δοθεί στον ασκήσαντα το ένδικο αυτό βοήθημα η δυνατότητα να θεραπεύσει το σχετικό απαράδεκτο είτε, σε κάθε περίπτωση, η δυνατότητα να διατυπώσει, με βάση την αρχή της αντιμωλίας, τις απόψεις του σχετικά με το ζήτημα αυτό;».

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 19 Δεκεμβρίου 2006 και στις 25 και 26 Ιουνίου 2007

Ο Πρόεδρος           Η Γραμματέας   Γ. Παναγιωτόπουλος        Α. Τριάδη και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 15ης Φεβρουαρίου 2008.

Ο Πρόεδρος          Ο Γραμματέας   Γ. Παναγιωτόπουλος         Β. Μανωλόπουλος