Απόφαση υπ΄αριθμ. 4/2012, Ελεγκτικό Συνέδριο
Τμήμα Μείζονος – Επταμελούς Σύνθεσης
Πρωτη δημοσίευση Νομικό Σπουδαστήριο Προυσανίδη www.nomikospoudastirio.gr
Περίληψη : Έννομο συμφέρον για την άσκηση προσυμβατικής Αίτησης Ανάκλησης (αρθ.19 πδ 774/80) ή Αναθεώρησης (19Α) έχει καθένας που συμμετείχε στην διαγωνιστική διαδικασία και έχει έννομο συμφέρον να τύχει δικαστικής προστασίας και όχι μόνο ο αυτός που αναδείχθηκε ανάδοχος του έργου. Η οποιαδήποτε συσταλτική ερμηνεία που θα επέτρεπε την άσκηση της αίτησης ανάκλησης ή αναθεώρησης μόνο από την αναθέτουσα αρχή ή τον αναδειχθέντα ανάδοχο και μόνο στην περίπτωση που κωλύεται η υπογραφή της σχετικής σύμβασης, εκτός του ότι δεν ευρίσκει έρεισμα σε καμία νομική διάταξη, καθιστά το Ελεγκτικό Συνέδριο συνήγορο της αναθέτουσας αρχής και του αναδειχθέντα αναδόχου και όχι ως Δικαστήριο , περιορίζει αυθαίρετα τον κύκλο των προσώπων που τυγχάνουν δικαστικής προστασίας και εν τέλει συνιστά περίπτωση αρνησιδικίας. Το έννομο συμφέρον περαιτέρω πρέπει να είναι προσωπικό υπό την έννοια ο αιτών να επικαλείται στο δικόγραφο του ή σαφώς να απορρέει από αυτό η ύπαρξη ιδιαίτερου (ατομικού) δεσμού που να τον συνδέει με την προσβαλλόμενη πράξη και τις δυσμενείς για αυτόν συνέπειες, άμεσο και ενεστώς (μειοψ.). Αίτηση Αναθεωρήσεως ασκηθείσα από παρεμβαίνουσα εταιρία κατά την εκδίκαση της Αιτήσεως Ανακλήσεως. Ασκείται με έννομο συμφέρον καθόσον η οικονομική προσφορά που υπέβαλε η αιτούσα στο διαγωνισμό είχε υπολογισθεί με ελάχιστο κόστος ώρας παρεχόμενης υπηρεσίας ανά φύλακα το ποσό των 8,00 ευρώ, το οποίο ταυτίζεται με το αντίστοιχο κατώτατο όριο που προβλέπει η εθνική κλαδική συλλογική σύμβαση εργασίας του ν. 2518/1997 έτους 2010. Αναθεωρείται η απόφαση του VI Τμήματος, διότι εσφαλμένα εφάρμοσε το νόμο, καθόσον, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην προηγούμενη σκέψη, οι υποβληθείσες προσφορές τόσο της αναδόχου εταιρείας «…. Α.Ε.» όσο και της καταταγείσας δεύτερης κατά σειρά μειοδοσίας εταιρείας «…. A.E.» υπολείποντο του οριζομένου με την εθνική κλαδική συλλογική σύμβαση εργασίας κατώτατου κόστους ώρας των 8,00 ευρώ για την παρεχόμενη υπηρεσία ανά φύλακα, το οποίο οι προμνησθείσες εταιρείες όφειλαν να συνυπολογίσουν, βάσει των διατάξεων της οικείας διακήρυξης, ανεξαρτήτως εάν δεν δεσμεύονταν, για οποιονδήποτε λόγο, από τη σύμβαση αυτή, συνεπώς, οι οικονομικές τους προσφορές ήταν απορριπτέες ως μη σύμφωνες με τους όρους της διακήρυξης και προφανώς ζημιογόνες.
Πρόεδρος : Ιωάννης Καραβοκύρης (Πρόεδρος ΕΣ)
Εισηγητής : Άννα Λιγωμένου ( Συμβουλος ΕΣ)
Γενικός Επίτροπος της Επικρατείας: Διονύσιος Λασκαράτος.
Νομικοί Παραστάτες : Νικόλαος Καραγιώργης ( Πάρεδρος ΝΣΚ).
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 5 Δεκεμβρίου 2011 με την ακόλουθη σύνθεση: Ιωάννης Καραβοκύρης, Πρόεδρος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, Γαρυφαλλιά Καλαμπαλίκη, Ευάγγελος Νταής, Χρυσούλα Καραμαδούκη, Μαρία Βλαχάκη, Άννα Λιγωμένου (εισηγήτρια) και Κωνσταντίνος Κωστόπουλος, Σύμβουλοι.
Γενικός Επίτροπος της Επικρατείας: Διονύσιος Λασκαράτος.
Γραμματέας: Μαρία Λαμπίρη, υπάλληλος του Ελεγκτικού Συνεδρίου (κατηγορίας ΠΕ με βαθμό Α΄).
Για να αποφανθεί επί της από 7.11.2011 (με αριθ. κατάθ. 115/8.11.2011) αίτησης της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία …. και εκπροσωπείται νομίμως, η οποία παραστάθηκε διά δηλώσεως του πληρεξουσίου της δικηγόρου Σταμάτιου Τερεζάκη (Α.Μ./Δ.Σ.Α. 10314), για αναθεώρηση της 2752/2011 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Το Ελληνικό Δημόσιο παραστάθηκε διά του Παρέδρου του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Νικόλαου Καραγιώργη.
Στην υπόθεση παρεμβαίνουν κατά της αιτούσας εταιρείας και υπέρ της διατήρησης του κύρους της προσβαλλόμενης απόφασης: α) με την από 1.12.2011 (με αριθ. κατάθ. 128/2.12.2011) έγγραφη παρέμβασή της η ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «ΣΤΑΘΕΡΕΣ ΣΥΓΚΟΙΝΩΝΙΕΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» και το διακριτικό τίτλο «ΣΤΑ.ΣΥ. Α.Ε.» που εδρεύει στην Αθήνα (οδός Αθηνάς αρ. 67) και εκπροσωπείται νομίμως, η οποία παραστάθηκε διά της πληρεξουσίας της δικηγόρου Μαριάννας Κορδοπάτη (A.M./Δ.Σ.Α. 20411) και β) με την, κατατεθείσα στις 7.12.2011, από 5.12.2011 έγγραφη παρέμβασή της η ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «…..» που εδρεύει στην Αθήνα (οδός ….) και εκπροσωπείται νομίμως, η οποία παραστάθηκε διά της πληρεξουσίας της δικηγόρου Ευσταθίας – Μαρίας Μαράντου (A.M./Δ.Σ.Α. 22403).
Με την προσβαλλόμενη απόφαση έγινε δεκτή εν μέρει αίτηση ανάκλησης της ανώνυμης εταιρείας «ΣΤΑΘΕΡΕΣ ΣΥΓΚΟΙΝΩΝΙΕΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» κατά της 218/2011 πράξης του Ζ΄ Κλιμακίου, με την οποία κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος για έλεγχο σχεδίου σύμβασης για την «ανάθεση της φύλαξης του συστήματος των γραμμών 2 και 3 του Μετρό της Αθήνας», μεταξύ της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ΑΤΤΙΚΟ ΜΕΤΡΟ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» και το διακριτικό τίτλο «Α.Μ.Ε.Λ. Α.Ε.» (ήδη μετονομασθείσας σε «ΣΤΑΘΕΡΕΣ ΣΥΓΚΟΙΝΩΝΙΕΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ», με διακριτικό τίτλο «ΣΤΑ.ΣΥ. Α.Ε.») και της εταιρείας «…. Α.Ε.», συνολικής προϋπολογιζόμενης δαπάνης 2.000.000,00 ευρώ, μη συμπεριλαμβανομένου του φόρου προστιθέμενης αξίας (Φ.Π.Α.).
Κατά τη συζήτηση που ακολούθησε το Δικαστήριο άκουσε:
Την πληρεξούσια δικηγόρο της παρεμβαίνουσας εταιρείας «ΣΤΑ.ΣΥ. Α.Ε.», η οποία ζήτησε την απόρριψη της αίτησης αναθεώρησης.
Την πληρεξούσια δικηγόρο της παρεμβαίνουσας εταιρείας «…..», η οποία ζήτησε την απόρριψη της αίτησης αναθεώρησης.
Τον εκπρόσωπο του Ελληνικού Δημοσίου, που ζήτησε την απόρριψη της αίτησης αναθεώρησης. Και
Τον Γενικό Επίτροπο της Επικρατείας, που πρότεινε επίσης την απόρριψη αυτής.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση, το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη.
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα
Σκέφθηκε σύμφωνα με το νόμο
Αποφάσισε τα εξής:
Ι. Με την υπό κρίση αίτηση, για την οποία καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (ειδικό έντυπο γραμμάτιο παραβόλου του Δημοσίου, Σειράς Α΄, με αριθμό 3047900) ζητείται η αναθεώρηση της 2752/2011 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία έγινε δεκτή εν μέρει αίτηση ανάκλησης της ανώνυμης εταιρείας «ΣΤΑΘΕΡΕΣ ΣΥΓΚΟΙΝΩΝΙΕΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» κατά της 218/2011 πράξης του Ζ΄ Κλιμακίου. Με την πράξη αυτή κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος για έλεγχο σχεδίου σύμβασης για την «ανάθεση της φύλαξης του συστήματος των γραμμών 2 και 3 του Μετρό της Αθήνας», προϋπολογιζόμενης δαπάνης 2.000.000,00 ευρώ πλέον Φ.Π.Α. με την αιτιολογία ότι: α) η οικεία διακήρυξη είναι νομικά πλημμελής, β) η προσφορά της αναδόχου έπρεπε να απορριφθεί, διότι δεν κάλυπτε τις ελάχιστες απαιτήσεις της διακήρυξης, υπολειπόταν δε και των κατωτάτων ορίων της κλαδικής συλλογικής σύμβασης εργασίας του έτους 2010, γ) η αναθέτουσα αρχή δεν προσκάλεσε την ανάδοχο και την εταιρεία «…..» να αιτιολογήσουν το ασυνήθιστα χαμηλό της προσφοράς τους και δ) δεν είναι νόμιμος ο περιλαμβανόμενος στο άρθρο 3 του ελεγχθέντος σχεδίου σύμβασης όρος περί παρατάσεως αυτής.
ΙΙ. Κατά το άρθρο 19Α του π.δ. 774/1980 (ΦΕΚ Α΄ 189), όπως αυτό προστέθηκε με το άρθρο 14 του Ν.3932/2011 (ΦΕΚ Α΄ 49/10.3.2011), κατά των αποφάσεων του VI Τμήματος που εξετάζει, σύμφωνα με το άρθρο 19 παρ. 7 του π.δ. 774/1980, αιτήσεις ανάκλησης κατά πράξεων των Κλιμακίων του Ελεγκτικού Συνεδρίου χωρεί αίτηση αναθεώρησης που μπορεί να ασκηθεί ή από το Δημόσιο ή τον αναθέτοντα φορέα ή αυτόν που είχε παρέμβει κατά την εκδίκαση της αίτησης ανάκλησης ή από το Γενικό Επίτροπο της Επικρατείας για παράβαση της διαδικασίας που προβλέπεται κατά τη σύναψη της συμβάσεως, για εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή του νόμου, καθώς και σε περίπτωση πλάνης περί τα πραγματικά περιστατικά ή προσαγωγής νέων κρίσιμων στοιχείων κατά την έννοια του άρθρου 29 παράγραφος 3 του παρόντος προεδρικού διατάγματος. Η αίτηση αναθεώρησης κοινοποιείται χωρίς υπαίτια καθυστέρηση, με επιμέλεια του αιτούντος, στο Δημόσιο και σε όσους είχαν μετάσχει στην εκδίκαση της αίτησης ανάκλησης. Ο Πρόεδρος του Τμήματος επταμελούς σύνθεσης που εκδικάζει αιτήσεις αναθεώρησης μπορεί να διατάξει τη γνωστοποίηση με οποιονδήποτε τρόπο της αίτησης αναθεώρησης και σε άλλους που έχουν κατά την κρίση του έννομο συμφέρον. Εξάλλου, όποιος έχει σπουδαίο έννομο συμφέρον μπορεί να ασκήσει εγγράφως ή προφορικά παρέμβαση μέχρι τη συζήτηση της αίτησης αναθεώρησης στο ακροατήριο. Από τις διατάξεις αυτές, σε συνδυασμό ερμηνευόμενες συνάγεται ότι : 1) Όποιος είχε ασκήσει παρέμβαση κατά την εκδίκαση της αίτησης ανάκλησης μπορεί να ασκήσει αίτηση αναθεώρησης. 2) Ενόψει του ότι η βούληση του νομοθέτη είναι η τήρηση της νομιμότητας κατά τη διαδικασία ανάθεσης μιας δημόσιας σύμβασης, η οποία ελέγχεται από το Ελεγκτικό Συνέδριο, παρέχεται η δυνατότητα σε όποιον έχει έννομο συμφέρον να τύχει δικαστικής προστασίας και εν γένει να συμμετάσχει στην εκδίκαση της αίτησης αναθεώρησης, για να διευκολύνει το έργο του Δικαστηρίου. 3) Ο νομοθέτης δεν απαγορεύει την άσκηση αίτησης ανάκλησης ή αναθεώρησης στο συμμετέχοντα στη διαγωνιστική διαδικασία, ο οποίος δεν αναδείχθηκε ανάδοχος. Η οποιαδήποτε ερμηνεία που θα επέτρεπε την άσκηση της αίτησης ανάκλησης ή αναθεώρησης μόνο από την αναθέτουσα αρχή ή τον αναδειχθέντα ανάδοχο και μόνο στην περίπτωση που κωλύεται η υπογραφή της σχετικής σύμβασης, εκτός του ότι δεν ευρίσκει έρεισμα σε καμία νομική διάταξη, καθιστά το Ελεγκτικό Συνέδριο συνήγορο της αναθέτουσας αρχής και του αναδειχθέντα αναδόχου και όχι ως Δικαστήριο τρίτο αμερόληπτο και αντικειμενικό κριτή που ενδιαφέρεται για την τήρηση της νομιμότητας, της διαφάνειας και του υγιούς ανταγωνισμού, που προβαίνει σε προσυμβατικό έλεγχο πλήρη και καθολικό εκτεινόμενο στο σύνολο της διαδικασίας. Επιπλέον μια τέτοια ερμηνεία ενδεχομένως να μπορούσε να χαρακτηριστεί ως περίπτωση αρνησιδικίας, γιατί θα περιόριζε υπερβολικά τον κύκλο των εχόντων σπουδαίο έννομο συμφέρον για την άσκηση αυτών των ενδίκων βοηθημάτων και μάλιστα αντίθετα προς την ισχύουσα νομολογία του Δικαστηρίου τούτου, κατά την οποία για να τύχει ο αιτών της προβλεπόμενης από τις ως άνω διατάξεις δικαστικής προστασίας, πρέπει το έννομο συμφέρον, το οποίο αυτός επικαλείται, να είναι, καταρχήν, προσωπικό, υπό την έννοια της ύπαρξης ιδιαίτερου (ατομικού) δεσμού που να τον συνδέει με την προσβαλλόμενη απόφαση και τις εξ αυτής απορρέουσες συνέπειες, μη αρκούντος του γενικού ενδιαφέροντος που οποιοσδήποτε διοικούμενος θα μπορούσε να επιδείξει για την τήρηση της αρχής της νομιμότητας. Πρέπει, επιπλέον, το έννομο συμφέρον αυτού να είναι άμεσο και ενεστώς, απαιτείται, δηλαδή, η παραδοχή των λόγων αναθεώρησης να συνεπάγεται ευθέως ευμενή μεταβολή στη θιγείσα από την πληττόμενη απόφαση νομική ή πραγματική κατάσταση του αιτούντος (βλ. αποφ. 2491/2011και 2826/2011 Τμ. Μείζονος – Επταμελούς Σύνθεσης). Τέλος είναι δικαίωμα του κάθε θιγόμενου να ακολουθήσει όποια δικαστική οδό θεωρεί συμφερότερη γι’ αυτόν.
Κατόπιν τούτων, το Τμήμα τούτο αρμοδίως επιλαμβάνεται της υπό κρίση αίτησης, η οποία ασκείται εμπροθέσμως (από την ήδη προσθέτως παρεμβαίνουσα εταιρεία κατά την εκδίκαση της αίτησης ανάκλησης επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση) και κατά τα λοιπά νομότυπα, επομένως, είναι τυπικά δεκτή και πρέπει να εξεταστεί ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα. Εξάλλου, η κρινόμενη αίτηση ασκείται μετ’ εννόμου συμφέροντος, καθόσον η οικονομική προσφορά που υπέβαλε η αιτούσα στο διαγωνισμό είχε υπολογισθεί με ελάχιστο κόστος ώρας παρεχόμενης υπηρεσίας ανά φύλακα το ποσό των 8,00 ευρώ, το οποίο ταυτίζεται με το αντίστοιχο κατώτατο όριο που προβλέπει η εθνική κλαδική συλλογική σύμβαση εργασίας του ν. 2518/1997 έτους 2010. Τέλος, με προφανές έννομο συμφέρον ασκούν τις από 1.12.2011 και 5.12.2011 παρεμβάσεις η εταιρεία «ΣΤΑ.ΣΥ. Α.Ε.», ως αναθέτουσα της ελεγχόμενης υπηρεσίας αρχή και η ανάδοχος ανώνυμη εταιρεία «…. Α.Ε.» αντιστοίχως. Κατά τη γνώμη όμως των Συμβούλων Χρυσούλας Καραμαδούκη και Μαρίας Βλαχάκη, απαραδέκτως υποβάλλεται από την εταιρεία «…. A.E.» αίτηση για αναθεώρηση της 2752/2011 απόφασης του VI Τμήματος, με την οποία, κατά παραδοχή αίτησης της αναθέτουσας αρχής (ΣΤΑ.ΣΥ. Α.Ε.), ανακλήθηκε η 218/2011 πράξη του Ζ΄ Κλιμακίου και κρίθηκε ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του ελεγχόμενου σχεδίου σύμβασης μεταξύ αυτής και της εταιρείας «…. Α.Ε.» για την «ανάθεση της φύλαξης του συστήματος των γραμμών 2 και 3 του Μετρό της Αθήνας», προϋπολογιζόμενης δαπάνης 2.000.000 ευρώ, χωρίς Φ.Π.Α.. Ειδικότερα, κατά την άποψη αυτή, ο υποχρεωτικός έλεγχος της νομιμότητας των συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας που συνάπτει το δημόσιο ή άλλος εξομοιούμενος με αυτό φορέας, που ανατέθηκε με το άρθρο 98 παρ.1 εδάφιο β΄ του αναθεωρηθέντος Συντάγματος στο Ελεγκτικό Συνέδριο, δεν υποκαθιστά τον δικαστικό έλεγχο που ασκούν τα δικαστήρια που είναι κατά το Σύνταγμα (άρθρα 94 και 95) αρμόδια για τον έλεγχο της νομιμότητας των διοικητικών πράξεων που εκδίδονται κατά τη διαδικασία ανάθεσης μιας δημόσιας σύμβασης. Με βάση την παραδοχή αυτή έχει θεσπιστεί και η διαδικασία άσκησης του προσυμβατικού ελέγχου των δημοσίων συμβάσεων από το Ελεγκτικό Συνέδριο και υπό το πρίσμα αυτό πρέπει να ερμηνευθούν οι σχετικές διατάξεις. Ειδικότερα, δεδομένου ότι οι πράξεις του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με τις οποίες κρίνεται ότι κωλύεται η υπογραφή της ελεγχόμενης σύμβασης, δεν μπορούν να προσβληθούν ενώπιον άλλων δικαστηρίων (βλ. άρθρο 98 παρ. 3 του Συντάγματος), ο νομοθέτης, προκειμένου να προστατεύσει τον θιγόμενο από τις πράξεις αυτές, δηλαδή την αναθέτουσα αρχή και τον αναδειχθέντα ανάδοχο, επέτρεψε, με τις διατάξεις του άρθρου 19 του π.δ. 774/1980, όπως τροποποιήθηκαν με το άρθρο 2 του ν. 3060/2002, την άσκηση ενώπιον ανώτερου σχηματισμού του Ελεγκτικού Συνεδρίου (VI Τμήματος) αίτησης για ανάκληση της πράξης του Κλιμακίου, με την οποία κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή της ελεγχόμενης σύμβασης, οριοθέτησε δε τον κύκλο των προς τούτο νομιμοποιούμενων προσώπων, απαιτώντας τη συνδρομή «σπουδαίου εννόμου συμφέροντος», ενώ με τις διατάξεις της παρ. 1 του άρθρου 19Α του π.δ. 774/1980, που προστέθηκε με το άρθρο 14 του ν. 3932/2011, παρασχέθηκε η δυνατότητα άσκησης ενώπιον μείζονος σύνθεσης Τμήματος αίτησης για αναθεώρηση των αποφάσεων του VI Τμήματος μόνο στο Δημόσιο ή την αναθέτουσα αρχή ή τον Γενικό Επίτροπο της Επικρατείας ή τον παρεμβάντα κατά τη διαδικασία εξέτασης της αίτησης ανάκλησης ενώπιον του Τμήματος αυτού, απαιτώντας για το παραδεκτό της παρέμβασης αυτής, κατά το άρθρο 19Α παρ. 5 και 7 του π.δ. 774/1980, που προστέθηκε με το άρθρο 14 του ν. 3932/2011, τη συνδρομή «σπουδαίου εννόμου συμφέροντος». Από αυτά παρέπεται, κατά τη μειοψηφούσα αυτή άποψη, ότι σπουδαίο έννομο συμφέρον έχουν μόνο οι αντισυμβαλλόμενοι της ελεγχομένης σύμβασης, η σύναψη της οποίας κωλύεται κατά την κρίση του Κλιμακίου ή του VI Τμήματος, καθόσον μόνον αυτοί πλήττονται από την πράξη ή απόφαση αυτή του Ελεγκτικού Συνεδρίου, χωρίς να έχουν δυνατότητα να την προσβάλουν ενώπιον άλλων δικαστηρίων. Αντίθετα, ο τυχόν ανεπιτυχώς συμμετασχών στη διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης, τα συμφέροντα του οποίου ενδεχομένως θίγονται από τις πράξεις της αναθέτουσας αρχής, και όχι από την πράξη του Κλιμακίου ή την απόφαση του VI Τμήματος, με την οποία κρίθηκε ότι δεν κωλύεται η σύναψη της ελεγχομένης σύμβασης, μπορεί να προσφύγει κατά των διοικητικών πράξεων που τον θίγουν ενώπιον των αρμοδίων διοικητικών δικαστηρίων, δεν νομιμοποιείται όμως στην άσκηση είτε αίτησης ανάκλησης είτε αίτησης αναθεώρησης, κατά περίπτωση.
ΙΙΙ. Ο ν. 3863/2010 «Νέο Ασφαλιστικό Σύστημα και συναφείς διατάξεις, ρυθμίσεις στις εργασιακές σχέσεις» (ΦΕΚ Α΄115/15.7.2010) ορίζει στο άρθρο 68, με τίτλο «Συμβάσεις εργολαβίας εταιρειών παροχής υπηρεσιών», ότι : «1. Όταν το Δημόσιο, τα Νομικά Πρόσωπα Δημοσίου Δικαίου (Ν.Π.Δ.Δ.), οι φορείς και οι οργανισμοί του δημόσιου τομέα, όπως αυτός προσδιορίζεται από τις οικείες διατάξεις, αναθέτουν ή προκηρύσσουν διαγωνισμό για παροχή υπηρεσιών καθαρισμού ή φύλαξης, οφείλουν να ζητούν από τις εταιρείες παροχής υπηρεσιών καθαρισμού ή φύλαξης (εργολάβοι) να αναφέρουν στην προσφορά τους, εκτός των άλλων, τα εξής: α) Τον αριθμό των εργαζομένων. β) Τις ημέρες και ώρες εργασίας. γ) Τη συλλογική σύμβαση εργασίας στην οποία υπάγονται οι εργαζόμενοι. δ) Το ύψος του προϋπολογιζόμενου ποσού που αφορά τις πάσης φύσεως νόμιμες αποδοχές των εργαζομένων. ε) Το ύψος των ασφαλιστικών εισφορών με βάση τα προϋπολογισθέντα ποσά. στ) (…) Οι εταιρείες παροχής υπηρεσιών καθαρισμού ή φύλαξης (εργολάβοι) πρέπει, με ποινή αποκλεισμού να εξειδικεύουν σε χωριστό κεφάλαιο της προσφοράς τους τα ως άνω στοιχεία. Στην προσφορά τους πρέπει να υπολογίζουν εύλογο ποσοστό διοικητικού κόστους παροχής των υπηρεσιών τους, των αναλώσιμων, του εργολαβικού τους κέρδους και των νόμιμων υπέρ Δημοσίου ή τρίτων κρατήσεων. Επιπροσθέτως οφείλουν να επισυνάπτουν στην προσφορά αντίγραφο της συλλογικής σύμβασης εργασίας στην οποία υπάγονται οι εργαζόμενοι. 2. Στη σύμβαση που συνάπτουν οι υπηρεσίες και οι φορείς της παραγράφου 1 με τους εργολάβους περιλαμβάνονται τα στοιχεία α΄ έως στ΄ της προηγούμενης παραγράφου καθώς και ειδικός όρος για την εφαρμογή των διατάξεων της εργατικής και ασφαλιστικής νομοθεσίας περί υγείας και ασφάλειας των εργαζομένων και πρόληψης του επαγγελματικού κινδύνου. Όταν δεν αναγράφονται τα ανωτέρω στοιχεία και όροι, η σύμβαση ακυρώνεται και απορρίπτεται η δαπάνη πληρωμής. (…) 5. Στις επιχειρήσεις του ιδιωτικού τομέα που απασχολούν πάνω από πενήντα (50) άτομα και υποχρεούνται από την κείμενη νομοθεσία, τον οργανισμό ή τον κανονισμό τους να προβαίνουν σε πρόσκληση εκδήλωσης ενδιαφέροντος με διακήρυξη, εφαρμόζονται οι προηγούμενες παράγραφοι. Όταν δεν έχουν τέτοια υποχρέωση και συνάπτουν σύμβαση εργολαβίας του περιεχομένου της παραγράφου 1, εφαρμόζονται οι παράγραφοι 2, 3 και 4 του παρόντος άρθρου». Περαιτέρω, η «Α.Μ.Ε.Λ. Α.Ε.», είχε συσταθεί δυνάμει του άρθρου 7 παρ.2 του ν. 2669/1998 (ΦΕΚ Α΄ 283) ως θυγατρική εταιρεία της «ΑΤΤΙΚΟ ΜΕΤΡΟ Α.Ε.», η οποία, βάσει του ιδρυτικού της νόμου, είχε εξαιρεθεί από το δημόσιο τομέα (άρθρο 1 παρ. 2 του ν. 1955/1991, ΦΕΚ Α΄ 112), σύμφωνα δε με το άρθρο 1 του ισχύοντος κατά τον κρίσιμο χρόνο προκήρυξης του διαγωνισμού κωδικοποιημένου καταστατικού της «Α.Μ.Ε.Λ. Α.Ε.» (βλ. 12.727/12.2.2001 πράξη της συμβολαιογράφου Αθηνών ….): «1. Συνιστάται Ανώνυμη Εταιρεία με την επωνυμία «ΑΤΤΙΚΟ ΜΕΤΡΟ ΕΤΑΙΡΙΑ ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ». (…). Η εταιρεία λειτουργεί σύμφωνα με τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας, δεν υπάγεται στην κατηγορία των οργανισμών και επιχειρήσεων του ευρύτερου δημόσιου τομέα και δεν εφαρμόζονται σ’ αυτήν οι διατάξεις, που διέπουν εταιρείες που άμεσα ή έμμεσα ανήκουν στο Δημόσιο, πλην των ρητά οριζομένων στο παρόν καταστατικό. Η Εταιρεία εποπτεύεται από τον Υπουργό Μεταφορών και Επικοινωνιών». Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 12 του κωδικοποιημένου καταστατικού της «Α.Μ.Ε.Λ. Α.Ε.», μεταξύ των αρμοδιοτήτων του Διοικητικού Συμβουλίου της «Α.Μ.Ε.Λ. Α.Ε.» υπάγεται και η έκδοση των σχετικών με την πραγμάτωση του σκοπού της εταιρίας κανονισμών (βλ. παρ.2 περ. η του εν λόγω άρθρου), σε εκτέλεση δε της καταστατικής αυτής ρύθμισης, εκδόθηκε η 791/18.12.2008 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου (Δ.Σ.) περί εγκρίσεως του Εσωτερικού Κανονισμού Συμβάσεων της ΑΜΕΛ (Προμηθειών – Έργων – Υπηρεσιών – Μελετών), στον οποίον, μεταξύ άλλων, προβλέπονται και τα εξής: «1. Σκοπός του παρόντος Εσωτερικού Κανονισμού: Ο καθορισμός των αρχών και των διαδικασιών για: (…) την ανάθεση υπηρεσιών (…) για την εκπλήρωση των σκοπών της εταιρείας. (…) 3. Ορισμοί. (… ) Παροχή υπηρεσιών, ορίζεται η παροχή υπηρεσιών φύλαξης (…). 5. Περιγραφή γενικών αρχών του Κανονισμού Συμβάσεων (…) 5.5. – 5.5.1. Ανάθεση συμβάσεων (…) υπηρεσιών ή έργων, των οποίων η εκτιμώμενη αξία υπερβαίνει τα κατώτατα όρια της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ (…). Στην περίπτωση αυτή ακολουθείται η προβλεπόμενη διαδικασία της ανωτέρω οδηγίας. (…) 5.5.3. Ανάθεση συμβάσεων (…) υπηρεσιών(…), των οποίων η εκτιμώμενη αξία είναι κάτω από τα κατώτατα όρια της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ (…) Στην περίπτωση αυτή ακολουθούνται οι διατάξεις του παρόντος κανονισμού (…)». Περαιτέρω, όπως προκύπτει από το 592/14.7.2011 έγγραφο του Προέδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου της εταιρείας, κατά το χρόνο προκήρυξης του διαγωνισμού απασχολούνταν σε αυτήν 1.646 εργαζόμενοι. Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στη νομική σκέψη που προηγήθηκε, η επίδικη διακήρυξη καταλαμβάνεται από το πεδίο εφαρμογής του ν. 3863/2010, δοθέντος ότι: α) ο αναθέτων φορέας («Α.Μ.Ε.Λ. Α.Ε.») δεν ανήκε μεν κατά τον κρίσιμο χρόνο στο δημόσιο τομέα (βλ. σχετικώς και Γνωμ. ΝΣΚ 34/2006), πλην συνιστά δημόσια επιχείρηση υπαγόμενη στον ιδιωτικό τομέα, η οποία, ως εκ του Εσωτερικού Κανονισμού Συμβάσεων αυτής, που σε κάθε περίπτωση συνιστά το πλαίσιο αυτοδέσμευσής της στο πεδίο των αναθέσεων προμηθειών, υπηρεσιών και έργων, έχει υποβάλει τις συμβάσεις της που υπερβαίνουν το ποσοτικό όριο της οδηγίας 2004/17/ΕΚ σε όλες τις διατυπώσεις αυτής, άρα και στην υποχρέωση έκδοσης διακήρυξης και μάλιστα σε κοινοτικό επίπεδο, ανεξαρτήτως της καταρχήν υπαγωγής του είδους της σύμβασης στο Παράρτημα XVIIΒ της οδηγίας, β) απασχολεί προσωπικό που υπερβαίνει αριθμητικώς το όριο των πενήντα ατόμων και γ) η δημοσίευση της διακήρυξης τόσο στο συμπλήρωμα της Επίσημης Εφημερίδας της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ημερομηνία αποστολής 20.5.2010) όσο και στον εθνικό τύπο (25.7.2010), έλαβε χώρα σε χρόνο ύστερο της θέσης σε ισχύ του ν. 3863/2010 (15.7.2010).
Εξάλλου, σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα στο Παράρτημα ΙΙΙ της οικείας διακήρυξης, με τίτλο «Περιεχόμενα Οικονομικής Προσφοράς», «Οι τιμές της οικονομικής προσφοράς που θα δοθούν από τους διαγωνιζομένους, αποτελούν την πλήρη αποζημίωσή τους για την πλήρη, επιτυχή και εμπρόθεσμη εκτέλεση των εργασιών της Σύμβασης για την αρχική διετή διάρκειά αυτής σύμφωνα με τους όρους του τεύχους ‘Γ’ ΤΕΧΝΙΚΕΣ ΠΡΟΔΙΑΓΡΑΦΕΣ και των λοιπών τευχών και τεκμαίρεται ότι για τον προσδιορισμό τους έχουν συνυπολογισθεί και ληφθεί υπόψη όλες οι δαπάνες για τις αμοιβές του προσωπικού και των συνεργατών που θα απασχοληθούν και κάθε μορφής έξοδα που θα απαιτηθούν για την εκτέλεση των εργασιών αυτών, όλες οι δαπάνες για φόρους, εισφορές, τέλη, κρατήσεις, κόστη ασφαλιστικής κάλυψης και λοιπά κόστη με τα οποία βαρύνεται ο ανάδοχος σύμφωνα με τη Σύμβαση, όπως επίσης τα γενικά έξοδα και το όφελός του. Καθ’ όλη τη διάρκεια της Σύμβασης οι τιμές αυτές είναι και θα παραμείνουν σταθερές και δεν υπόκεινται σε αναθεώρηση ή επικαιροποίηση για οποιοδήποτε λόγο ή αιτία. Οι διαγωνιζόμενοι πρέπει να λάβουν υπόψη τους ότι κατά τη διάρκεια ισχύος της σύμβασης θα πρέπει να τηρούν την κείμενη νομοθεσία και τις οικείες κλαδικές Συλλογικές Συμβάσεις Εργασίας. Για το λόγο αυτό θα υποβάλουν Υπεύθυνη Δήλωση (με θεώρηση του γνησίου της υπογραφής) σχετικά με την υποχρέωση για την απαρέγκλιτη τήρηση των διατάξεων της εργατικής νομοθεσίας, δηλαδή των νομίμων αποδοχών, οι οποίες σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να είναι κατώτερες των προβλεπόμενων από την οικεία κλαδική ΣΣΕ όπως εκάστοτε ισχύει, τήρηση του νομίμου ωραρίου, ασφαλιστική κάλυψη, όροι υγιεινής και ασφάλειας των εργαζομένων κ.λ.π.. (…). Οικονομικές προσφορές οι οποίες είναι πάνω από την προϋπολογιζόμενη δαπάνη, όπως αυτό ορίζεται στο άρθρο 2.6. θα απορρίπτονται.». Ακολουθεί υπόδειγμα του τιμολογίου της προσφοράς το οποίο περιλαμβάνει την επιμέρους αποζημίωση για το είδος της προσφερόμενης υπηρεσίας και σε ειδική κατηγορία η τιμή για την παροχή πρόσθετου προσωπικού φύλαξης, η οποία συνιστά το γινόμενο 20.000 ωρών με τον συντελεστή Α1, που ισούται με την τιμή βάσης για κάθε ώρα παρεχόμενης υπηρεσίας, η οποία προσαυξάνεται κατά νόμο, όταν η φύλαξη παρέχεται σε περιόδους αργιών ή κατά τη διάρκεια της νύχτας κ.λ.π.. Τέλος, στο Παράρτημα Γ΄ της ισχύουσας κατά το χρόνο διενέργειας του διαγωνισμού 6.9.2010 εθνικής κλαδικής συλλογικής σύμβασης εργασίας εργαζομένων στις επιχειρήσεις παροχής υπηρεσιών ασφαλείας και συστημάτων ασφαλείας όλης της χώρας του ν. 2518/1997 έτους 2010 (πρ. καταθέσεως στο Υπουργείο Απασχόλησης και Κοινωνικής Προστασίας 13/15.7.2010) προβλέπεται ελάχιστο μηνιαίο κόστος 24ωρης φύλαξης το ποσό των 7.027 ευρώ (για απασχόληση 100% άγαμου προσωπικού) και ελάχιστο κόστος ώρας (για πρωινή ή απογευματινή απασχόληση από Δευτέρα έως Παρασκευή), το ποσό των 8,00 ευρώ (7,77 ευρώ κόστος ωρομισθίου + 0,23 ευρώ διοικητικά, λειτουργικά έξοδα).
Από το συνδυασμό των ανωτέρω όρων της διακήρυξης, η οποία αποτελεί το κανονιστικό πλαίσιο του διαγωνισμού και δεσμεύει τόσο τον αναθέτοντα φορέα όσο και τους διαγωνιζομένους (βλ. Ε.Α. του ΣτΕ 16/2011, 523/2010), συνάγεται ότι είναι απορριπτέα, ως απαράδεκτη -ως μη σύμφωνη με τους όρους της διακήρυξης και προφανώς ζημιογόνος- οικονομική προσφορά, η οποία υπολείπεται του ελαχίστου κόστους μισθοδοσίας του προσωπικού που θα απασχοληθεί με την παροχή των επίμαχων υπηρεσιών, όπως το κόστος αυτό προσδιορίζεται από την ισχύουσα νομοθεσία και την οικεία κλαδική συλλογική σύμβαση εργασίας (πρβλ. ΣτΕ 3546, 3419/2009, Ε.Α. ΣτΕ 16/2011, 89/2010, 1255, 39/2009 κ.ά.), δοθέντος, μάλιστα, ότι ρητώς η διακήρυξη παραπέμπει στην τελευταία, η τήρηση της οποίας βεβαιώνεται με υπεύθυνη δήλωση του υποψηφίου. Ως εκ τούτου και προς εξασφάλιση τόσο της αρχής της τυπικότητας της διαδικασίας που διέπει τους διαγωνισμούς ανάθεσης δημόσιας υπηρεσίας όσο και του ενιαίου μέτρου κρίσης για τον αναθέτοντα φορέα, επιβάλλεται για όλους τους διαγωνιζόμενους ως κατώτατο όριο της οικονομικής τους προσφοράς το ποσό των 8,00 ευρώ που προκύπτει από την εφαρμογή της ανωτέρω κλαδικής συλλογικής σύμβασης εργασίας, ανεξαρτήτως εάν δεσμεύονται ή όχι από τους όρους της σύμβασης αυτής στις σχέσεις τους με τους εργαζόμενους στην επιχείρησή τους (βλ. Ε.Α. ΣτΕ 16/2011, 628/2010 κ.ά.).
IV. Στην υπό κρίση υπόθεση, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την 985/14.7.2010 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου (Δ.Σ.) της Α.Μ.Ε.Λ. Α.Ε. αποφασίσθηκε η διενέργεια ανοιχτού μειοδοτικού διαγωνισμού για την ανάθεση των υπηρεσιών «φύλαξης του συστήματος των Γραμμών 2 και 3 του Μετρό της Αθήνας», συνολικού προϋπολογισμού 2.000.000,00 ευρώ πλέον Φ.Π.Α., για διάστημα δύο (2) ετών με δυνατότητα ετήσιας παράτασης, ορίσθηκε ως κριτήριο κατακύρωσης η χαμηλότερη τιμή, εγκρίθηκαν οι όροι της οικείας διακήρυξης και συγκροτήθηκε η Επιτροπή Διαγωνισμού. Περίληψη της διακήρυξης απεστάλη προς δημοσίευση στο συμπλήρωμα της Επίσημης Εφημερίδας της Ευρωπαϊκής Ένωσης και δημοσιεύθηκε στον ελληνικό τύπο. Στο διαγωνισμό υποβλήθηκαν εμπροθέσμως πέντε συνολικώς προσφορές από τις εταιρείες: 1. «….» και 5. «……». Μετά τον έλεγχο των τυπικών δικαιολογητικών και των τεχνικών προσφορών των υποψηφίων εταιρειών, η Επιτροπή Διαγωνισμού αποφάσισε αφενός την απόρριψη της προσφοράς των εταιρειών «…. A.E.» και «….», λόγω ελλείψεων και πλημμελειών στα προσκομισθέντα από αυτές δικαιολογητικά και, αφετέρου, τη συνέχιση του διαγωνισμού με τις λοιπές εταιρείες. Ακολούθως, αποσφραγίστηκαν οι οικονομικές προσφορές των υποψηφίων εταιρειών και στο πλαίσιο του σταδίου αυτού υπεβλήθησαν: 1) η από 23.11.2011 ένσταση της εταιρείας «….. Α.Ε.», με την οποία προεβλήθη, μεταξύ άλλων, ότι α) η οικονομική προσφορά της «…..» είχε υπολογισθεί με ωριαία τιμή ανά φύλακα το ποσό των 7,23 ευρώ, πλέον νομίμων προσαυξήσεων, ενώ η ισχύουσα κατά τον κρίσιμο χρόνο υποβολής της προσφοράς κλαδική συλλογική σύμβαση εργασίας, από την οποία δεσμεύεται η εν λόγω εταιρεία τόσο ως μέλος της οικείας συμβληθείσας εργοδοτικής οργάνωσης όσο και ως αποδεχθείσα τους σχετικούς όρους της διακήρυξης, ορίζει την κατώτατη ωριαία τιμή του φύλακα στο ποσόν των 8,00 ευρώ, με συνέπεια να μην είναι ακριβής ούτε η κατατεθείσα εκ μέρους της εταιρείας αυτής υπεύθυνη δήλωση περί τηρήσεως της οικείας εργατικής και ασφαλιστικής νομοθεσίας, β) η οικονομική προσφορά της εταιρείας «…..» είχε υπολογισθεί με ωριαία τιμή ανά φύλακα το ποσό των 7,20 ευρώ, πλέον νομίμων προσαυξήσεων, δηλαδή σε ποσό κατώτερο τόσο της ισχύουσας κατά τον κρίσιμο χρόνο υποβολής της προσφοράς κλαδικής συλλογικής σύμβασης εργασίας, όσο και εκείνης του έτους 2009, αλλά και της ισχύουσας εθνικής γενικής συλλογικής σύμβασης εργασίας, με συνέπεια να μην είναι ακριβής ούτε η κατατεθείσα εκ μέρους της εταιρείας αυτής υπεύθυνη δήλωση περί τηρήσεως της οικείας εργατικής και ασφαλιστικής νομοθεσίας και 2) η από 29.11.2010 ένσταση της εταιρείας «…..», με την οποία προέβαλε ότι η οικονομική προσφορά της «…..» υπολειπόταν των κατωτάτων ορίων της εργατικής νομοθεσίας. Οι ενστάσεις αυτές απερρίφθησαν σιωπηρώς, μετά το από 20.1.2011 έγγραφο της Νομικής Συμβούλου της «Α.Μ.Ε.Λ. Α.Ε.», σύμφωνα με το οποίο οι αιτιάσεις περί παραβιάσεως του άρθρου 68 του ν. 3863/2010 προβάλλονται ανεπικαίρως, δοθέντος ότι θα έπρεπε να είχαν προβληθεί δι’ ενστάσεως κατά της διακήρυξης, ενώ, σε κάθε περίπτωση, το περιεχόμενο της διακήρυξης καλύπτει την ουσιαστική απαίτηση του νόμου περί εφαρμογής της εργατικής και ασφαλιστικής νομοθεσίας. Εν συνεχεία, εκδόθηκε το Πρακτικό 6 της Επιτροπής Διαγωνισμού, με το οποίο οι υποψήφιες εταιρείες, μετά την αποσφράγιση των οικονομικών τους προσφορών κατετάγησαν με την εξής σειρά: 1. «…..» με προσφορά 1.715.569,34 ευρώ, 2. «…. A.E.» με προσφορά 1.738.715,34 ευρώ και 3. «…. A.E.» με προσφορά 1.893.890,32 ευρώ. Μετά την κοινοποίηση του ως άνω Πρακτικού σε όλες τις διαγωνιζόμενες εταιρείες, εκδόθηκε η 1043/7.4.2011 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της «Α.Μ.Ε.Λ. Α.Ε.», με την οποία εγκρίθηκε το αποτέλεσμα του διαγωνισμού, η τελική κατάταξη των υποψηφίων και η ανάθεση των υπηρεσιών στην εταιρεία «….». Κατά της απόφασης αυτής ασκήθηκε η 19.4.2011 προδικαστική προσφυγή εκ μέρους της εταιρείας «…..» και, εν συνεχεία, η από 12.5.2011 αίτηση ασφαλιστικών μέτρων ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, από το δικόγραφο της οποίας παραιτήθηκε με την από 30.6.2011 δήλωσή της.
V. Με την προσβαλλόμενη απόφαση, το VΙ Τμήμα έκρινε, μεταξύ άλλων, ότι, όπως προκύπτει από τις οικονομικές προσφορές των υποψηφίων, α) η ανάδοχος εταιρεία «…. Α.Ε.» προσέφερε τιμή 24ωρης φύλαξης (Φύλαξη Κέντρου Ελέγχου Λειτουργίας) 151.689,02 ευρώ, ήτοι 6.320,37 ευρώ σε μηνιαία βάση και τιμή για την παροχή πρόσθετου προσωπικού φύλαξης 144.000,00 ευρώ, ποσό που συνιστά το γινόμενο των απαιτούμενων από την διακήρυξη 20.000 προσθέτων ωρών επί τον συντελεστή Α1 (τιμή βάσης για κάθε ώρα παρεχόμενης υπηρεσίας), υπολογισθέντα στο ποσό των 7,20 ευρώ και β) η καταταγείσα ως δεύτερη υποψήφια «…. Α.Ε.» προσέφερε, πλην άλλων, τιμή 24ωρης φύλαξης (Φύλαξη Κέντρου Ελέγχου Λειτουργίας) 152.415,60 ευρώ, ήτοι 6.350,65 ευρώ σε μηνιαία βάση και τιμή για την παροχή πρόσθετου προσωπικού φύλαξης 144.600,00 ευρώ, με τιμή βάσης, υπολογισθέντα στο ποσό των 7,23 ευρώ. Επομένως, δεδομένου ότι η ισχύουσα κατά τον κρίσιμο χρόνο εθνική κλαδική συλλογική σύμβαση εργασίας, η οποία προβλέπει ελάχιστο κόστος ώρας το ποσό των 8,00 ευρώ, δεν κατέστη υποχρεωτική με απόφαση του αρμόδιου Υπουργού Εργασίας, ο σχετικός όρος του Παραρτήματος ΙΙΙ της διακήρυξης, όπου αναφέρεται ότι οι αποδοχές του απασχολούμενου προσωπικού δεν πρέπει να είναι κατώτερες των προβλεπομένων από την οικεία κλαδική συλλογική σύμβαση εργασίας, πρέπει να ερμηνευθεί ότι παραπέμπει στην αντίστοιχη εθνική συλλογική σύμβαση εργασίας έτους 2010, η οποία όριζε ως ελάχιστο ωριαίο κόστος παρεχόμενης υπηρεσίας το ποσό των 7,26 ευρώ. Υπό το πρίσμα αυτό, η προσφορά της αναδόχου υπολείπεται μεν του προβλεπόμενου από την εθνική συλλογική σύμβαση εργασίας κατώτατου κόστους μισθοδοσίας, πλην όμως η διαφορά των 0,06 ευρώ δεν συνιστά καταφανή δυσαρμονία προσφοράς αναδόχου και της συλλογικής σύμβασης και, ως εκ τούτου, νομίμως δεν απορρίφθηκε. Για τον ίδιο, εξάλλου, δικαιολογητικό λόγο, δηλαδή του ύψους της απόκλισης της προσφοράς της αναδόχου από τα οριζόμενα στην εθνική συλλογική σύμβαση, αλλά και της ελάχιστης απόκλισης μεταξύ της προσφοράς της αναδόχου και της δεύτερης κατά σειρά μειοδοσίας, ύψους 0,03 ευρώ, αφενός δεν δημιουργούνται αμφιβολίες για τη φερεγγυότητα των προσφορών, αφετέρου οι σχετικές προσφορές δεν χαρακτηρίζονται ως ασυνήθιστα χαμηλές, επομένως, δεν όφειλε ο αναθέτων φορέας να καλέσει τις εν λόγω εταιρείες, προκειμένου να αιτιολογήσουν το ύψος της προσφοράς τους. Έτσι όμως κρίνοντας το VI Τμήμα, εσφαλμένα εφάρμοσε το νόμο, καθόσον, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην προηγούμενη σκέψη, οι υποβληθείσες προσφορές τόσο της αναδόχου εταιρείας «…. Α.Ε.» όσο και της καταταγείσας δεύτερης κατά σειρά μειοδοσίας εταιρείας «…. A.E.» υπολείπονται του οριζομένου με την εθνική κλαδική συλλογική σύμβαση εργασίας κατώτατου κόστους ώρας των 8,00 ευρώ για την παρεχόμενη υπηρεσία ανά φύλακα, το οποίο οι προμνησθείσες εταιρείες όφειλαν να συνυπολογίσουν, βάσει των διατάξεων της οικείας διακήρυξης, ανεξαρτήτως εάν δεν δεσμεύονταν, για οποιονδήποτε λόγο, από τη σύμβαση αυτή, συνεπώς, οι οικονομικές τους προσφορές ήταν απορριπτέες ως μη σύμφωνες με τους όρους της διακήρυξης και προφανώς ζημιογόνες. Σημειωτέον ότι οι προσφορές των ανωτέρω εταιρειών υπολείπονται και του προβλεπομένου στην εθνική συλλογική σύμβαση εργασίας ελάχιστου ορίου αποδοχών του απασχολούμενου από αυτές προσωπικού των 7,26 ευρώ. Ακολούθως και ενόψει του ότι οι συγκεκριμένοι υποψήφιοι δεν έλαβαν υπόψη το κατώτατο νόμιμο εργατικό κόστος για τη διαμόρφωση της οικονομικής τους προσφοράς, κατά σαφή παράβαση των όρων της διακήρυξης, δεν τίθεται ζήτημα εφαρμογής, στην υπό κρίση υπόθεση, της διάταξης του άρθρου 48 του διέποντος τον ελεγχόμενο διαγωνισμό π.δ/τος 59/2007 περί παροχής διευκρινίσεων σε περίπτωση υποβολής προσφορών που ο αναθέτων φορέας εκτιμά, κατά διακριτική ευχέρεια, ότι φαίνονται ασυνήθιστα χαμηλές.
Η Σύμβουλος Χρυσούλα Καραμαδούκη διατύπωσε την ακόλουθη ειδικότερη γνώμη : Κατά την έννοια των όρων του Παραρτήματος ΙΙΙ της διακήρυξης που επίμαχου διαγωνισμού σε συνδυασμό με τις διατάξεις του άρθρου 48 του π.δ. 59/2007, το οποίο εφαρμόζεται εν προκειμένω, ως εκ της υποβολής της ελεγχόμενης σύμβασης στο σύνολο των ρυθμίσεων της οδηγίας δυνάμει του Εσωτερικού Κανονισμού της ΑΜΕΛ Α.Ε. (και ήδη ΣΤΑ.ΣΥ. Α.Ε.) και της διακήρυξης, αλλά και από τις γενικές αρχές της ισότιμης μεταχείρισης, της διαφάνειας και του υγιούς ανταγωνισμού, όταν η οικονομική προσφορά υπολείπεται του ελαχίστου κόστους μισθοδοσίας του προσωπικού που θα απασχοληθεί με την παροχή των επίμαχων υπηρεσιών, όπως το κόστος αυτό προσδιορίζεται από την ισχύουσα νομοθεσία και τις συναφείς συλλογικές συμβάσεις εργασίας, δεν συνεπάγεται το απαράδεκτο αυτής, αλλά οφείλει η αναθέτουσα αρχή εάν αμφιβάλλει ως προς τη φερεγγυότητα συγκεκριμένης προσφοράς ή εάν υποβληθούν αιτιάσεις περί υποβολής υπερβολικά χαμηλής προσφοράς, νοουμένης ως τέτοιας και αυτής που επιμέρους κόστη της παρίστανται ιδιαίτερα χαμηλά σε σχέση με τα ζητούμενα από τη διακήρυξη είδη, να ζητεί διευκρινίσεις επί των τιμών που θεωρεί ή που προσβάλλονται ως ύποπτες και ειδικότερα να παράσχει στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις τη δυνατότητα να αποδείξουν τη σοβαρότητα των προσφορών τους, ζητώντας τους τις διευκρινίσεις που εκείνη κρίνει σκόπιμες, να εκτιμήσει τη λυσιτέλεια των εξηγήσεων που παρείχαν οι ενδιαφερόμενοι και να αποφασίσει αιτιολογημένα για την αποδοχή ή την απόρριψη των προσφορών τους. Με βάση τις παραδοχές αυτές και δεδομένου ότι στην κρινόμενη περίπτωση τόσο η από 23.11.2011 ένσταση της εταιρείας …. Α.Ε κατά των οικονομικών προσφορών των εταιρειών …. Α.Ε και …. Α.Ε, όσο και η από 29.11.2010 ένσταση της εταιρείας …. Α.Ε. κατά της οικονομικής προσφοράς της εταιρείας …. Α.Ε., με τις οποίες (ενστάσεις) προβλήθηκε ότι οι προσβαλλόμενες κατά περίπτωση προσφορές υπολείπονταν των κατωτάτων ορίων των οικείων συλλογικών συμβάσεων και αμφισβητήθηκε η ακρίβεια των εκ μέρους των εταιρειών αυτών κατατεθεισών υπεύθυνων δηλώσεων για την τήρηση της οικείας εργατικής και ασφαλιστικής νομοθεσίας, απορρίφθηκαν σιωπηρώς, χωρίς να καλέσει η αναθέτουσα αρχή, ως όφειλε, τις εν λόγω εταιρείες να αιτιολογήσουν το ασυνήθιστα χαμηλό της προσφοράς τους, είναι νομικά πλημμελής η οικονομική αξιολόγηση των υποψηφίων, η τελική τους κατάταξη και η επακολουθήσασα κατακύρωση του αποτελέσματος του διαγωνισμού στην εταιρεία …. Α.Ε. Συνεπώς, έσφαλε, κατά την ειδικότερη αυτή γνώμη, η προσβαλλόμενη απόφαση και πρέπει για το λόγο αυτό να αναθεωρηθεί, καθόσον, υποκαθιστώντας τη Διοίκηση (αναθέτουσα αρχή), έκρινε ως επουσιώδη την απόκλιση της προσφοράς της αναδειχθείσας αναδόχου, ενώ κατά τα εκτιθέμενα ανωτέρω έπρεπε να γίνει δεκτό ότι πάσχει η οικονομική αξιολόγηση των προσφορών και ότι κωλύεται εκ του λόγου τούτου η υπογραφή της ελεγχόμενης σύμβασης, προκειμένου η αναθέτουσα αρχή να επανέλθει, με τα προς τούτο αρμόδια όργανά της, στο στάδιο αυτό της διαδικασίας ανάθεσης και να καλέσει τις εταιρείες «…..», κατά των οποίων είχαν υποβληθεί αιτιάσεις, να παράσχουν τις απαιτούμενες διευκρινίσεις.
VI. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, το Τμήμα μείζονος – επταμελούς σύνθεσης αποφαίνεται ότι η αίτηση της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «….» πρέπει να γίνει δεκτή, να αναθεωρηθεί η προσβαλλόμενη με αυτήν 2752/2011 απόφαση του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου και να γίνει δεκτό ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης για την «ανάθεση της φύλαξης του συστήματος των γραμμών 2 και 3 του Μετρό της Αθήνας» μεταξύ της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ΑΤΤΙΚΟ ΜΕΤΡΟ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» (ήδη μετονομασθείσας σε «ΣΤΑΘΕΡΕΣ ΣΥΓΚΟΙΝΩΝΙΕΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ») και της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «…..». Ακολούθως, πρέπει να απορριφθούν οι παρεμβάσεις α) της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ΣΤΑΘΕΡΕΣ ΣΥΓΚΟΙΝΩΝΙΕΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» και β) της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «…..». Τέλος, πρέπει να διαταχθεί η επιστροφή στην αιτούσα του καταβληθέντος παραβόλου.
Για τους λόγους αυτούς
Δέχεται την αίτηση αναθεώρησης της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «…..».
Αναθεωρεί την προσβαλλόμενη με αυτήν 2752/2011 απόφαση του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα στο σκεπτικό της παρούσας.
Απορρίπτει τις παρεμβάσεις α) της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ΣΤΑΘΕΡΕΣ ΣΥΓΚΟΙΝΩΝΙΕΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» και β) της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «…..».
Αποφαίνεται ότι κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος για έλεγχο σχεδίου σύμβασης για την «ανάθεση της φύλαξης του συστήματος των γραμμών 2 και 3 του Μετρό της Αθήνας» μεταξύ της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ΑΤΤΙΚΟ ΜΕΤΡΟ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» (ήδη μετονομασθείσας σε «ΣΤΑΘΕΡΕΣ ΣΥΓΚΟΙΝΩΝΙΕΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ») και της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «….».
Διατάσσει την επιστροφή στην αιτούσα του καταβληθέντος παραβόλου.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 19 Δεκεμβρίου 2011.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ ΣΥΜΒΟΥΛΟΣ
ΙΩΑΝΝΗΣ ΚΑΡΑΒΟΚΥΡΗΣ ΑΝΝΑ ΛΙΓΩΜΕΝΟΥ
Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
ΜΑΡΙΑ ΛΑΜΠΙΡΗ
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 9 Ιανουαρίου 2012.
Παρατηρήσεις
Η ως άνω απόφαση της αυξημένης Επταμελούς συνθέσεως του Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου είναι πρωτίστως δικονομικώς σημαντική διότι διευκρινίζει την έννοια του εννόμου συμφέροντος ως προϋπόθεσης παραδεκτού της προσυμβατικής Αίτησης Αναθεωρήσεως του αρθ. 19Α του πδ 774/80. Η θέση της πλειοψηφίας είναι απολύτως ορθή και απορρέει από την ερμηνεία των διατάξεων 94 και 95 του Συντάγματος σε συνδυασμό με το άρθρο 98 αυτού, καθώς και τις διατάξεις του άρθρου 19Α του π.δ. 774/1980 (ΦΕΚ Α΄ 189), όπως αυτό προστέθηκε με το άρθρο 14 του Ν.3932/2011 (ΦΕΚ Α΄ 49/10.3.2011) σε συνδυασμό με το άρθρο 29 , αλλά και τις γενικές αρχές του Δημοσιονομικού δικαίου όπως έχουν αποτυπωθεί στην νομολογία του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Η θέση καταρχήν της πλειοψηφίας στηρίζεται στην γραμματολογική ερμηνεία των διατάξεων , δεδομένου οτι καμία διάταξη νόμου δεν απαγορεύει στον συμμετέχοντα στην διαγωνιστική εταιρία ν’ ασκήσει Αίτηση Ανάκλησης ή Αναθεώρησης αλλά αντίθετα η παρ.1 του άρθρου 19Α προβλέπει ότι μπορεί ν΄ασκήσει Αίτηση Αναθεωρήσεως ο παρεμβάς , που κατά κανόνα είναι οι εταιρίες στις οποίες δεν κατακυρώθηκε η δημόσια σύμβαση. Εξ΄άλλου από την ratio των ως άνω διατάξεων (τελολογική ερμηνεία) προκύπτει ότι σκοπός του νομοθέτη είναι η τήρηση της αρχής της νομιμότητας της διαδικασίας ανάθεσης της δημόσιας σύμβασης και άρα είναι σκόπιμο να μπορεί όποιος έχει έννομο συμφέρον να συμμετέχει στην διαδικασία αυτή και να διευκολύνει έτσι το έργο του Ανώτατου Δημοσιονομικού Δικαστηρίου που είναι η προστασία του ιερού δημοσίου χρήματος. Η αντίθετη ερμηνευτική θέση , όπως ορθά σημειώνεται στην απόφαση θα οδηγούσε κατ΄ ουσίαν σε μείωση και άρνηση της παρεχόμενης από το Ελεγκτικό Συνέδριο εκ του Συντάγματος προβλεπόμενης δικαστικής προστασίας και μάλιστα θα ολίσθαινε τον ρόλο του σε συνήγορο της αναθέτουσας αρχής και του αναδειχθέντα αναδόχου. Εξ΄άλλου το επιχείρημα της μειοψηφούσας άποψης ότι δηλαδή μόνον ο υπερού η κατακύρωση ανάδοχος έχει έννομο συμφέρον διότι στην αντίθετη περίπτωση δεν μπορεί να προσβάλλει την απόφαση του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου με άλλο τρόπο και ενώπιον άλλων Δικαστηρίων δεν είναι πειστική διότι : α) στην καταφατική της εκδοχή θα πρέπει να κάνουμε δεκτό ότι και οι λοιποί συμμετέχοντες δεν μπορούν να προσβάλλουν την πράξη του VI Τμήματος και άρα υφίσταται όπως ορθά επισημαίνει η σχολιαζομένη απόφαση έλλειμμα δικαστικής προστασίας, 2) η δυνατότητα εξ΄άλλου προσφυγής σε άλλο κλάδο δικαιοδοσίας , δηλαδή στα διοικητικά Δικαστήρια , είναι εν προκειμένω αδιάφορη , διότι αφενός πρόκειται για σαφώς εκ του Συντάγματος διακεκριμένες δικαιοδοσίες και αφετέρου είναι δικονομικό δικαίωμα του διαδίκου το εάν θα προσφύγει ή όχι στα διοικητικά Δικαστήρια που εν τέλει είναι και φυσικός Δικαστής των εν λόγω διαφορών. Εξ΄άλλου και ο υπερού η κατακύρωση ανάδοχος ενδέχεται να έχει έννομο συμφέρον άσκησης αίτησης ακύρωσης ενώπιον των Διοικητικών Δικαστηρίων (μετά το Ν.3886/10 κατά κανόνα των Διοικητικών Εφετείων), γεγονός που θα κριθεί in concreto χωρίς να μπορεί εκ των προτέρων να προεξοφληθεί και παράλληλα σε κάθε περίπτωση ενδέχεται να έχει το δικαίωμα ασκήσεως αγωγής από προσυμβατικό ευθύνη κατά το δημοσίου.
Η σχολιαζομένη απόφαση κατά τα λοιπά διευκρινίζει ότι το έννομο συμφέρον και επί της νεοπαγούς Αιτήσεως Αναθεωρήσεως του 19Α δεν συνιστά actio popularis αλλά πρέπει , κατά τα κοινώς διδασκόμενα, να είναι : α) προσωπικό : δηλαδή θα πρέπει ο αιτών στο δικόγραφο της αιτήσεως αναθεωρήσεως ν΄ αναφέρει ή σαφώς να συνάγεται ότι συνδέεται με την προσβαλλόμενη απόφαση του VI Τμήματος και τις δυσμενείς από αυτήν συνέπειες, β) άμεσο , υπό την έννοια ότι πρέπει ν΄αναφέρει ή να προκύπτουν συγκεκριμένες δυσμενείς συνέπειες ειδικά ως προς αυτόν και όχι τρίτο και 3) παρόν (ενεστώς) υπό την έννοια ότι θα πρέπει ν΄ ανιχνεύονται τόσον κατά το χρόνο εκδόσεως της αποφάσεως του VI Τμήματος , όσο κατά το χρόνο ασκήσεως αλλά και εκδικάσεως της Αιτήσεως Αναθεωρήσεως , οι ως άνω δυσμενείς συνέπειες.
Αναστάσιος Γ. Προυσανίδης