ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ ΤΜΗΜΑ VI 3800/2014
ΕΠΙΚΥΡΩΘΗΚΕ ΑΠΟ ΤΙΣ 1183 ΚΑΙ 1183/15 ΤΗΣ ΜΕΙΖΩΝΟΣ ΕΠΤΑΜΕΛΟΥΣ ΣΥΝΘΕΣΕΩΣ
ΝΟΜΙΚΟ ΣΠΟΥΔΑΣΤΗΡΙΟ ΠΡΟΥΣΑΝΙΔΗ
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 10 Οκτωβρίου 2014, με την εξής σύνθεση: Σωτηρία Ντούνη, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Τμήματος, Γεώργιος Βοΐλης και Μαρία Αθανασοπούλου, Σύμβουλοι, Νεκταρία Δουλιανάκη και Αντιγόνη Στίνη, Πάρεδροι με συμβουλευτική ψήφο. Γραμματέας η Πελαγία Κρητικού, Προϊσταμένη Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου
Για να αποφασίσει σχετικά με την από 24.9.2014 αίτηση της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «”ΤΑΜΕΙΟ ΑΞΙΟΠΟΙΗΣΗΣ ΙΔΙΩΤΙΚΗΣ ΠΕΡΙΟΥΣΙΑΣ ΤΟΥ ΔΗΜΟΣΙΟΥ’’ (Τ.Α.Ι.ΠΕ.Δ.) Α.Ε.», νομίμως εκπροσωπουμένης, η οποία εδρεύει στην Αθήνα (οδός Σταδίου και Κολοκοτρώνη αρ. 1) και παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου της Αλέξανδρου Λυκουρέζου (Α.Μ./Δ.Σ.Α. 1586).
Με την αίτηση αυτή επιδιώκεται η ανάκληση της 197/2014 πράξης του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Στη διαδικασία παρεμβαίνουν 1) υπέρ της ανώνυμης εταιρείας «Τ.Α.Ι.Π.Ε.Δ. Α.Ε.» (στο εξής Ταμείο), και κατά του κύρους της προσβαλλόμενης πράξης: α) το Ελληνικό Δημόσιο, νομίμως εκπροσωπούμενο, το οποίο παραστάθηκε δια του Νομικού Συμβούλου του Κράτους Κωνσταντίνου Κατσούλα, καθώς και β) oι εταιρείες με την επωνυμία «LAMDADEVELOPMENT Ανώνυμη Εταιρεία Συμμετοχών και Αξιοποίησης Ακινήτων» και «HELLINΙKONGLOBALIS.A», που εδρεύουν στο Μαρούσι Αττικής, Λεωφ. Κηφισίας 37Α και στο Λουξεμβούργο, οδός JeanMonnet αρ. 5 (L-1280), αντίστοιχα, και εκπροσωπούνται νόμιμα, οι οποίες κατέθεσαν τo από 8.10.2014 υπόμνημα παρέμβασης και παραστάθηκαν αμφότερες διά των πληρεξούσιων δικηγόρων τους Γεώργιου Γιαννακόπουλου (Α.Μ. Δ.Σ.Α. 18498) και Κωνσταντίνου Αλεξίου (Α.Μ. Δ.Σ.Α 4518) και 2) κατά του Ταμείου και υπέρ του κύρους της προσβαλλόμενης πράξης: α) η Περιφέρεια Αττικής, που εδρεύει στην Αθήνα, οδός Συγγρού 15-17 και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία κατέθεσε το από 9.10.2014 υπόμνημα παρέμβασης και παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Λάμπρο Πάσχο (Α.Μ. Δ.Σ.Α 23457), β) ο Γεώργιος Κόκκας, κάτοικος Αθηνών, οδός Ιπποκράτους 42, ο οποίος κατέθεσε το από 9.10.2014 υπόμνημα παρέμβασης και παραστάθηκε ατομικά και, κατά δήλωσή του, ως νόμιμος εκπρόσωπος: i. της πολιτικής κίνησης – ένωσης προσώπων «Ελληνικό Κίνημα Άμεσης Δημοκρατίας», ii. της ένωσης προσώπων με την επωνυμία «Δημοβούλιο Πολιτών» και iii. της ένωσης προσώπων «Συσπείρωση για Δημοκρατία και Σεισάχθεια», γ) i. ο Οδυσσέας Τηλιγάδας, κάτοικος Αθηνών, οδός Ευριπίδου 57, ii. ο Στέργιος Σμυρλής, κάτοικος Γλυκών Νερών Αττικής, οδός Κοραή 3 και iii. ο Κωνσταντίνος Γκέκας, κάτοικος Αθηνών, Πανεπιστημίου 34, οι οποίοι κατέθεσαν το από 13.10.2014 υπόμνημα παρέμβασης και από τους οποίους οι δύο πρώτοι εμφανίστηκαν στο ακροατήριο δηλούντες ότι παρεμβαίνουν ατομικώς και, κατά δήλωσή τους, ως νόμιμοι εκπρόσωποι του πολιτικού Συνασπισμού «Πατριωτική Ένωση – Ελληνική Λαϊκή Συσπείρωση “ΕΛ.ΛΑ.Σ.”» και δ) η εταιρεία με την επωνυμία «HellenicDevelopmentBeteiligungsAG», που εδρεύει στο Ντύσσελντορφ Γερμανίας (οδός Huttesstrasse 3) και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία κατέθεσε το από 2.10.2014 υπόμνημα παρέμβασης και παραστάθηκε διά του πληρεξούσιου δικηγόρου της Γεώργιου Κόκκα (Α.Μ. Δ.Σ.Α. 10288).
Κατά τη συνεδρίαση το Δικαστήριο άκουσε:
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ταμείου, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ανάκλησης και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση.
Το Νομικό Σύμβουλο του Κράτους καθώς και τους πληρεξουσίους δικηγόρους των παρεμβαινουσών υπέρ του Ταμείου εταιρειών, οι οποίοι ζήτησαν την παραδοχή της αίτησης και της παρέμβασής τους, αντίστοιχα.
Τους λοιπούς παρεμβαίνοντες κατά του Ταμείου και υπέρ του κύρους της προσβαλλόμενης πράξης, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψη της αίτησης και την παραδοχή των παρεμβάσεών τους.
Και
Τον Αντεπίτροπο της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο Κωνσταντίνο Τόλη, που αναπληρώνει νομίμως τον κωλυόμενο Γενικό Επίτροπο της Επικρατείας, ο οποίος πρότεινε την απόρριψη της αίτησης.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα αυτού, με την παρουσία όλων των ανωτέρω μελών του καθώς και της νόμιμα ορισθείσας νέας Γραμματέως του Μαρίας Δανιήλ, Προϊσταμένης Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Άκουσε την εισηγήτρια Σύμβουλο Μαρία Αθανασοπούλου και
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα
Σκέφθηκε κατά το Νόμο
Ι. Με την υπό κρίση αίτηση, για την οποία δεν απαιτείται η καταβολή παραβόλου (βλ. άρθρο 73 παρ. 1 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 4129/2013 – Α΄ 52, σε συνδυασμό με το άρθρο 2 παρ. 13 του ν. 3986/2011 – Α΄ 152), όπως οι λόγοι της συμπληρώνονται με το από 13.10.2014 νομίμως κατατεθέν υπόμνημα, ζητείται παραδεκτώς η ανάκληση της 197/2014 πράξης του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης πώλησης του 100% των μετοχών της «ΕΛΛΗΝΙΚΟ Α.Ε.» από την ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «Ταμείο Αξιοποίησης Ιδιωτικής Περιουσίας του Δημοσίου (ΤΑΙΠΕΔ) Α.Ε.». Συνεπώς, η υπό κρίση αίτηση έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα, είναι τυπικά δεκτή και πρέπει να εξεταστεί ως προς τη ουσιαστική βασιμότητά της.
ΙΙ. Α. Το άρθρο 35 παρ. 5 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 4129/2013 (Α΄ 52), όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 73 παρ. 2 του ν. 4146/2013 (Α΄ 90), ορίζει ότι: «Αιτήσεις ανάκλησης των πράξεων των Κλιμακίων που αποφαίνονται ότι κωλύεται η υπογραφή της ελεγχόμενης σύμβασης, υποβάλλονται στη γραμματεία του αρμόδιου Τμήματος, σε περίπτωση πλάνης περί τα πράγματα ή το νόμο, από αυτόν που έχει σπουδαίο έννομο συμφέρον προς τούτο, ή από τον Γενικό Επίτροπο της Επικρατείας, χάριν του δημοσίου συμφέροντος, μέσα σε δεκαπέντε ημέρες από την κοινοποίηση της πράξης του Κλιμακίου στον οικείο φορέα και στον Γενικό Επίτροπο.». Παράλληλα το άρθρο 37 παρ. 5 του ίδιου ως άνω Κώδικα, το οποίο ισχύει και στην ενώπιον του παρόντος Τμήματος διαδικασία δυνάμει της παραγράφου 7 του άρθρου αυτού ορίζει ότι: «Όποιος έχει σπουδαίο έννομο συμφέρον μπορεί να ασκήσει εγγράφως ή προφορικά παρέμβαση μέχρι τη συζήτηση της αίτησης αναθεώρησης στο ακροατήριο της αίτησης αναθεώρησης…».
ΤΟ ΕΝΝΟΜΟ ΣΥΜΦΕΡΟΝ ΠΡΕΠΕΙ ΝΑ ΕΙΝΑΙ : Α) ΠΡΟΣΩΠΙΚΟ= ΝΑ ΥΠΑΡΧΕΙ ΙΔΙΑΙΤΕΡΟΣ- ΑΤΟΜΙΚΟΣ ΔΕΣΜΟΣ ΤΟΥ ΜΕ ΤΗΝ ΠΡΟΣΒΑΛΛΟΜΕΝΗ ΔΙΚΑΣΤΙΚΗ ΠΡΑΞΗ ΚΑΙ ΤΗΝ ΚΡΙΝΟΜΕΝΗ ΑΠΟ ΑΥΤΗΝ ΣΥΜΒΑΣΗ, Β) ΑΜΕΣΟ ΚΑΙ ΕΝΕΣΤΩΣ= Η ΠΑΡΑΔΟΧΗ ΤΩΝ ΛΟΓΩΝ ΑΝΑΚΛΗΣΗ ΝΑ ΣΥΝΕΠΑΓΕΤΑΙ ΕΥΘΕΩΣ ΜΕΤΑΒΟΛΗ ΣΤΗ ΝΟΜΙΚΗ ΚΑΙ ΠΡΑΓΜΑΤΙΚΗ ΚΑΤΑΣΤΑΣΗ ΤΟΥ ΑΙΤΟΥΝΤΟΣ.
Για να τύχει δε ο αιτών της προβλεπόμενης από τις διατάξεις αυτές δικαστικής προστασίας, πρέπει το έννομο συμφέρον, το οποίο αυτός επικαλείται, καταρχήν να είναι προσωπικό, υπό την έννοια της ύπαρξης ιδιαίτερου (ατομικού) δεσμού με την προσβαλλόμενη πράξη και τις εξ αυτής απορρέουσες συνέπειες, μη αρκούντος του γενικού ενδιαφέροντος που οποιοσδήποτε διοικούμενος μπορεί να επιδείξει για την τήρηση της αρχής της νομιμότητας, όσον αφορά τις διαδικασίες ανάθεσης συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας. Πρέπει, επιπλέον, το έννομο συμφέρον αυτού να είναι άμεσο και ενεστώς, απαιτείται, δηλαδή, η παραδοχή των λόγων ανάκλησης να συνεπάγεται ευθέως ευμενή μεταβολή στη θιγείσα από την πληττόμενη πράξη νομική ή πραγματική κατάσταση του αιτούντος (βλ. αποφάσεις Τμήμ. Μείζονος – Επταμελούς Σύνθεσης Ελ. Συν. 2491/2011 και VITμ. 2026/2014, 4272/2013, 2651, 24,/2012, και πράξη αυτού 170/2008).
ΔΕΝ ΕΧΕΙ ΕΝΝΟΜΟ ΣΥΜΦΕΡΟΝ Ο ΜΗ ΜΕΤΑΣΧΩΝ Ή ΑΠΟΚΛΕΙΣΘΕΙΣ ΣΤΗ ΔΙΑΓΩΝΙΣΤΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ .
Παρέπεται δε ότι στερείται εννόμου συμφέροντος και ο μη μετάσχων ή ο αποκλεισθείς από την ελεγχόμενη διαγωνιστική διαδικασία, ο οποίος προσδοκά απλώς την ανάληψη του έργου μετά τη τυχόν ματαίωση του ήδη διεξαχθέντος διαγωνισμού και διενέργεια νέου όμοιου (βλ. αποφάσεις VI Τμ. 29/2013, 2779, 2777/2011, 2834, 53/2010 και πράξη 216/2007).
ΟΙ ΕΚ ΤΡΙΤΟΥ ΣΥΜΒΑΛΛΟΜΕΝΟΙ ΚΑΘΩΣ ΚΑΙ ΜΕΤΕΧΟΝΤΕΣ ΣΤΗΝ ΣΥΜΒΑΣΗ ΜΠΟΡΟΥΝ ΝΑ ΑΣΚΗΣΟΥΝ ΠΑΡΕΜΒΑΣΗ.
Β. Τούτων δοθέντων, 1) Ως προς τις παρεμβάσεις που ασκήθηκαν υπέρ του αιτούντος Ταμείου και κατά του κύρους της προσβαλλόμενης πράξης: α) Το Ελληνικό Δημόσιο, το οποίο είναι εκ τρίτου συμβαλλόμενος μέρος στην επίμαχη σύμβαση, δυνάμει της 7 Πράξης του Υπουργικού Συμβουλίου της 27.2.2014, β) η εταιρεία με την επωνυμία «LAMDADEVELOPMENT Ανώνυμη Εταιρεία Συμμετοχών και Αξιοποίησης Ακινήτων», η οποία συνιστά τον Επιλεγέντα Επενδυτή μετά την ολοκλήρωση της διαγωνιστικής διαδικασίας και η οποία συμβάλλεται στην επίμαχη σύμβαση ως εγγυήτρια του Αγοραστή και γ) η εταιρεία με την επωνυμία «HELLINΙKONGLOBALIS.A.», η οποία είναι η υποδειχθείσα από τον ως άνω Επιλεγέντα Επενδυτή ως αγοράστρια των μετοχών, σύμφωνα με τους όρους και τις προϋποθέσεις του άρθρου 2.5 της από 6.12.2013 Πρόσκλησης Υποβολής Προτάσεων (ΠΥΠρ), το Τμήμα κρίνει ότι παραδεκτώς και με προφανές σπουδαίο έννομο οι ως άνω παρεμβαίνουν στην παρούσα διαδικασία ως συμβαλλόμενοι στην επίμαχη σύμβαση, της οποίας η υπογραφή κρίθηκε ότι κωλύεται με την προσβαλλόμενη πράξη. 2) Ως προς τις ασκηθείσες κατά του αιτούντος Ταμείου και υπέρ της διατήρησης του κύρους της προσβαλλόμενης πράξης παρεμβάσεις το Τμήμα κρίνει τα ακόλουθα:
Η ΠΕΡΙΦΕΡΕΙΑ ΕΠΙΚΑΛΕΙΤΑΙ ΣΤΗ ΠΑΡΕΜΒΑΣΗ ΤΗΣ ΟΤΙ ΕΙΝΑΙ ΙΔΙΟΚΤΗΤΡΙΑ ΜΕΡΟΥΣ ΤΗΣ ΕΚΤΑΣΕΩΣ ΑΛΛΑ ΔΕΝ ΕΧΕΙ ΕΝΝΟΜΟ ΣΥΜΦΕΡΟΝ ΔΙΟΤΙ Η ΚΡΙΣΗ ΤΟΥ ΤΜΗΜΑ ΔΕΝ ΣΥΝΕΠΑΓΕΤΑΙ ΜΕΤΑΒΟΛΗ ΣΤΟ ΚΑΘΕΣΤΩΣ ΤΗΣ ΚΥΡΙΟΤΗΤΑΣ ΤΗΣ.
α) Η Περιφέρεια Αττικής, η οποία επικαλείται για τη θεμελίωση του εννόμου συμφέροντός της το γεγονός ότι στην προς αξιοποίηση έκταση του πρώην αεροδρομίου Ελληνικού περιλαμβάνεται και έκταση επί της οποίας είχαν ανεγερθεί οι εγκαταστάσεις του λειτουργούντος υπό την αρμοδιότητά της ΚΤΕΟ Ελληνικού και αιτείται την ακύρωση της επίμαχης διαδικασίας, προκειμένου να ματαιωθεί η μεταβίβαση της έκτασης και των εγκαταστάσεων αυτών – η οποία έλαβε χώρα με το άρθρο 7 του ν. 4062/2012 (Α΄70), όπως αυτό συμπληρώθηκε με το άρθρο 1ο παρ. Δ2 (1) του ν. 4093/2012 (Α΄ 222) – δεν θεμελιώνει εν προκειμένω ενεστώς και άμεσο έννομο συμφέρον, διότι η παραδοχή της αίτησης ανάκλησης δε μεταβάλει την υφιστάμενη κατάσταση, ήτοι τη μεταβίβαση της κυριότητας της έκτασης και των εγκαταστάσεων του ΚΤΕΟ, η οποία έχει δημιουργηθεί μετά την ισχύ του ανωτέρω νόμου και δεν δύναται να ανατραπεί ευθέως με την κρίση του παρόντος Δικαστηρίου. Οποιαδήποτε δε ζημία τυχόν υφίσταται η Περιφέρεια εκ της ανωτέρω μεταβίβασης δεν επέρχεται από την προσβαλλόμενη πράξη του Κλιμακίου, αλλά από το ν. 4062/2012 η συνταγματικότητα των διατάξεων του οποίου, ως προς την παραβίαση της κατ’ άρθρο 102 του Συντάγματος οικονομικής αυτοτέλειας της Περιφέρειας δεν αποτελεί αντικείμενο της παρούσας διαδικασίας.
ΤΟ ΗΘΙΚΟ ΕΝΝΟΜΟ ΣΥΜΦΕΡΟΝ ΔΕΝ ΘΕΜΕΛΙΩΝΕΙ ΣΠΟΥΔΑΙΟ ΕΝΝΟΜΟ ΣΥΜΦΕΡΟΝ
β) Ο δικηγόρος Γεώργιος Κόκκας, ο οποίος ασκεί παρέμβαση ατομικά και κατά δήλωσή του ως νόμιμος εκπρόσωπος: i. της πολιτικής κίνησης – ένωσης προσώπων «Ελληνικό Κίνημα Άμεσης Δημοκρατίας», ii. της ένωσης προσώπων με την επωνυμία «Δημοβούλιο Πολιτών» και iii. της ένωσης προσώπων «Συσπείρωση για Δημοκρατία και Σεισάχθεια», απαραδέκτως παρεμβαίνει τόσο κατά το μέρος που αυτή ασκείται από τις εν λόγω ενώσεις προσώπων, για το λόγο ότι από τα προσκομισθέντα στοιχεία δεν αποδεικνύεται ότι ο παρασταθείς δικηγόρος αποτελεί το νόμιμο εκπρόσωπό τους, όσο και κατά το μέρος που αυτή ασκείται προσωπικά από τον ίδιο ως άνω δικηγόρο. Και τούτο διότι ο παρεμβαίνων ισχυρίζεται ότι έχει ηθικό έννομο συμφέρον για τη διατήρηση του κύρους της προσβαλλομένης ως δικηγόρος και Έλλην πολίτης που ενδιαφέρεται για την εκμετάλλευση της δημόσιας περιουσίας. Ο ισχυρισμός του, όμως, αυτός δεν θεμελιώνει το σπουδαίο έννομο συμφέρον που απαιτείται για την παραδεκτή άσκηση της υπό κρίση παρέμβασης, καθόσον το επικαλούμενο από αυτόν, υπό τις ανωτέρω ιδιότητές του, εύλογο ενδιαφέρον για τον τρόπο αξιοποίησης της δημόσιας περιουσίας, δεν αρκεί, αφού το αυτό ακριβώς ενδιαφέρον θα μπορούσε να επικαλεσθεί και κάθε πολίτης, με συνέπεια τη μετατροπή της αίτησης ανάκλησης και της παρέμβασης από δυνατότητες χορηγούμενες στους προσωπικώς θιγόμενους από το αποτέλεσμα του πρωτοβάθμιου προσυμβατικού ελέγχου, όπως ήθελε ο νομοθέτης, σε «λαϊκές αγωγές» για την προστασία γενικών και απρόσωπων συμφερόντων (βλ. VI Τμ. 4272/2013). γ) Οι Οδυσσέας Τηλιγάδας, Στέργιος Σμυρλής, και Κωνσταντίνος Γκέκας, οι οποίοι ασκούν παρέμβαση ατομικώς και κατά δήλωσή τους ως νόμιμοι εκπρόσωποι του πολιτικού Συνασπισμού «Πατριωτική Ένωση – Ελληνική Λαϊκή Συσπείρωση “ΕΛ.ΛΑ.Σ.”», ομοίως απαραδέκτως παρεμβαίνουν τόσο κατά το μέρος που αυτή ασκείται από τον εν λόγω πολιτικό σχηματισμό, διότι δεν αποδεικνύεται ότι οι ασκούντες αυτή αποτελούν τους νόμιμους εκπροσώπους του, όσο και κατά το μέρος που αυτή ασκείται προσωπικά από τα προαναφερόμενα φυσικά πρόσωπα, ατομικά, για τον ίδιο λόγο που αναφέρεται ανωτέρω όσον αφορά στην ατομική παρέμβαση του Γεωργίου Κόκκα. Και δ) Η εταιρεία με την επωνυμία «HellenicDevelopmentBeteiligungsAG», η οποία για τη θεμελίωση του εννόμου συμφέροντός της προβάλλει ότι έχει καταθέσει στο Ταμείο πλήρες σχέδιο αξιοποίησης της έκτασης του Ελληνικού, το οποίο ουδέποτε λήφθηκε υπόψη, απαραδέκτως επίσης παρεμβαίνει, εφόσον η ίδια δεν συμμετείχε στην ελεγχόμενη διαγωνιστική διαδικασία και, επομένως, δεν θεμελιώνει εν προκειμένω σπουδαίο έννομο συμφέρον. Και τούτο, διότι η ενδεχόμενη απόρριψη της αίτησης ανάκλησης δε συνεπάγεται τη δυνατότητα άμεσης ανάληψης εκ μέρους της του συμβατικού αντικειμένου. Κατά συνέπεια, η μόνη ωφέλεια που θα μπορούσε να αποκομίσει η παρεμβαίνουσα σε περίπτωση ευδοκίμησης της παρέμβασής της θα συνίστατο στο ενδεχόμενο να ανακηρυχθεί ανάδοχος μετά τη διενέργεια νέας διαγωνιστικής διαδικασίας, υπό την προϋπόθεση ότι θα επαναπροκηρυχθεί ο ίδιος διαγωνισμός για την αξιοποίηση του προμνησθέντος ακινήτου και η ίδια θα μετάσχει σε αυτόν. Η μελλοντική, όμως, και αβέβαιη αυτή προσδοκία δεν αρκεί προς θεμελίωση προσωπικού, άμεσου και ενεστώτος εννόμου συμφέροντος για τη διατήρηση του κύρους της προσβαλλόμενης πράξης του Κλιμακίου. Τέλος, το από 9.10.2014 «Υπόμνημα προς το Ελεγκτικό Συνέδριο» της Επιτροπής Αγώνα για το Μητροπολιτικό Πάρκο Ελληνικού δεν αποτελεί παρέμβαση, σύμφωνα με το άρθρο 37 παρ. 5 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο, αφού δεν ασκήθηκε εγγράφως μέχρι τη συζήτηση της υπό κρίση αίτησης ή προφορικώς ενώπιον του ακροατηρίου κατά τη συζήτηση αυτής (10.10.2014).
ΤΙ ΕΙΝΑΙ ΤΟ ΤΑΙΠΕΔ (ΙΔΙΟΜΟΡΦΟ ΝΟΜΙΚΟ ΠΡΟΣΩΠΟ).
ΙΙΙ. Κατά την πάγια νομολογία του παρόντος Τμήματος, από τις διατάξεις των άρθρων 1, 2, 3, 4 και 5 του ν. 3986/2011 «Επείγοντα Μέτρα Εφαρμογής Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2012-2015» (Α΄ 152), οι οποίες προβλέπουν τη σύσταση και τη λειτουργία της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «Ταμείο Αξιοποίησης Ιδιωτικής Περιουσίας του Δημοσίου (ΤΑΙΠΕΔ) Α.Ε.», συνάγεται ότι σκοπός της εταιρείας αυτής είναι, πλην άλλων, η αξιοποίηση ακινήτων του Δημοσίου, που περιλαμβάνονται στο Πρόγραμμα Αποκρατικοποιήσεων του Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2012-2015, το οποίο κυρώθηκε με το άρθρο μόνο του ν. 3985/2011, και η διάθεση του σχετικού ανταλλάγματος αποκλειστικώς για την αποπληρωμή του Δημοσίου Χρέους της Χώρας. Η εν λόγω εταιρεία αποτελεί ιδιόμορφο νομικό πρόσωπο, καθόσον ναι μεν λειτουργεί για την εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος και οι μετοχές της ανήκουν καθ’ ολοκληρίαν στο Ελληνικό Δημόσιο και είναι αμεταβίβαστες, πλην όμως είναι ανώνυμη εταιρεία, διεπόμενη από τις διατάξεις της νομοθεσίας περί ανωνύμων εταιρειών και λειτουργεί, ως fiscus, σύμφωνα με τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας, ήτοι τελεί υπό το καθεστώς της ελευθερίας των συμβάσεων (άρθρο 361 Α.Κ.), μη υπαγόμενη στην κατηγορία των οργανισμών και επιχειρήσεων του ευρύτερου δημοσίου τομέα. Ως εκ τούτου, το Τ.Α.Ι.ΠΕ.Δ. κατά την άσκηση της συναλλακτικής του δράσης περιορίζεται από την υποχρέωση α) της τήρησης των επιτακτικού και απαγορευτικού χαρακτήρα των νομοθετικών διατάξεων, που διέπουν τη λειτουργία του, β) της εξυπηρέτησης του ειδικού σκοπού δημοσίου συμφέροντος, για την επιδίωξη του οποίου συστάθηκε, όπως αυτός προσδιορίζεται με βάση τις διατάξεις του άρθρου 1 του ν. 3986/2011˙ η συναλλακτική του δράση πρέπει να εναρμονίζεται με την επιδίωξη του σκοπού αυτού και γ) της μη παραβίασης της αρχής της διαφάνειας (άρθρο 1 παρ. 1 του ν. 3986/2011) και των από αυτήν απορρεουσών αρχών της ισότητας των ευκαιριών, του ελεύθερου ανταγωνισμού και της αμεροληψίας, κατά την εφαρμογή των οποίων λαμβάνεται υπόψη ως ειδικότερο κριτήριο η στάθμιση του πρόδηλου συμφέροντος για το Δημόσιο και της ευελιξίας, την οποία ο νομοθέτης θέλησε, για λόγους δημοσίου συμφέροντος, να προσδώσει στη συναλλακτική του δράση (βλ. αποφάσεις VI Τμ. Ελ. Συν. 1204, 560, 217/2014, 2490/2013). Εξάλλου, από την κατά τα ανωτέρω υποχρέωση της εναρμόνισης της δράσης του Τ.Α.Ι.ΠΕ.Δ. προς το δημόσιο συμφέρον, καθώς και από τις αρχές της διαφάνειας και του ελεύθερου ανταγωνισμού συνάγεται ότι η πρόθεση δημοπράτησης, τα ουσιώδη στοιχεία του προς δημοπράτηση αντικειμένου και οι όροι της σχετικής διαδικασίας πρέπει να δημοσιοποιούνται κατά τρόπο, ώστε να διασφαλίζεται η πλήρης και έγκαιρη ενημέρωση του επενδυτικού κοινού και να επιτυγχάνεται η ανάπτυξη του μέγιστου δυνατού ανταγωνισμού, λαμβανομένων υπόψη των ιδιαιτεροτήτων του δημοπρατουμένου αντικειμένου και της ενδεδειγμένης διαδικασίας επιλογής του επενδυτή (βλ. ομοίως αποφάσεις VI Τμ. Ελ. Συν. 560, 217/2014).
ΤΙ ΕΛΕΓΧΕΙ ΤΟ ΕΣ ΩΣ ΠΡΟΣ ΤΙΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΤΑΙΠΕΔ
Τέλος, κατά την έννοια των άρθρων 35 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο (βλ. ν. 4129/2013) και 9 παρ. 4 του ν. 3986/2011, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 7 παρ. 6 εδ. α΄και β΄του ν. 4038/2012 το Δικαστήριο τούτο ασκεί έλεγχο νομιμότητας και, ειδικότερα, ελέγχει α) τη συνδρομή των προϋποθέσεων και την τήρηση των διαδικασιών που προβλέπονται ρητά στο ν. 3986/2011 για τη μεταβίβαση στο Τ.Α.Ι.ΠΕ.Δ των προοριζόμενων για αξιοποίηση ακινήτων, β) τη μη παραβίαση των διατάξεων της κείμενης νομοθεσίας με τις πράξεις που εκδίδονται στο πλαίσιο της διαδικασίας επιλογής επενδυτή (αγοραστή – εκμισθωτή) για την αξιοποίηση των ακινήτων αυτών, χωρίς να εκφέρει κρίσεις επί των τεχνικής φύσης αναφυομένων ζητημάτων καθώς και γ) την τήρηση της κείμενης νομοθεσίας κατά την σύνταξη του σχετικού σχεδίου σύμβασης (βλ. αποφάσεις VI Τμ. Ελ. Συν. 1204/2014, 2490/2013). Διατυπώνει δε αρνητική κρίση μόνο στην περίπτωση που διαπιστώσει ουσιώδεις νομικές πλημμέλειες κατά τον έλεγχο των άνω διαδικασιών και του συνταχθέντος σχεδίου σύμβασης.
ΙV. Α΄. Με το άρθρο 42 του ν. 3943/2011 (Α΄ 66) συστάθηκε η ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «ΕΛΛΗΝΙΚΟ – ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΗΣ ΚΑΙ ΑΞΙΟΠΟΙΗΣΗΣ ΑΚΙΝΗΤΩΝ ΕΛΛΗΝΙΚΟΥ ΑΕΡΟΔΡΟΜΙΟΥ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» και με διακριτικό τίτλο «ΕΛΛΗΝΙΚΟ Α.Ε.». Η εταιρεία, με αποκλειστικό μέτοχο το Ελληνικό Δημόσιο, λειτουργεί χάριν του δημοσίου συμφέροντος, κατά τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας, διέπεται δε αποκλειστικά από τις διατάξεις του νόμου αυτού και από αυτές του κ.ν.2190/1920 για τα θέματα που δεν ρυθμίζονται από τον ως άνω νόμο. Σκοπός της εταιρείας, αρχικά, ήταν η διοίκηση, η διαχείριση και η αξιοποίηση της έκτασης και των εγκαταστάσεων του πρώην Αεροδρομίου Ελληνικού, και, στη συνέχεια, βάσει του άρθρου 7 του ν. 4062/2012 (Α΄ 70), η χρήση, η διοίκηση, διαχείριση και εκμετάλλευση των ακινήτων και των επ’ αυτών κτιρίων και εγκαταστάσεων, με τα παραρτήματα και τα συστατικά τους, του Εθνικού Αθλητικού Κέντρου Νεότητας (Ε.Α.Κ.Ν.) Αγίου Κοσμά Αττικής, καθώς και του πρώην Ολυμπιακού Κέντρου Ιστιοπλοΐας (Μαρίνα) Αγίου Κοσμά Αττικής. Οι εν λόγω εγκαταστάσεις με αυτές του πρώην Αεροδρομίου Ελληνικού αποτέλεσαν τον Μητροπολιτικό Πόλο Ελληνικού – Αγίου Κοσμά, συνολικής έκτασης 6.008.075 τετραγωνικών μέτρων (τ.μ.). Προβλέφθηκε δε στον ανωτέρω ιδρυτικό της νόμο ότι στην «ΕΛΛΗΝΙΚΟ Α.Ε.» δύνανται να μεταβιβαστούν με τυπικό νόμο εμπράγματα δικαιώματα επί των ως άνω ακινήτων, με αντίστοιχη αύξηση του μετοχικού της κεφαλαίου.
Β΄. Στο πλαίσιο του Προγράμματος Αποκρατικοποιήσεων, όπως διαμορφώθηκε από α) το άρθρο μόνο του ν. 3985/2011 (Α’ 151), β) την παράγραφο 2 του άρθρου 1 του ν. 4046/2012 (Α’ 28) και γ) την παράγραφο Α του άρθρου πρώτου του ν. 4093/2012, και δυνάμει του άρθρου 1 του ν. 3049/2002 (Α΄ 212), ως τροποποιηθέν ισχύει, εκδόθηκαν: 1) η 187/6.9.2011 Κοινή Υπουργική Απόφαση (Β΄ 2061/16.9.2011) από τη Διυπουργική Επιτροπή Αναδιαρθρώσεων και Αποκρατικοποιήσεων (ΔΕΑΑ), σύμφωνα με την οποία μεταβιβάστηκαν στο Τ.Α.Ι.ΠΕ.Δ. χωρίς αντάλλαγμα και κατά πλήρη κυριότητα 15.000 μετοχές της Εταιρείας «ΕΛΛΗΝΙΚΟ Α.Ε.», μαζί με τα σχετικά δικαιώματα ψήφου, 2) η 227/28.1.2013 όμοια (Β΄136/29/01/2013) για τη μεταβίβαση 23.000 μετοχών της ίδιας ως άνω ανώνυμης εταιρείας στο Ταμείο αυτό, οι οποίες εκδόθηκαν κατόπιν της από 23.3.2012 απόφασης της Γενικής Συνέλευσης αυτής για αύξηση του μετοχικού της κεφαλαίου και 3) η 225/7.1.2013 (Β΄ 15) απόφαση της ΔΕΑΑ, όπως η απόφαση αυτή τροποποιήθηκε με την 234/24.4.2013 (Β΄ 1020) όμοια, σύμφωνα με την οποία μεταβιβάστηκαν χωρίς αντάλλαγμα από το Ελληνικό Δημόσιο και περιήλθαν στο Τ.Α.Ι.ΠΕ.Δ. το δικαίωμα επιφανείας επί των ως άνω ακινήτων του Μητροπολιτικού Πόλου Ελληνικού – Αγίου Κοσμά για διάρκεια 99 ετών καθώς και ποσοστό 30% εξ αδιαιρέτου της πλήρους κυριότητας επί των ιδίων ακινήτων, εξαιρούμενων σε αμφότερες τις περιπτώσεις του αιγιαλού και της παραλίας που εφάπτονται σε αυτά. Σημειώνεται δε ότι επί αιτήσεων ακυρώσεως κατά της τελευταίας απόφασης της ΔΕΑΑ εκδόθηκαν οι απορριπτικές αυτών 1902, 1903 και 1905/2014 αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας.
V. Στην προκειμένη υπόθεση, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα ακόλουθα:
Α. Το Διοικητικό Συμβούλιο (Δ.Σ.) του Τ.Α.Ι.ΠΕ.Δ. με την από 29.11.2011 απόφασή του (σε συνέχεια της από 23.11.2011 όμοιας) ενέκρινε, κατόπιν της από 22.11.2011 ομόφωνης θετικής σχετικής γνωμοδότησης του Συμβουλίου Εμπειρογνωμόνων του, τη διαδικασία πώλησης μετοχών της «ΕΛΛΗΝΙΚΟ Α.Ε.» και τους όρους της σχετικής Πρόσκλησης Υποβολής Εκδήλωσης Ενδιαφέροντος (ΠΥΕΕ), ενώ είχαν προηγηθεί οι από 15.11.2011 και 18.11.2011 γνωμοδοτήσεις του Διεθνούς Νομικού Συμβούλου «Dewey & LeBoeuf» και του εγχώριου Νομικού Συμβούλου «Fortsakis, Diakopoulos, Mylonogiannis & AssociatesLawFirm (fdma)», αντίστοιχα, σχετικά με τη μη εφαρμογή της Οδηγίας 18/2004 στην ελεγχόμενη διαγωνιστική διαδικασία. Ειδικότερα, όσον αφορά την από 8.12.2011 ΠΥΕΕ η σχετική διαγωνιστική διαδικασία διεξάγεται σε δύο (2) φάσεις: στην πρώτη φάση (προεπιλογής) οι ενδιαφερόμενοι καλούνται να εκφράσουν το ενδιαφέρον τους μέχρι τις 30.3.2012 και να αποδείξουν ότι πληρούν τα νομικά, τεχνικά και οικονομικά κριτήρια που ορίζονται στην πρόσκληση αυτή, υποβάλλοντας σχετική εκδήλωση ενδιαφέροντος, μαζί με όλα τα απαραίτητα δικαιολογητικά (άρθρο 3.1 και παράρτημα Α), προεπιλέγονται δε, εφόσον πληρούν τις προϋποθέσεις συμμετοχής και τα κριτήρια προεπιλογής (άρθρα 6.1 και 6.2), και καλούνται να συμμετάσχουν στη δεύτερη φάση. Κατά τη φάση αυτή οι προεπιλεγέντες λαμβάνουν την Πρόσκληση Υποβολής Προσφοράς (ΠΥΠ), στην οποία παρέχονται λεπτομέρειες για τη διαδικασία και τη πώληση. Στο τέλος της δεύτερης φάσης καλούνται να υποβάλουν σχετικές δεσμευτικές οικονομικές προσφορές, μαζί με δεσμεύσεις χρηματοδότησης καθώς και πλήρες Επιχειρηματικό Σχέδιο, σύμφωνα με τους όρους της σχετικής ΠΥΠ που θα τους απευθύνει το Ταμείο (άρθρο 3.1).
Β. Κατά την ΠΥΕΕ δικαίωμα συμμετοχής στο διαγωνισμό έχουν «Νοµικά πρόσωπα, ή ενώσεις ή κοινοπραξίες νοµικών προσώπων (…)» (άρθρο 6.1 σε συνδυασμό με το άρθρο 6.2), ενώ στο Παράρτημα Α΄ αυτής περιλαμβάνονται σχετικά έντυπα δικαιολογητικών συμμετοχής. Περαιτέρω, το άρθρο 2.4 της ανωτέρω Πρόσκλησης ορίζει ότι: «Πρόθεση του Ταμείου είναι να διατηρήσει μειοψηφική συμμετοχή στο μετοχικό κεφάλαιο της Ελληνικό Α.Ε., μετά την ολοκλήρωση της Συναλλαγής…», δεδομένου ότι η μειοψηφική συμμετοχή σε ανώνυμη εταιρεία συνοδεύεται από ορισμένα δικαιώµατα όπως το δικαίωμα προαίρεσης πώλησης, ενώ εν προκειμένω θα συνοδευόταν και από το δικαίωµα αρνησικυρίας (βέτο) σε σηµαντικές αποκλίσεις του επενδυτή από το επιχειρηµατικό του σχέδιο (άρθρα 2.4 και 2.5). Τούτο δε, προκειμένου το Ταμείο να διατηρήσει µερίδιο στην υπεραξία που αναµένεται να προκύψει για την «ΕΛΛΗΝΙΚΟ Α.Ε.» δια της υλοποίησης του επιχειρηµατικού σχεδίου και να εξασφαλίσει τη συµµετοχή του Ελληνικού Δηµοσίου στην αξιοποίηση του ως άνω ακινήτου, που έχει στρατηγικό ρόλο για την Ελλάδα και την ευρύτερη περιοχή της Αθήνας (άρθρο 2.4). Κατά την Πρόσκληση η χρηματοδότηση του επιχειρηματικού σχεδίου αποτελεί αποκλειστική ευθύνη του επενδυτή και σε καμία περίπτωση του Τ.Α.Ι.ΠΕ.Δ. (άρθρο 2.5). Τέλος, «Το Ταµείο διατηρεί το δικαίωμα να επαναλάβει, αναβάλλει, ακυρώσει ή τροποποιήσει τους όρους, το χρονοδιάγραμμα και οποιαδήποτε φάση της παρούσας Πρόσκλησης ή της Διαδικασίας Πώλησης, καθώς επίσης και τη Διαδικασία Πώλησης στο σύνολό της, οποτεδήποτε, χωρίς καμία ευθύνη έναντι των ενδιαφερομένων και/η τρίτων μερών…» (άρθρο 7.2).
Γ. Η Πρόσκληση αυτή δημοσιεύτηκε στις εφημερίδες Καθημερινή και Financial Times. Το Ταμείο στις 20.3.2012 παρέτεινε την προθεσμία υποβολής εκδήλωσης ενδιαφέροντος μέχρι 17.4.2012, απάντησε δε σε ερωτήσεις, που του τέθηκαν, στο διαδικτυακό του ιστότοπο (6.3 ΠΥΕΕ). Έως την άνω ημεροχρονολογία υποβλήθηκαν εννέα εκδηλώσεις ενδιαφέροντος, από οκτώ (8) εταιρείες και μία ένωση εταιρειών, ήτοι : 1. Ηεταιρεία «Elbit Cochin Island Ltd», 2. Ηεταιρεία«Trump Acquisition LLC», 3. Ηεταιρεία «Quatari Real Estate Investment Company QSC», 4. Ηεταιρεία «L&R London an Regional Group Holdings Ltd», 5. Ηεταιρεία «Gazit group USA Inc.», 6. Ηεταιρεία «Kaglow Holdings LtD», 7. Ηεταιρεία «LSGIE SA», 8. Ηεταιρεία «Lamda Development A.E.» και 9. ΗΚοινοπραξίαΕταιρειών «Soviyon/Air Services International Limited FZE/Varangis Qatar LLC». Στις 18.4.2012, το Ταμείο αποσφράγισε τους φακέλους των εκδηλώσεων ενδιαφέροντος σε δημόσια συνεδρίαση, ενώ στις 19.4.2012 ζητήθηκαν πρόσθετα στοιχεία και διευκρινίσεις από τους εκδηλώσαντες ενδιαφέρον, θέτοντας ως καταληκτική προθεσμία για την παροχή τους την 1η Μαΐου 2012. Με την από 2.5.2012 απόφαση του Δ.Σ. του Ταμείου κλήθηκε να γνωμοδοτήσει ο προαναφερόμενος εγχώριος Νομικός Σύμβουλος, για την πληρότητα και νομιμότητα των υποβληθεισών επιστολών εκδηλώσεως ενδιαφέροντος, της τραπεζικής συστατικής επιστολής και για μέρος των συνοδευτικών εγγράφων (παρ. 6.1, 6.2.1 Πρόσκλησης και 3.1(ι)1, 3.1(ι)3 και 3.1(ι)4 του Παραρτήματος Α αυτής). Από τον διενεργηθέντα έλεγχο προέκυψε ότι η δεύτερη (2), πέμπτη (5), έκτη (6), έβδομη (7) εταιρείες και η μοναδική κοινοπραξία δεν συμμορφώθηκαν με τους όρους της ΠΥΕΕ, σύμφωνα με την από 3.5.2012 σχετική γνωμοδότηση του ανωτέρω Νομικού Συμβούλου. Ακολούθησε η από 8.5.2012 γνωμοδότηση του Τεχνικού Συμβούλου του διαγωνισμού, «Hill International N.V», αναφορικά με το ποιοι από τους ενδιαφερόμενους πληρούν τα τεχνικά κριτήρια προεπιλογής του άρθρου 6.2.2 (1) της ΠΥΕΕ και του άρθρου 3.2.1 του Παραρτήματος Α και Γ αυτής. Στη συνέχεια, στις 11.9.2012 ολοκληρώθηκε η Α΄ Φάση του διαγωνισμού και με την από 11.9.2012 απόφαση του Δ.Σ. του Ταμείου προεπιλέχτηκαν οι τέσσερις (4) εταιρείες: 1. «ElbitCochinIslandLtd», 2. «QuatariRealEstateInvestmentCompanyQSC», 3. «L&RLondonanRegionalGroupHoldingsLtd» και 4. «LamdaDevelopmentA.E.» προκειμένου να συμμετάσχουν στη δεύτερη φάση της διαγωνιστικής διαδικασίας (Προεπιλεγέντες Επενδυτές), ενώ οι λοιπές αποκλείστηκαν, διότι δεν πληρούσαν τα κριτήρια προεπιλογής της από 8.12.2011 ΠΥΕΕ.
Δ. Περαιτέρω, σε συνέχεια της ως άνω συνεδρίασης, σε συνδυασμό με την από 19.9.2012 όμοια, με την από 21.11.2012 απόφαση του Δ.Σ. του Ταμείου, εγκρίθηκαν οι όροι της Β΄ Φάσης της διαγωνιστικής διαδικασίας και το αρχικό σχέδιο της Σύμβασης Αγοραπωλησίας Μετοχών (ΣΑΜ), που όριζε, μεταξύ άλλων, το πρώτον ότι: α) η πώληση θα αφορά το σύνολο (100%) των ως άνω μετοχών της «ΕΛΛΗΝΙΚΟ Α.Ε.»(τίτλος και άρθρα 2.1 και 2.4 της ΠΥΠ), β) ότι το Τ.Α.Ι.ΠΕ.Δ. θα λαμβάνει, μετά την πώληση, το 30% των μελλοντικών αποδόσεων (δικαίωμα επί μελλοντικών αποδόσεων) της «ΕΛΛΗΝΙΚΟ Α.Ε.» (άρθρα 2.1 και 5 ΠΥΠ) και 3) επαναλάμβανε ότι η χρηματοδότηση του επιχειρηματικού σχεδίου του επενδυτή είναι αποκλειστική του ευθύνη (άρθρο 2.2 ΠΥΠ). Στις 9.1.2013 το Ταμείο απηύθυνε Πρόσκληση για Υποβολή Προσφοράς αποκλειστικά στους Προεπιλεγέντες Επενδυτές, προκειμένου να υποβάλουν προσφορά για την αγορά του συνόλου (100%) των μετοχών της «ΕΛΛΗΝΙΚΟ Α.Ε.» με τους ειδικότερους όρους και προϋποθέσεις που περιελήφθησαν στην ΠΥΠ. Στη συνέχεια, διανεμήθηκε προσχέδιο Σύμβασης (3.2.4 ΠΥΠ) που τέθηκε σε διαβούλευση μεταξύ των Προεπιλεγέντων Επενδυτών και του Ταμείου, το οποίο και δέχτηκε ορισμένα από τα υποβληθέντα σχόλια/αιτήματα των ανωτέρω. Επακολούθησε δε η από 6.12.2013 Πρόσκληση Υποβολής Προτάσεων (ΠΥΠρ) για την εξαγορά του 100% του μετοχικού κεφαλαίου της «ΕΛΛΗΝΙΚΟ Α.Ε.» δια της αγοράς των υφιστάμενων μετοχών της εταιρείας αυτής, η οποία τροποποίησε την αρχική Πρόταση Υποβολής Προσφορών (ΠΥΠ), σε συνέχεια της από 14.11.2013 συνεδρίασης του ΔΣ του Ταμείου, κατά την οποία εγκρίθηκαν οι όροι της τροποποιημένης Πρόσκλησης Υποβολής Προσφορών (Προτάσεων), καθώς και του τροποποιημένου προσχεδίου Σύμβασης Αγοραπωλησίας Μετοχών. Σύμφωνα με την Πρόσκληση αυτή (ΠΥΠρ) το Ταμείο θα δικαιούται το 30% όλων των οικονομικών προσόδων που υπερβαίνουν ένα καθορισμένο όριο (που θα καθοριστεί στη Σύμβαση Αγοραπωλησίας Μετοχών-ΣΑΜ) υπό τη μορφή διανομών από την εταιρεία προς τους μετόχους, συμπεριλαμβανομένων, ενδεικτικά, των τακτικών και έκτακτων μερισμάτων, των επιστροφών κεφαλαίου, της αγοράς ιδίων μετοχών, καθώς και των προσόδων από γεγονότα εξόδου -τα Προσδοκώμενα Κέρδη (άρθρα 2.1 και 5.2.2). Περαιτέρω, η ΠΥΠρ ορίζει ότι 1) τη σύμβαση δύναται να υπογράψει ως αγοραστής και Εταιρεία Ειδικού Σκοπού (ΕΕΣ), που θα έχει συσταθεί με σκοπό την αγορά των μετοχών σύμφωνα με το δίκαιο οποιασδήποτε χώρας της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΕΕ), θα έχει την έδρα και το κέντρο βασικών συμφερόντων της εντός κράτους μέλους της ΕΕ και στο μετοχικό της κεφάλαιο θα συμμετέχει ο Επιλεγείς Επενδυτής τουλάχιστον κατά 33,34% των δικαιωμάτων ψήφου για μία περίοδο τουλάχιστον τριών (3) ετών από την ημερομηνία μεταβίβασης 2) στην περίπτωση αυτή ο Επιλεγείς Επενδυτής θα υπογράψει τη σύμβαση ως εγγυητής παραιτούμενος των ενστάσεων δίζησης και διαίρεσης και ευθυνόμενος αλληλεγγύως και εις ολόκληρον με την ως άνω εταιρία για την εκτέλεσή της (άρθρο 2.5), 3) μετά την ολοκλήρωση της αξιολόγησης των οικονομικών προσφορών ο Επιλεγείς Επενδυτής αλλά και η ΕΕΣ, που τυχόν θα υπογράψει τη σύμβαση ως αγοραστής, θα κληθούν να υποβάλουν τα απαραίτητα δικαιολογητικά κατακύρωσης (άρθρο 4.8.5 και Παραρτήματα Β, Γ, Δ, Ε), 4) πριν από την ημερομηνία μεταβίβασης των μετοχών θα έχουν μεταβιβαστεί από το Ταμείο στην «ΕΛΛΗΝΙΚΟ Α.Ε.» τα προαναφερόμενα εμπράγματα δικαιώματα επί των ως άνω ακινήτων (επιφανείας για 99 έτη και το 30% εξ αδιαιρέτου της πλήρους κυριότητας) και 5) το Ταμείο θα αποκτήσει την κυριότητα των μετοχών της εταιρείας, που θα προκύψουν από την αύξηση κεφαλαίου που αντιστοιχεί στη μεταβίβαση των εν λόγω εμπράγματων δικαιωμάτων και, εν συνεχεία, οι μετοχές αυτές θα αποτελέσουν μέρος της πώλησης, οπότε θα πρέπει να ληφθούν υπόψη στη διαμόρφωση των προσφορών των προεπιλεγέντων (άρθρο 6).
Ε. Ακολούθως, διανεμήθηκε σχέδιο της ΣΑΜ στους Προεπιλεγέντες Επενδυτές, το οποίο τέθηκε σε διαβούλευση. Αφού ολοκληρώθηκε η διαδικασία της διαβούλευσης με τους ανωτέρω Επενδυτές, το ΔΣ του Ταμείου με τις από 21.11.2013, 29.11.2013, 5.12.2013, 16.1.2013 και 20.1.2014 αποφάσεις του ενέκρινε το τελικό σχέδιο ΣΑΜ, όρισε δε, με την τελευταία απόφασή του, την 27.2.2014 ως προθεσμία υποβολής δεσμευτικών προσφορών. Το σχέδιο αυτό ορίζει, μεταξύ άλλων, ότι α) το Ταμείο θα λαμβάνει μετά την έβδομη επέτειο της ημερομηνίας μεταβίβασης των μετοχών το 30% του ποσού που υπερβαίνει το 15% των συνολικών αποδόσεων της «ΕΛΛΗΝΙΚΟ Α.Ε.», όπως αυτές θα υπολογίζονται σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στα άρθρα 3.2 έως 3.6 του σχεδίου και β) ότι το Ελληνικό Δημόσιο θα υπογράψει τη σύμβαση, σύμφωνα με την παράγραφο β της παραγράφου 2 του άρθρου 5 του ν. 3986/2011, που προστέθηκε με το άρθρο 46 παρ. 3 περ. β του ν. 4238/2014 (Α΄ 38), η οποία προβλέπει ότι το Ελληνικό Δημόσιο δύναται, με πράξη του Υπουργικού Συμβουλίου να συνυπογράφει, ως εκ τρίτου συμβαλλόμενου, συμβάσεις αξιοποίησης των περιουσιακών στοιχείων μόνο ως προς τους όρους αυτών με τους οποίους το ίδιο αναλαμβάνει ευθύνη προς αποζημίωση για πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του και σε εκτέλεση αυτής εκδόθηκε η 7/27.2.2014 Πράξη Υπουργικού Συμβουλίου (Α΄ 45), σύμφωνα με την οποία το Υπουργικό Συμβούλιο αποφάσισε τη συνυπογραφή από το Ελληνικό Δημόσιο, ως εκ τρίτου συμβαλλόμενου, του Σχεδίου Σύμβασης Αγοραπωλησίας Μετοχών της «ΕΛΛΗΝΙΚΟ Α.Ε.» ως προς τους όρους αυτής που αφορούν σε πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του. Ειδικότερα, σύμφωνα με το τελικό σχέδιο της ΣΑΜ το Ελληνικό Δημόσιο αναλαμβάνει να διασφαλίσει προς όφελος της «ΕΛΛΗΝΙΚΟ Α.Ε.» ότι 1) το Γραφείο Ελληνικού (πολεοδομικό) θα βρίσκεται σε πλήρη λειτουργία και με όλες τις εξουσίες που προβλέπονται στο ν. 4062/2012 από την ημερομηνία υπογραφής μέχρι το τέλος της περιόδου ανάπτυξης (υλοποίησης) του επιχειρηματικού σχεδίου, 2) όλες οι οικοδομικές άδειες, για την έκδοση των οποίων έχει υποβληθεί πλήρης φάκελος, σύμφωνα με το σχέδιο ολοκληρωμένης ανάπτυξης για την αξιοποίηση των ακινήτων, θα εκδίδονται εντός της προθεσμίας που προβλέπεται από το νόμο, 3) οι παροχές νερού, αερίου και ηλεκτρικού ρεύματος θα είναι διαθέσιμες στα όρια των ακινήτων σε επαρκή ποσότητα και εντός κατάλληλου χρόνου, ώστε η εταιρία να είναι σε θέση να εκπληρώνει τις υποχρεώσεις της κατασκευής και λειτουργίας που ορίζονται στο σχέδιο ολοκληρωμένης ανάπτυξης των ακινήτων, 4) σε περίπτωση ανεύρεσης τυχόν αρχαιοτήτων στα ακίνητα, οι αρχαιολογικές αρχές θα απαντούν εγκαίρως και όπως, ειδικότερα, προβλέπεται στο σχέδιο (βλ. και άρθρο 9.7 του σχεδίου), 5) στο μέτρο που απαιτείται από νομοθεσία γενικής εφαρμογής και εντός του χρονικού πλαισίου που προβλέπεται στη νομοθεσία αυτή, θα κατασκευάσει και θα λειτουργήσει εντός των ακινήτων δημόσιες υπηρεσίες και παροχές κοινής ωφέλειας παρόμοιου επιπέδου με αυτές που παρέχονται σε δήμους όμορους των ακινήτων, 6) τους ελεύθερους χώρους δημοσίας χρήσεως και τους χώρους και εγκαταστάσεις κοινής ωφέλειας εντός των ακινήτων (συμπεριλαμβανομένων, μεταξύ άλλων, του πάρκου, όπως αυτό ορίζεται στο ν. 4062/2012, και των λοιπών απαιτούμενων ελεύθερων χώρων δημοσίας χρήσεως, δημοσίων και κοινωφελών κτιρίων και υπηρεσιών, δρόμων, κοινοχρήστων πολεοδομικών έργων και συναφών υποδομών), ήτοι τους ελεύθερους και δημόσιους χώρους και εγκαταστάσεις, θα διαχειρίζεται, θα λειτουργεί και θα συντηρεί ο προαναφερόμενος ειδικός διοικητικός φορέας (βλ. άρθρο 2.2 του σχεδίου) που θα ιδρυθεί ή τρίτο πρόσωπο που θα οριστεί μέσω δημοσίου διαγωνισμού και θα αμείβεται από το φορέα αυτό -διαχειριστή πάρκου και ελεύθερων χώρων- (άρθρο 11.1 του σχεδίου). Οποιαδήποτε δε παραβίαση των ως άνω υποχρεώσεων εκ μέρους του Ελληνικού Δημοσίου, καθώς και οι αλλαγές νόμων που τροποποιούν το ν. 4062/2012 ή αυξάνουν τις περιβαλλοντικές υποχρεώσεις της «ΕΛΛΗΝΙΚΟ Α.Ε.», εκτός αυτών που επιβάλλονται βάσει του δικαίου της ΕΕ, θα συνεπάγεται καταβολή αποζημίωσης εκ μέρους του στον επενδυτή ή/και στην εταιρία (άρθρα 11.2 και 11.3 του σχεδίου), σύμφωνα με τους όρους, τους περιορισμούς και τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στα άρθρα 11.4 έως 11.8 του σχεδίου. Τέλος, το σχέδιο σύμβασης επαναλαμβάνει ότι η χρηματοδότηση του επιχειρηματικού σχεδίου αξιοποίησης των ακινήτων είναι ευθύνη του επενδυτή (άρθρο 9.4 περ. γ του σχεδίου).
ΣΤ. Ενόψει αυτών, τελικά, από τους παραπάνω Προεπιλεγέντες Επενδυτές, δεσμευτική προσφορά υπέβαλε μόνο η «LamdaDevelopmentA.E.», ενώ με την από 13.3.2014 απόφαση του Δ.Σ. του Ταμείου αξιολογήθηκε η τεχνική προσφορά της, καθώς και το επιχειρηματικό της σχέδιο για την αξιοποίηση των ακινήτων, και κρίθηκαν παραδεκτά, κατόπιν, μεταξύ άλλων, της από 8.3.2014 έκθεσης του ειδικού Τεχνικού Συμβούλου ακίνητης περιουσίας HappoldConsulting/Δαναός, της από 10.3.2014 γνωμοδότησης του Νομικού Συμβούλου «Fortsakis, diakopoulos, mylonogiannis & AssociatesLawFirm (fdma)» και της από 13.3.2014 παρουσίασης των Χρηματοοικονομικών Συμβούλων του διαγωνισμού «Citigroup Global MarketsLtd» και Τράπεζα Πειραιώς Α.Ε.. Στην από 19.3.2014 συνεδρίαση του Δ.Σ. του Ταμείου παρουσιάστηκε η από 18.3.2014 πλήρης έκθεση αποτίμησης του Ανεξάρτητου Εκτιμητή « AmericanAppraisal (Hellas) Limited (“AAH”)» για την αξία των πωλούμενων μετοχών, σύμφωνα με το άρθρο 6 παρ. 3 του ν. 3986/2011, όπως αυτό ίσχυε, που την αποτιμά στο ποσό των 559.792.000,00 ευρώ, έχοντας λάβει υπόψη την διά της υλοποίησης του επιχειρηματικού σχεδίου της «LamdaDevelopmentA.E.» αξιοποίηση των δικαιωμάτων χρήσης, διοίκησης, διαχείρισης και εκμετάλλευσης των ως άνω ακινήτων από την «ΕΛΛΗΝΙΚΟ Α.Ε.», αλλά και των εμπράγματων δικαιωμάτων επ’ αυτών που πρόκειται να της μεταβιβαστούν από το Τ.Α.Ι.ΠΕ.Δ. (επιφανείας για 99 έτη και 30% εξ αδιαιρέτου της πλήρους κυριότητάς τους). Στη συνέχεια, αποσφραγίστηκε η οικονομική προσφορά της εταιρίας με ονομαστική αξία 730.000.000,00 ευρώ και παρούσα αξία 442.000.000,00 ευρώ, ενώ το Δ.Σ. του Ταμείου ζήτησε από τη «LamdaDevelopmentA.E.» να υποβάλει, μέχρι τις 26.3.2014, βελτιωμένη οικονομική προσφορά με παρούσα αξία όχι μικρότερη των 560.000.000,00 ευρώ. Πράγματι, η «LamdaDevelopmentA.E.» υπέβαλε την από 26.3.2014 βελτιωμένη οικονομική προσφορά της, με ονομαστική αξία 915.000.000,00 ευρώ (εκ των οποίων 300.000.000,00 ευρώ καταβλητέα ως πρώτη δόση κατά την ημερομηνία μεταβίβασης των μετοχών, 45.000.000,00 ευρώ καταβλητέα την τρίτη επέτειο της μεταβίβασης, 45.000.000,00 ευρώ καταβλητέα την τέταρτη επέτειό της, 45.000.000,00 ευρώ καταβλητέα την πέμπτη επέτειό της, 40.000.000,00 ευρώ καταβλητέα την έκτη επέτειό της, 220.000.000,00 ευρώ καταβλητέα την έβδομη επέτειό της και 220.000.000,00 ευρώ καταβλητέα τη δέκατη επέτειό της) και παρούσα αξία 577.000.000,00 ευρώ. Το φάκελο της προσφοράς αυτής το Δ.Σ. του Ταμείου με την από 26.3.2014 απόφασή του παρέδωσε προς εκτίμηση στους Χρηματοοικονομικούς και Νομικούς Συμβούλους του διαγωνισμού. Ακολούθως, με την από 31.3.2014 απόφαση του Δ.Σ. του Ταμείου η εν λόγω βελτιωμένη οικονομική προσφορά κρίθηκε παραδεκτή, δίκαιη και εύλογη και η ως άνω εταιρία επιλέχθηκε ως Επενδυτής, βάσει της από 31.3.2014 ομόφωνης θετικής γνωμοδότησης του Συμβουλίου Εμπειρογνωμόνων του Ταμείου, καθώς και των από 28.11.2013, 16.1.2014, 10.3.2014 και 31.3.2014 γνωμοδοτήσεων των προαναφερόμενων Νομικών Συμβούλων του διαγωνισμού, την από 19.1.2014 γνωμοδότηση του Νομικού Συμβούλου για θέματα ευρωπαϊκού δικαίου «Watson, Farley &Williams», την από 8.3.2014 προαναφερθείσα έκθεση του ειδικού Τεχνικού Συμβούλου ακίνητης περιουσίας, την από 11.3.2014 έκθεση του Τεχνικού Συμβούλου «Δέκαθλον Α.Ε.», αναφορικά με την πληρότητα και τη συμβατότητα της Τεχνικής Προσφοράς με τα οριζόμενα στην Πρόσκληση Υποβολής Προσφοράς και στις διατάξεις των άρθρων 1 και 2 του ν. 4062/2012, την από 13.3.2014 προμνησθείσα παρουσίαση των Χρηματοοικονομικών Συμβούλων του διαγωνισμού, την από 18.3.2014 μελέτη αποτίμησης του προς αξιοποίηση περιουσιακού στοιχείου , ήτοι του 100% των μετοχών της «ΕΛΛΗΝΙΚΟ Α.Ε.» – την οποία διεξήγαγε ως ανεξάρτητος αποτιμητής, η ως άνω αναφερόμενη εταιρεία AmericanAppraisalLtd – η οποία ανέρχεται στο ποσό των 559.792.000,00 ευρώ, τις από 31.3.2014 χωριστές αξιολογήσεις του δικαίου και του ευλόγου της Βελτιωμένης Οικονομικής Προσφοράς (fairness opinion), που συνέταξαν καθένας από τους δύο προμνησθέντες Τεχνικούς Συμβούλους του διαγωνισμού, χρησιμοποιώντας, μεταξύ άλλων, στοιχεία που τους παρείχε ο Τεχνικός Σύμβουλος ακίνητης περιουσίας HappoldConsulting/Danosκαθώς και την από 31.3.2014 κοινή παρουσίασή τους αναφορικά με τις άνω αξιολογήσεις, την εξέλιξη της διαγωνιστικής διαδικασίας και την αξιολόγηση της Βελτιωμένης Οικονομικής Προσφοράς. Με την ανωτέρω απόφασή του το Δ.Σ. του Ταμείου ανακήρυξε την εταιρεία «LamdaDevelopmentA.E.» ως Προτιμητέο Επενδυτή, έναντι συνολικού οικονομικού ανταλλάγματος ύψους 915.000.000,00 ευρώ. Συντάχθηκε δε, κατά το πρότυπο του ανωτέρω τελικού σχεδίου και σύμφωνα με τους προαναφερόμενους όρους της τροποποιημένης Πρόσκλησης Υποβολής Προσφορών, το σχέδιο Σύμβασης Αγοραπωλησίας Μετοχών (ΣΑΜ) με συμβαλλόμενους το Ταμείο ως πωλητή, την ΕΕΣ με την επωνυμία «HellinikonGlobal Ι S.A.» – που ιδρύθηκε εν τω μεταξύ σύμφωνα με το δίκαιο του Λουξεμβούργου, έχει έδρα στο κράτος αυτό της ΕΕ και αποκλειστικό μέτοχο τη «LamdaDevelopmentA.E.» – ως αγοράστρια εταιρεία, τη «LamdaDevelopmentA.E.» ως εγγυητή αυτής και το Ελληνικό Δημόσιο, ως εκ τρίτου, συμβαλλόμενο μόνο για τους όρους που το αφορούν.
VI. Α. Το εν λόγω σχέδιο Σύμβασης Αγοραπωλησίας Μετοχών υποβλήθηκε προς έλεγχο ενώπιον του Ζ΄ Κλιμακίου του Δικαστηρίου. Το Κλιμάκιο αυτό με την προσβαλλόμενη πράξη του έκρινε καταρχάς ότι κατά παράβαση των αρχών της διαφάνειας, της ίσης μεταχείρισης και του ανταγωνισμού οι όροι των άρθρων 6.1 και 6.2 και του Παραρτήματος Α΄ της πρόσκλησης υποβολής εκδήλωσης ενδιαφέροντος για συμμετοχή στην ελεγχόμενη διαδικασία περιόρισαν τη συμμετοχή στη διαδικασία μόνο σε οικονομικούς φορείς που διαθέτουν νομική προσωπικότητα και σε ενώσεις ή κοινοπραξίες τους, απαγορεύοντας και παρεμποδίζοντας πλήρως τη συμμετοχή σε οικονομικούς φορείς που δεν διαθέτουν νομική προσωπικότητα (φυσικά πρόσωπα κ.λπ.) είτε αυτοτελώς είτε σε ένωση ή κοινοπραξία μεταξύ τους ή/και με νομικά πρόσωπα. Ο περιορισμός δε αυτός παρίσταται ως αδικαιολόγητος, καθώς από τα στοιχεία του φακέλου δεν προκύπτει η επίκληση ή η συνδρομή συγκεκριμένου λόγου δημόσιας τάξης ή δημόσιας ασφάλειας ή δημόσιας υγείας ή άλλου επιτακτικού λόγου δημοσίου συμφέροντος που να δικαιολογεί έναν τέτοιας έντασης περιορισμό. Άλλωστε, κατά την κρίση του Κλιμακίου, ο περιορισμός αυτός δεν μπορεί καν να εκκινεί από την παραδοχή ότι τα νομικά πρόσωπα είναι τα πλέον κατάλληλα-φερέγγυα για την υλοποίηση της ελεγχόμενης σύμβασης κατά το μέρος που αυτή αφορά την αξιοποίηση του ως άνω ακινήτου, δεδομένου ότι ο φορέας που θα υλοποιήσει την εν λόγω αξιοποίηση και του οποίου οι μετοχές θα μεταβιβαστούν, στο πλαίσιο της σύμβασης, στον επενδυτή ή στην ΕΕΣ που αυτός έχει συστήσει, έχει ήδη τη μορφή της ανώνυμης εταιρίας («ΕΛΛΗΝΙΚΟ Α.Ε.»), ήτοι νομική προσωπικότητα.
Β. Με τα δεδομένα αυτά, το Τμήμα κρίνει ότι, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα με την ένδικη αίτηση και τις υπέρ αυτής ασκηθείσες παρεμβάσεις, η επιλογή του αιτούντος να μην παρασχεθεί δυνατότητα συμμετοχής στο διαγωνισμό οικονομικών φορέων που δεν διαθέτουν νομική προσωπικότητα είναι δικαιολογημένη ενόψει της φύσης, του οικονομικού μεγέθους και του ιδιαίτερου αντικειμένου της σύμβασης. Ειδικότερα, η επίμαχη σύμβαση δεν αποτελεί μία απλή αγοραπωλησία μετοχών, αλλά συνιστά μία σύνθετη συναλλαγή που εμπεριέχει, εκτός των άλλων, την εκ μέρους του Επιλεγέντος Επενδυτή δέσμευση για την επενδυτική ανάπτυξη μίας σημαντικής έκτασης γης, καθώς, όπως αναλυτικά περιγράφεται στο σχέδιο σύμβασης, ο ανάδοχος δεν περιορίζεται στην υποχρέωση καταβολής τιμήματος για την απόκτηση του μετοχικού κεφαλαίου της «ΕΛΛΗΝΙΚΟ Α.Ε.», αλλά αναλαμβάνει ο ίδιος την αποκλειστική ευθύνη εφαρμογής του επενδυτικού σχεδίου ανάπτυξης του Μητροπολιτικού Πόλου Ελληνικού – Αγίου Κοσμά. Κατά συνέπεια, δεσμεύεται για την προβλεπόμενη και καλυπτόμενη από ποινικές ρήτρες καταβολή επενδυτικών κεφαλαίων ύψους 4.589.516.994 ευρώ, αναλαμβάνοντας ταυτόχρονα πλήρως την ευθύνη για την καλή εκτέλεση του σχεδίου ολοκληρωμένης ανάπτυξης της έκτασης, το οποίο εκτείνεται σε βάθος 15ετίας. Ως εκ τούτου, και λαμβανομένου υπόψη ότι η συνολική διάρκεια της σύμβασης ανέρχεται σε 99 έτη, το ύψος και ο μακροχρόνιος χαρακτήρας της επένδυσης, σε συνδυασμό με τις δεσμεύσεις που αναλαμβάνει ο ανάδοχος ως προς την εκπόνηση και εφαρμογή του συνολικού σχεδίου, απαιτούν τη συνδρομή αυξημένων εγγυήσεων αξιοπιστίας και φερεγγυότητας στο πρόσωπο του αντισυμβαλλομένου. Συνεκτιμώντας δε τα τεθέντα από την πρόσκληση εκδήλωσης ενδιαφέροντος κριτήρια τεχνικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας (ήτοι την απόδειξη προηγούμενης εμπειρίας σε εκτέλεση έργων ακινήτων με μέγεθος και χαρακτηριστικά συγκρίσιμα με το επίμαχο έργο και προϋπολογισμό κατασκευής τουλάχιστον 700.000.000,00 ευρώ και προσκόμιση στοιχείων που να αποδεικνύουν ότι ο μέσος όρος των ενοποιημένων συνολικών ιδίων κεφαλαίων των τριών τελευταίων χρήσεων είναι άνω των 350.000.000,00 ευρώ), κατά τα δεδομένα της κοινής πείρας, μόνο ένας φορέας με νομική προσωπικότητα μπορεί να ανταποκριθεί σε αυτά και μπορεί να ελεγχθεί με μεγαλύτερη ασφάλεια και διαφάνεια όσον αφορά στην επάρκειά του, αλλά και την πλήρωση όλων των συναφών απαιτήσεων. Τούτων δοθέντων και έχοντας επιπλέον υπόψη ότι, πέραν της δυνατότητας πλήρωσης των ανωτέρω κριτηρίων συμμετοχής, είναι πρακτικά αδύνατο για ένα φυσικό πρόσωπο να αναλάβει τόσο μακροχρόνιες και τέτοιου οικονομικού ύψους δεσμεύσεις, όπως αυτές που αναλαμβάνει εν προκειμένω ο Επιλεγείς Επενδυτής, η επιλογή του Τ.Α.Ι.ΠΕ.Δ. ως προς τη δυνατότητα συμμετοχής στη διαγωνιστική διαδικασία μόνο νομικών προσώπων παρίσταται πλήρως δικαιολογημένη και εύλογη. Και τούτο, διότι συνάπτεται αρρήκτως με την εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος, το οποίο συνίσταται τόσο στην εξεύρεση αξιόπιστου επενδυτή όσο και στην εξασφάλιση της ομαλής εξέλιξης της συμβατικής σχέσης. Η επιλογή δε αυτή δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι επέδρασε αρνητικά στην ανάπτυξη υγιούς ανταγωνισμού, δοθέντος ότι κατά της Πρόσκλησης Εκδήλωσης Ενδιαφέροντος ουδείς άσκησε ένσταση κατά του επίμαχου αυτού όρου ή ζήτησε διευκρινίσεις σχετικά με τη δυνατότητα συμμετοχής φυσικού προσώπου, ενώ εκδήλωσε ενδιαφέρον μεγάλος αριθμός υποψηφίων επενδυτών, ιδίως αν ληφθούν υπόψη οι υψηλές απαιτήσεις τεχνικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας. Το γεγονός δε ότι η «ΕΛΛΗΝΙΚΟ Α.Ε.» αποτελεί ήδη νομικό πρόσωπο δεν μπορεί να μεταβάλει τις ανωτέρω διαπιστώσεις, δεδομένου ότι κρίσιμη εν προκειμένω είναι η εκτίμηση των διασφαλίσεων που είναι σε θέση να παράσχει ο Επιλεγείς Επενδυτής ως νομικό πρόσωπο ή ένωση προσώπων, του οποίου η φερεγγυότητα και αξιοπιστία είναι εξεταστέες και οδηγούν στην επιλογή του, καθώς δυνάμει της σύμβασης αυτός δεσμεύεται αυτοτελώς για την εκτέλεση του επιχειρηματικού σχεδίου και όχι η «ΕΛΛΗΝΙΚΟ Α.Ε.».
VII. Α. Περαιτέρω, με την προσβαλλόμενη πράξη κρίθηκε ότι κατά παράβαση των αρχών της διαφάνειας, της ίσης μεταχείρισης και του ανταγωνισμού, οι όροι των άρθρων 2.3, 2.4 και 2.5 της Πρόσκλησης Υποβολής Εκδήλωσης Ενδιαφέροντος, που προέβλεπαν την πώληση στον Επιλεγέντα Επενδυτή της πλειοψηφίας των μετοχών της «ΕΛΛΗΝΙΚΟ Α.Ε.», με διατήρηση από το Τ.Α.Ι.ΠΕ.Δ. μειοψηφικού πακέτου μετοχών με πλήρη δικαιώματα μειοψηφίας, αναλογική συμμετοχή στο σύνολο των αποδόσεών της, αλλά και δικαίωμα αρνησικυρίας (βέτο) σε σημαντικές αποκλίσεις του επενδυτή από το επιχειρηματικό του σχέδιο, στο πλαίσιο σχετικής συμφωνίας μετόχων, τροποποιήθηκαν στη δεύτερη φάση του διαγωνισμού διά των όρων των ως άνω Προσκλήσεων Υποβολής Προσφορών και του τελικού Σχεδίου της ελεγχόμενης Σύμβασης και προέβλεψαν την πώληση στον Επενδυτή του συνόλου (100%) των μετοχών της εταιρίας επιφυλάσσοντας για το Τ.Α.Ι.ΠΕ.Δ. το δικαίωμα λήψης του 30% του ποσού που υπερβαίνει το 15% των αποδόσεών της μετά την έβδομη επέτειο της ημερομηνίας μεταβίβασης των μετοχών στον επενδυτή. Η παραβίαση δε των ανωτέρω αρχών, κατά την κρίση του Κλιμακίου, ερείδεται στο γεγονός ότι οι επίμαχες τροποποιήσεις μετέβαλαν ουσιωδώς και εκ των υστέρων, ήτοι σε στάδιο της ελεγχόμενης διαδικασίας κατά το οποίο δεν ήταν δυνατή η υποβολή νέων προσφορών από μη προεπιλεγέντες ενδιαφερόμενους επενδυτές, το αντικείμενο της ελεγχόμενης σύμβασης και συνεπάγονται για τον επενδυτή, που είναι ούτως ή άλλως- ακόμα και αν αγόραζε μέρος των μετοχών της «ΕΛΛΗΝΙΚΟ Α.Ε.»- υποχρεωμένος να χρηματοδοτήσει πλήρως την αξιοποίηση των ως άνω ακινήτων, υψηλότερα προσδοκώμενα κέρδη, λιγότερους κινδύνους και μικρότερο κόστος επένδυσης, λαμβανομένης υπόψη και της συμμετοχής εν τέλει του Ελληνικού Δημοσίου στη σύμβαση ως εκ τρίτου συμβαλλόμενου και υπόχρεου στην καταβολή αποζημιώσεων σε περίπτωση αθέτησης υποχρεώσεών του, αλλά και νομοθετικών μεταβολών που σχετίζονται με την υλοποίηση του επιχειρηματικού σχεδίου αξιοποίησης των ακινήτων. Κατά την κρίση, τέλος, του Κλιμακίου οι τροποποιήσεις αυτές μεταβάλλουν σε τέτοιο βαθμό τους όρους της συναλλαγής, ώστε αν ήταν γνωστές κατά τη δημοσίευση της Πρόσκλησης Εκδήλωσης Ενδιαφέροντος θα μπορούσαν να είχαν συμμετάσχει στο διαγωνισμό περισσότεροι ή διαφορετικοί ενδιαφερόμενοι οικονομικοί φορείς από αυτούς που έγιναν δεκτοί και προεπιλέχθηκαν.
Β. Με τα δεδομένα αυτά το Τμήμα κρίνει ότι, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα με την ένδικη αίτηση και τις υπέρ αυτής ασκηθείσες παρεμβάσεις, οι επίμαχες τροποποιήσεις των προβλέψεων της Πρόσκλησης Υποβολής Εκδήλωσης Ενδιαφέροντος, που επήλθαν μετά τη φάση της προεπιλογής των υποψηφίων επενδυτών, δεν μεταβάλλουν ουσιωδώς τη φύση της συναλλαγής και συνιστούν εξειδίκευση των επιμέρους όρων της σύμβασης. Και τούτο, διότι i) ο Επιλεγείς Επενδυτής παραμένει αποκλειστικός υπεύθυνος για τη χρηματοδότηση του επιχειρηματικού σχεδίου, ii) η μεταβίβαση του συνόλου των μετοχών και η μη δυνατότητα άσκησης εκ μέρους του Τ.Α.Ι.ΠΕ.Δ. των δικαιωμάτων μειοψηφίας ή αρνησικυρίας δεν καθιστούν τον επενδυτή ανέλεγκτο, δεδομένου ότι η μη τήρηση της δέσμευσής του να εκτελέσει το συμφωνηθέν επιχειρηματικό σχέδιο και να καταβάλει τα ποσά που αντιστοιχούν στην αναληφθείσα με την επίμαχη σύμβαση επενδυτική υποχρέωση συνεπάγεται τη δυνατότητα του Ταμείου να επιβάλει ποινικές ρήτρες που αναλυτικά προβλέπονται στα άρθρα 10 και 12 της ΣΑΜ και iii) το Τ.Α.Ι.ΠΕ.Δ. δεν παραιτείται από τη δυνατότητα συμμετοχής στα κέρδη της επιχείρησης μέσω του δικαιώματος απόληψης ποσοστού από την μελλοντική απόδοση της επένδυσης. Πέραν δε τούτου, οι μεταβολές αυτές δεν μπορούν να θεωρηθούν ότι παραβιάζουν τις αρχές της διαφάνειας και του υγιούς ανταγωνισμού, δοθέντος ότι έλαβαν χώρα σε εκτέλεση του ρητού όρου της αρχικής Πρόσκλησης Υποβολής Εκδήλωσης Ενδιαφέροντος περί δυνατότητας του Τ.Α.Ι.ΠΕ.Δ. να τροποποιεί στοιχεία της πρόσκλησης αυτής, ενώ ως προς το θέμα του προς πώληση αντικειμένου κατά τη ρητή διατύπωση της εν λόγω Πρόσκλησης αυτή αναφερόταν σε πρόθεση του Ταμείου να διατηρήσει τη μειοψηφία του μετοχικού κεφαλαίου, ενώ διευκρίνιζε ρητά ότι το Ταμείο προτίθεται να παράσχει τους βασικούς όρους της σύμβασης και της συμφωνίας μετόχων στους προεπιλεγέντες υποψηφίους κατά τη δεύτερη φάση. Επιπλέον, η συμμετοχή του Δημοσίου στη σύμβαση ως εκ τρίτου συμβαλλόμενου, δεδομένου ότι πραγματοποιείται δυνάμει της μεταγενέστερης της δημοσίευσης της πρόσκλησης εκδήλωσης ενδιαφέροντος διάταξης του άρθρου 46 παρ. 3 του ν. 4238/2014, δεν μπορούσε σε καμία περίπτωση να έχει περιληφθεί σε αυτήν. Σημειώνεται δε εν προκειμένω, ότι ανεξαρτήτως του ότι συμπεριλήφθηκε όρος περί συμμετοχής του Δημοσίου στην επίμαχη σύμβαση, το άρθρο 5 παρ. 2 του ν. 3986/2011, όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του από το άρθρο 7 παρ. 5Δ του ν. 4038/2012 (Α΄ 14), ορίζει ότι το Δημόσιο ευθύνεται αλληλεγγύως και εις ολόκληρον με το Ταμείο για τις υποχρεώσεις που το τελευταίο αναλαμβάνει κατά την κατάρτιση συμβάσεων αξιοποίησης των περιουσιακών του στοιχείων, γεγονός που δεν επιτρέπει τον χαρακτηρισμό της επίμαχης ρύθμισης ως ουσιώδους τροποποίησης των προβλέψεων της Πρόσκλησης Υποβολής Εκδήλωσης Ενδιαφέροντος. Σε κάθε δε περίπτωση, οι ανωτέρω τροποποιήσεις δεν είναι άνευ ετέρου ευνοϊκές για τους υποψήφιους επενδυτές συγκριτικά με τις προβλέψεις της Πρόσκλησης Εκδήλωσης Ενδιαφέροντος, καθώς η πρόβλεψη μεταβίβασης του συνόλου των μετοχών συνοδεύεται προφανώς και από αύξηση του καταβλητέου τιμήματος για την απόκτηση αυτών, ενώ η άμεση συμμετοχή του Τ.Α.Ι.ΠΕ.Δ. στο μετοχικό κεφάλαιο της «ΕΛΛΗΝΙΚΟ Α.Ε.» ίσως ήταν προτιμητέα για κάποιους επενδυτές, καθώς θα καθιστούσε το Ελληνικό Δημόσιο ουσιαστικά συμμέτοχο και άμεσα ενδιαφερόμενο για την επιτυχή και απρόσκοπτη εξέλιξη της επένδυσης και όχι περιορίζοντας την ευθύνη του για αποζημίωση σε συγκεκριμένες πράξεις ή παραλείψεις. Η διαπίστωση δε της προσβαλλόμενης πράξης ότι αν οι όροι αυτοί της συναλλαγής είχαν τεθεί εξαρχής θα είχαν προσελκύσει το επενδυτικό ενδιαφέρον και άλλων δυνητικών ενδιαφερομένων δεν λαμβάνει υπόψη την ειδική φύση της ελεγχόμενης διαδικασίας, η οποία διαφοροποιείται ουσιωδώς από τις συνήθεις περιπτώσεις των δημοσίων συμβάσεων. Τούτο, διότι ο επίμαχος διαγωνισμός διαρθρώνεται σε δύο φάσεις, η συμμετοχή στην πρώτη εκ των οποίων δεν συνεπάγεται καμία οικονομική ή άλλη διαδικαστική δέσμευση των συμμετεχόντων. Κατά συνέπεια, και λαμβανομένου υπόψη ότι στοιχεία της συναλλαγής, συμπεριλαμβανομένου και του ακριβούς προσδιορισμού της παραχωρούμενης έκτασης, δεν είχαν ακόμη εξειδικευτεί, καθώς απαιτούσαν την προηγούμενη έκδοση νομοθετικών ή διοικητικών πράξεων, η πρώτη φάση πρέπει να νοηθεί ως στάδιο εξατομίκευσης των αληθώς ενδιαφερομένων για την πραγματοποίηση μίας επένδυσης, χωρίς στοιχεία ανάπτυξης ανταγωνισμού. Για το λόγο αυτό, εφόσον η πρώτη φάση έχει οριστεί ως ανέξοδη και μη δεσμευτική για τους ενδιαφερόμενους επενδυτές, οι οικονομικοί φορείς ανάγονται στη γενική ταυτότητα του αντικειμένου της επένδυσης και δεν αποτρέπονται από το να εκδηλώσουν την απλή βούληση ενδιαφέροντος, λόγω της ούτως ή άλλως μη απόλυτης εξειδίκευσης των συμβατικών όρων. Κατά συνέπεια, η μη συμμετοχή ενός οικονομικού φορέα κατά τη μη δεσμευτική πρώτη φάση δεν μπορεί παρά να εκληφθεί ως έλλειψη επενδυτικού ενδιαφέροντος, ανεξάρτητα από τους επιμέρους όρους της συναλλαγής, ενώ κατά τη διενέργεια της δεύτερης φάσης, όπου αναπτύσσεται ο πραγματικός ανταγωνισμός, οι όροι της σύμβασης ήταν γνωστοί σε όλους τους διαγωνιζόμενους υπό καθεστώς πλήρους διαφάνειας. Σε κάθε δε περίπτωση, η ελεγχόμενη διαδικασία δεν μπορεί να θεωρηθεί πλημμελής για τον υποθετικό και μόνο λόγο ότι οι εν λόγω μεταβολές-εξειδικεύσεις του δημοπρατούμενου ακινήτου πιθανόν να λειτούργησαν αποτρεπτικά για την ανάπτυξη του ανταγωνισμού, δεδομένου ότι από τους τέσσερις προεπιλεγέντες, αν και όλοι γνώριζαν πλήρως τις εν λόγω μεταβολές-εξειδικεύσεις, μόνο η ανάδοχος εταιρεία παρέμεινε μέχρι τέλους στο διαγωνισμό και υπέβαλε δεσμευτική προσφορά. Κατά τη γνώμη, όμως, της έχουσας συμβουλευτική ψήφο Παρέδρου Αντιγόνης Στίνη οι επίμαχες τροποποιήσεις μετέβαλαν ουσιωδώς το αντικείμενο της συναλλαγής κατά τρόπο ώστε να θιγεί η ανάπτυξη υγιούς ανταγωνισμού. Τούτο, διότι αντί της αρχικά περιγραφείσας πώλησης μέρους των μετοχών, η οποία, κατά τη ρητή πρόβλεψη της πρόσκλησης εκδήλωσης ενδιαφέροντος, συνοδευόταν από άμεση συμμετοχή του Ταμείου στο σύνολο των αποδόσεων της επένδυσης και στη διατήρηση των συνήθων δικαιωμάτων μειοψηφίας ενισχυμένων με το δικαίωμα αρνησικυρίας (βέτο) σε περίπτωση αποκλίσεων του επενδυτή από το συμφωνηθέν επενδυτικό σχέδιο, η τελική συμφωνία προβλέπει: α) την πώληση του συνόλου των μετοχών και άρα την απεμπόληση εκ μέρους του Τ.Α.Ι.ΠΕ.Δ. των δικαιωμάτων μειοψηφίας και βέτο, β) τη διατήρηση εκ μέρους του Τ.Α.Ι.ΠΕ.Δ. δικαιώματος λήψης μικρού μόνο και αβέβαιου ποσοστού επί των ενδεχόμενων υπεραποδόσεων της εταιρείας στο απώτερο μέλλον και γ) τη συμμετοχή του Ελληνικού Δημοσίου στη σύμβαση ως εκ τρίτου συμβαλλόμενου και ως υπόχρεου καταβολής αποζημιώσεων τόσο σε περίπτωση αθέτησης των υποχρεώσεών του, όπως αυτές ρητά περιγράφονται στη σύμβαση, όσο και σε περίπτωση νομοθετικών μεταβολών που μεταβάλλουν το επενδυτικό περιβάλλον. Τούτων δοθέντων, ορθώς το Κλιμάκιο έκρινε ότι οι τροποποιήσεις αυτές μεταβάλλουν σε τέτοιο βαθμό τους όρους της συναλλαγής μειώνοντας τους επενδυτικούς κινδύνους και βελτιώνοντας τις συνθήκες επίτευξης κέρδους για τον επενδυτή, ώστε αν ήταν εξ αρχής γνωστές θα είχαν οδηγήσει στη συμμετοχή και περισσότερων ή διαφορετικών οικονομικών φορέων, ενώ επιπλέον η γενική και αόριστη ρήτρα της πρόσκλησης εκδήλωσης ενδιαφέροντος περί δυνατότητας μεταβολής των στοιχείων της δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι καλύπτει τέτοιας έκτασης τροποποιήσεις του συμβατικού αντικειμένου.
VIII. Κατ΄ ακολουθίαν αυτών, εφόσον με την προσβαλλόμενη πράξη, δεν διαπιστώθηκε άλλος λόγος διακωλυτικός της υπογραφής του ελεγχόμενου σχεδίου σύμβασης, η εξεταζόμενη αίτηση του ΤΑΙΠΕΔ και οι υπέρ αυτής ασκηθείσες παρεμβάσεις πρέπει να γίνουν δεκτές, να απορριφθούν οι λοιπές ασκηθείσες παρεμβάσεις, να ανακληθεί η προσβαλλόμενη πράξη και να επιτραπεί η υπογραφή του εν λόγω σχεδίου σύμβασης.
Για τους λόγους αυτούς
Δέχεται την αίτηση και τις παρεμβάσεις του Ελληνικού Δημοσίου και των εταιρειών «LAMDADEVELOPMENT Ανώνυμη Εταιρεία Συμμετοχών και Αξιοποίησης Ακινήτων» και «HELLINΙKONGLOBALIS.A.».
Απορρίπτει τις λοιπές παρεμβάσεις.
Ανακαλεί την 197/2014 πράξη του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Αποφαίνεται ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης μεταξύ της αιτούσας εταιρείας και των παρεμβαινόντων υπέρ αυτής Ελληνικού Δημοσίου και λοιπών ανωνύμων εταιρειών.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 7 Νοεμβρίου 2014.
Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΕΙΣΗΓΗΤΗΣ ΣΥΜΒΟΥΛΟΣ
ΣΩΤΗΡΙΑ ΝΤΟΥΝΗ ΜΑΡΙΑ ΑΘΑΝΑΣΟΠΟΥΛΟΥ
Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
ΜΑΡΙΑ ΔΑΝΙΗΛ
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 7 Νοεμβρίου 2014.
Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
ΣΩΤΗΡΙΑ ΝΤΟΥΝΗ ΜΑΡΙΑ ΔΑΝΙΗΛ