ΠΡΑΚΤΙΚΑ ΘΕΜΑΤΑ 5.10.2021

ΔΗΜΟΣΙΟΝΟΜΙΚΟ

Η  Α, πρώην υπάλληλος της Νομαρχίας Αθηνών, η οποία γεννήθηκε στις 13.8.1962 και είναι μητέρα δύο τέκνων γεννηθέντων τα έτη 1987 και 1989, αντίστοιχα, υπηρέτησε ως τακτική υπάλληλος σε δημόσια νοσηλευτικά ιδρύματα και στη νομαρχιακή αυτοδιοίκηση από 8.9.1987 έως 10.6.2009, οπότε αποχώρησε από την υπηρεσία της αυτοδικαίως λόγω της ποινικής της καταδίκης. Ειδικότερα, με τη 2503/2007 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών  καταδικάστηκε  σε ποινή φυλάκισης δεκαπέντε μηνών για το αδίκημα της παθητικής δωροδοκίας. Η απόφαση αυτή κατέστη αμετάκλητη με τη 1434/2009 απόφαση του Αρείου Πάγου, οπότε με την 3452/10.3.2010 πράξη του Νομάρχη Αθηνών διαπιστώθηκε η αυτοδίκαιη έκπτωση αυτής από την υπηρεσία, από 10.6.2009, ημερομηνία δημοσίευσης της εν λόγω αμετάκλητης απόφασης. Παρέμεινε όμως στην υπηρεσία της  έως και την 22.7. 2010, που δημοσιεύθηκε η πράξη  αυτοδίκαιης απόλυσής της στο ΦΕΚ.

Εξάλλου, με τη 15632/13.4.2004 απόφαση του Νομάρχη Αθηνών, η Α είχε τεθεί σε δυνητική αργία από 13.4.2004, η οποία είχε παραταθεί με τις 22289/25.4.2005 και 24998/8.5.2006 όμοιες αποφάσεις και η οποία, τελικώς, ήρθη από 9.2.2007, με την 35552/20.6.2007 απόφαση του Νομάρχη Αθηνών.

Ακολούθως, εκδόθηκε  η υπ΄αριθμ. 25326/15.7.2015 πράξης της Διεύθυνσης Κανονισμού και Εντολής Πληρωμής Συντάξεων Υπαλλήλων Ο.Τ.Α., Ν.Π.Δ.Δ. και Ειδικών Κατηγοριών (Τμήμα Γ)] του ΓΛΚ. Με την πράξη αυτή , της οποίας έλαβε γνώση αυθημερόν η Α, κανονίστηκε σύνταξη, βάσει της από έτη 20-07-17 συνολικής συντάξιμης υπηρεσίας διαδοχικής ασφάλισης, πληρωτέα από 13.8.2027, ημερομηνία συμπλήρωσης του 65ου έτους της ηλικίας της (παρ. 15 άρθρου 56 του π.δ.169/2007).

Η Α άσκησε την  2.10.2016 έφεση  ενώπιον του Ελεγκτικού Συνεδρίου , στρεφόμενη κατά του Δημοσίου την οποία υπέγραψε η ίδια και κατέθεσε στο ΓΛΚ με τους εξής λόγους : α) να συνυπολογιστεί ως συντάξιμος και ο από έτη 2-9-26 χρόνος, κατά τον οποίο τελούσε σε κατάσταση δυνητικής αργίας.

Β) Περαιτέρω, ν’ αναγνωριστεί ο χρόνος φοίτησής ως μαθήτριας στη Μέση Τεχνική Επαγγελματική Σχολή του Περιφερειακού Γενικού Νοσοκομείου Νίκαιας – Πειραιά «ΑΓΙΟΣ ΠΑΝΤΕΛΕΗΜΩΝ» κατά το σχολικό έτος 1984-1985 (Γ – Δ εξάμηνο) (σχετ.  η 112/14.3.2011 βεβαίωση ης Επαγγελματικής Σχολής Βοηθών Νοσηλευτών-τριών του Γενικού Νοσοκομείου Νίκαιας «Άγιος Παντελεήμων»), στην οποία μεταγράφηκε από τη Μέση Τεχνική Επαγγελματική Σχολή Αγρινίου όπου φοίτησε το σχολικό έτος 1983-1984 (Α-Β εξάμηνο).

Γ) Να συνταξιοδοτηθεί κατ΄ εφαρμογή των διατάξεων της παρ. 15 του άρθρου 11 του Συνταξιοδοτικού Κώδικα (ΣΚ), όπως αυτές προστέθηκαν με την παρ. 12 του άρθρου 6 του ν.3865/2010 και αντικαταστάθηκαν από την έναρξη της ισχύος τους με την παρ. 4 του άρθρου 1 του ν.4002/2011, ήτοι με προσμέτρηση πλασματικού χρόνου τριών ετών λόγω των δύο τέκνων της.

Δ) Να θεωρηθεί συντάξιμο το χρονικό διάστημα από τον Ιούνιο 2009 έως και τον Ιούλιο 2010, που παρέμεινε στην υπηρεσία της.

Με βάση τους άνω λόγους και ιδίως τους Α και Β πρέπει να της  καταβληθεί σύνταξή  μειωμένη με τη συμπλήρωση του 55ου έτους της ηλικίας της .

Ε) Εξ΄άλλου εν γένει οι διατάξεις που ορίζουν ότι θα λάβει σύνταξη στο 65 έτος της ηλικίας της είναι αντίθετες με το άρθρο 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ,

Η συζήτηση της εφέσεως έγινε στις 1.10.2021 , όπου η Α εμφανίστηκε και ζήτησε να εκδικαστεί η υπόθεσή της.

Κρίνατε τα σχετικά ζητήματα παραδεκτού και βασίμου.

ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟ ΚΑΘΕΣΤΩΣ

Με τις διατάξεις της παρ. 15 του άρθρου 11 του ΣΚ, όπως αυτές προστέθηκαν με την παρ. 12 του άρθρου 6 του ν.3865/21.7.2010 και αντικαταστάθηκαν από την έναρξη της ισχύος τους με την παρ. 4 του άρθρου 1 του ν.4002/2011, ορίζεται: «15.α. Για όσους θεμελιώνουν δικαίωμα σύνταξης από 1.1.2011 και μετά, αναγνωρίζεται ως συντάξιμος χρόνος πραγματικής συντάξιμης υπηρεσίας, ο οποίος ανέρχεται σε ένα (1) έτος για το πρώτο παιδί και σε δύο (2) έτη για κάθε επόμενο παιδί και μέχρι το τρίτο. Ο χρόνος αυτός λαμβάνεται υπόψη για τη θεμελίωση, καθώς και για την προσαύξηση της σύνταξης, με την προϋπόθεση ο υπάλληλος να έχει συμπληρώσει δεκαπενταετή πραγματική δημόσια υπηρεσία. β. Οι διατάξεις της προηγούμενης περίπτωσης έχουν εφαρμογή και για όσους θεμελιώνουν συνταξιοδοτικό δικαίωμα με συνυπολογισμό και του αναγνωριζόμενου, σύμφωνα με τα ανωτέρω, χρόνου μέχρι την 31.12.2010. Στην περίπτωση αυτή ο χρόνος που αναγνωρίζεται σύμφωνα με τα ανωτέρω δεν μπορεί να υπερβαίνει, με συνυπολογισμό και της λοιπής συντάξιμης υπηρεσίας, το χρόνο που απαιτείται για τη θεμελίωση δικαιώματος σύνταξης, κατά περίπτωση. γ. Ο ανωτέρω χρόνος αναγνωρίζεται ως συντάξιμος σύμφωνα με τις διατάξεις της παρ. 2 των άρθρων 17 και 20 του ν.2084/1992 (Α΄ 165), κατά περίπτωση».

ΑΚΥΡΩΤΙΚΟ ΘΕΜΑ

Με την υπ’ αριθμ. Δ1α/ΓΠ.οικ. 959/7.1.2021 (ΦΕΚ Β΄ 14/8.1.2021) απόφαση των Υπουργών Οικονομικών, Ανάπτυξης και Επενδύσεων, Προστασίας του Πολίτη, Εργασίας και Κοινωνικών Υποθέσεων, Υγείας, Εσωτερικών, Υποδομών και Μεταφορών, Ναυτιλίας και Νησιωτικής Πολιτικής με τίτλο «Επιβολή των μέτρων του προσωρινού περιορισμού των χερσαίων, αεροπορικών και θαλάσσιων συνδέσεων της xώρας, της απαγόρευσης εισόδου στη xώρα των υπηκόων τρίτων κρατών, πλην των κρατών της Ευρωπαϊκής Ένωσης και της Συμφωνίας Σένγκεν και του δειγματοληπτικού εργαστηριακού ελέγχου και προσωρινού περιορισμού προσώπων που εισέρχονται από την αλλοδαπή, προς περιορισμό της διασποράς του κορωνοϊού COVID-19» (Β΄ 14/7.1.2021), μεταξύ άλλων προβλέπεται (άρθρο έβδομο παρ. 5 και 6) ότι τα πρόσωπα, που εισέρχονται στη χώρα με οποιονδήποτε τρόπο και από οποιοδήποτε κράτος της αλλοδαπής, συμπεριλαμβανομένων και των κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης, υπόκεινται σε υποχρεωτικό προληπτικό περιορισμό κατ’ οίκον ή στον τόπο προσωρινής διαμονής τους για επτά (7) ημέρες και, περαιτέρω, ότι σε βάρος όσων παραβιάζουν τον ως άνω περιορισμό επιβάλλεται, υπό την επιφύλαξη των προβλεπόμενων ποινικών κυρώσεων, διοικητικό πρόστιμο πέντε χιλιάδων (5.000) ευρώ. Η απόφαση αυτή κατά το Ν. 4682/2020, αντικατέστησε προηγούμενη όμοια κοινή υπουργική απόφαση, η οποία προέβλεπε τριήμερο περιορισμό κατ’ οίκον στους εισερχόμενους στην Χώρα. Εξεδόθη δε αφού έλαβε υπ’ όψη την από 7.1.2021 εισήγηση της Εθνικής Επιτροπής Προστασίας Δημόσιας Υγείας έναντι του κορωνοϊού COVID-19 και, ως αιτιολογία των εισαγόμενων με αυτήν περιοριστικών μέτρων, αναφέρει την εξακολούθηση της συνδρομής επιτακτικών λόγων δημοσίου συμφέροντος εν όψει των επιδημιολογικών δεδομένων σε διάφορες χώρες και το γεγονός ότι η πανδημία εξακολουθεί να πλήττει μεγάλο μέρος της παγκόσμιας κοινότητας. Εξ άλλου, η ως άνω εισήγηση της Επιτροπής ενέκρινε εισήγηση της Επιτροπής Αντιμετωπίσεως Εκτάκτων Συμβάντων Δημόσιας Υγείας από Λοιμογόνους Παράγοντες η οποία ζήτησε την διενέργεια υποχρεωτικής αρνητικής RT-PCR τουλάχιστον 72 ώρες πριν την είσοδο των ταξιδιωτών στην Ελλάδα, την διενέργεια Ag-RDT κατά την άφιξή τους στην Χώρα σε όλες τις πύλες εισόδου και την παραμονή τους σε καραντίνα επί 7ήμερο. Η προσβαλλόμενη απόφαση είναι δημοσιευμένη στο τεύχος Β της Εφημερίδας της Κυβερνήσεως της 7ης Ιανουαρίου 2021 και, σύμφωνα με την σχετική επ’ αυτού σήμανση, αναρτήθηκε στον διαδικτυακό ιστότοπο του Εθνικού Τυπογραφείου στις 8 Ιανουαρίου 2021, ώρα 00:40:39, οι δε ρυθμίσεις αυτής και οι επιβαλλόμενες με αυτήν υποχρεώσεις-μεταξύ των οποίων και η επίμαχη- ίσχυσαν για το χρονικό διάστημα από 8 Ιανουαρίου 2021 και ώρα 00.01 έως και τις 21 Ιανουαρίου 2021 (άρθρο όγδοο παρ. 3).

Ο Α δικηγόρος ασκεί κατά της ως άνω πράξεως αίτηση ακύρωσης την 11.1.2021 και όπως εκθέτει στο δικόγραφό του, μετέβη, για επαγγελματικούς λόγους, στις 6.1.2021 στο Παρίσι, όπου μισθώνει κατοικία (δεν προσκομίζει κανένα σχετικό στοιχείο), και επέστρεψε στην Αθήνα στις 8.1.2021 (ώρα αναχωρήσεως από το Παρίσι 12:05, ώρα αφίξεως στην Αθήνα 16:15, σχετικά εισιτήρια και κάρτα επιβιβάσεως για το ταξίδι της επιστροφής προσκομίζονται), έχοντας υπ’ όψη του ότι η προγενέστερη της προσβαλλόμενης πράξεως κοινή υπουργική απόφαση (Δ1α/Γ.Π.οικ.80191/12.12.2020) που προέβλεπε τριήμερο κατ’ οίκον περιορισμό για τα πρόσωπα που εισέρχονται στην Ελλάδα από το εξωτερικό έως τις 7.1.2021. Δεδομένου ότι, κατά τους ισχυρισμούς του, μέχρι το χρόνο της αφίξεώς του από το Παρίσι στην Αθήνα στις 8.1.2021 δεν είχε ενημερωθεί για οποιαδήποτε ρύθμιση σχετικά με τον κατ’ οίκον περιορισμό των προσώπων που εισέρχονται στην Ελλάδα μετά τις 7.1.2021, οργάνωσε την μετάβασή του στις 11.1.2021 με ελικόπτερο στη Σύρο, προκειμένου να παραστεί την ίδια μέρα ως συνήγορος πολιτικής αγωγής ενώπιον του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αιγαίου (σχετικά στοιχεία προσκομίζονται). Περαιτέρω, ο αιτών, προσκομίζοντας αεροπορικά εισιτήρια από Αθήνα σε Παρίσι στις 14.1.2021 και από Παρίσι σε Αθήνα στις 16.1.2021 (χωρίς όμως τις σχετικές κάρτες επιβιβάσεως), αρνητικό αποτέλεσμα διαγνωστικής εξετάσεωςRT-PCR από δείγμα ληφθέν στις 14.1.2021 σε εξωτερικά ιατρεία του Ιατρικού Κέντρου Αθηνών καθώς και συμπληρωμένη από τον ίδιο, στις 14.1.2021ηλεκτρονική φόρμα PLF με την πληροφορία αφίξεως στον Διεθνή Αερολιμένα Αθηνών στις 16.1.2021,ισχυρίζεται ότι, πέραν του επταήμερου περιορισμού του κατ’ οίκον, στον οποίο υποχρεώθηκε μετά την επιστροφή του στην Ελλάδα στις 8.1.2021, ταξίδευσε στο Παρίσι στις 14.1.2021 και επέστρεψε στην Αθήνα στις 16.1.2021, υποχρεούμενος σε νέο περιορισμό κατ’ οίκον επί επτά ημέρες κατ’ εφαρμογή των οριζομένων στο άρθρο έβδομο της προσβαλλόμενης πράξεως, προβάλλει δε τους ακόλουθους λόγους ακυρώσεως:

α) Η προσβαλλόμενη πράξη αντίκειται στο άρθρο 5 παρ. 2 περ. θ του ν. 3469/2006 και την γενική αρχή της μη αναδρομικής ισχύος των διοικητικών πράξεων, κατά το μέρος που προβλέπει έναρξη ισχύος (8.1.2021 και ώρα 00:01) προγενέστερη της δημοσιεύσεώς της στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, η οποία, κατά τα προβαλλόμενα, έλαβε χώρα στις 8.1.2021 τουλάχιστον μετά τις 13:00.

β) Η ως άνω πράξη προσβάλλει τις αρχές του κράτους δικαίου και της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του διοικούμενου, δεδομένου ότι δεν ενημερώθηκε για τον θεσπιζόμενο με την απόφαση αυτή επταήμερο κατ’ οίκον περιορισμό για τους εισερχόμενους στην Ελλάδα από το εξωτερικό ούτε κατά την συμπλήρωση του εντύπου PLF ούτε κατά τον έλεγχό του στο αεροδρόμιο του Παρισιού και της Αθήνας, αλλά πληροφορήθηκε το πρώτον για τον ως άνω περιορισμό από τα μέσα μαζικής ενημερώσεως, μετά την είσοδό του στην Ελλάδα, σε χρόνο δηλαδή που του ήταν αδύνατον να οργανώσει τον κατ’ οίκον περιορισμό του ή να επιλέξει, προκειμένου να αποφύγει την υποβολή του στο μέτρο αυτό, να μην εισέλθει στη χώρα.

γ) Ο επιβαλλόμενος με το άρθρο έβδομο παρ. 5 της προσβαλλόμενης αποφάσεως επταήμερος κατ’ οίκον περιορισμός αντίκειται στο άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος, διότι περιορίζει υπέρμετρα την ελευθερία μετακινήσεως των πολιτών, χωρίς να συντρέχει λόγος δημοσίου συμφέροντος, και, ειδικότερα, παρά την ύπαρξη αρνητικού τεστ κορωνοϊού COVID-19 κατά την είσοδο στη χώρα, ανεξαρτήτως της χώρας προέλευσης και παρά το γεγονός ότι μέχρι μία ημέρα πριν από την έναρξη ισχύος της προσβαλλόμενης κοινής υπουργικής αποφάσεως ο αντίστοιχος περιορισμός βάσει της προϊσχύσασας κοινής υπουργικής αποφάσεως περιοριζόταν σε τρεις ημέρες.

δ) Δεν τηρήθηκε ο προβλεπόμενος στο άρθρο πρώτο παρ. 4 της π.ν.π. της 25.2.2020 ουσιώδης τύπος της προηγούμενης γνώμης της Εθνικής Επιτροπής Προστασίας της Δημόσιας Υγείας έναντι του κορωνοϊού COVID-19, δεδομένου ότι η συνεδρίαση της ως άνω Επιτροπής ξεκίνησε στις 20:00 της 7.1.2021, οπότε είναι αδύνατον να έχει προηγηθεί χρονικά της εκδόσεως της προσβαλλόμενης πράξεως, που φέρει ημερομηνία εκδόσεως 7.1.2021· πολύ περισσότερο η εν λόγω γνωμοδότηση δεν ήταν δυνατόν να τύχει επεξεργασίας από τους επτά υπουργούς που εξέδωσαν την προσβαλλόμενη πράξη την ίδια ημερομηνία. Να σημειωθεί ότι η γνωμοδότηση αυτή είναι πανομοιότυπη με την προγενέστερη δεδομένου ότι διαπιστώνει ότι δεν άλλαξαν τα κρίσιμα πραγματικά περιστατικά και εξακολουθούν να υφίστανται οι ίδιοι ακριβώς λόγοι δημόσιας υγείας.

ε) Η προσβαλλόμενη κοινή υπουργική απόφαση δεν καλύπτεται ως προς την ουσία της από την γνώμη της ως άνω Επιτροπής, δεδομένου ότι αυτή δεν διατύπωσε καμία γνώμη ως προς την διάρκεια ισχύος των ληφθέντων με την προσβαλλόμενη πράξη μέτρων (χρόνο ενάρξεως και λήξης ισχύος των μέτρων αυτών) ούτε επικαλείται ως αιτιολογία, νέα επιστημονικά ή πραγματικά δεδομένα που να δικαιολογούν την αύξηση των ημερών του κατ’ οίκον περιορισμού των προσώπων που εισέρχονται στη χώρα από το εξωτερικό.

στ) Η εισήγηση της Επιτροπής δεν δημοσιεύθηκε πουθενά, θεωρούμενη δε απόρρητη από το Δημόσιο, δεν είναι προσβάσιμη στους πολίτες· στον αιτούντα χορηγήθηκε μόνο κατόπιν εισαγγελικής παραγγελίας και, μάλιστα, τρεις ημέρες μετά την πρωτοκόλληση της εισαγγελικής αυτής παραγγελίας στο Υπουργείο Υγείας και μετά την κατάθεση της αιτήσεως ακυρώσεως.

ζ) Η μη πρόβλεψη εξαιρέσεων στον επταήμερο κατ’ οίκον περιορισμό ενός ταξιδιώτη, ο οποίος δεν είναι κρούσμα ούτε στενή επαφή κρούσματος κορωνοϊού COVID-19, και ο οποίος, μάλιστα, έχει υποβληθεί σε πρόσφατο αρνητικό τεστ για κορωνοϊό COVID-19, για μετάβαση σε φούρνο για να αγοράσει ψωμί, σε φαρμακείο για να αγοράσει ένα παυσίπονο ή για να ασκηθεί σωματικά για μια ώρα την ημέρα είναι αντισυνταγματική, δεδομένου ότι θεμελιώδεις για την διατήρηση στη ζωή ενέργειες τυποποιούνται ως ποινικό αδίκημα (τέλεση των ως άνω ενεργειών συνιστά ποινικό αδίκημα του άρθρου 285 του ΠΚ).

η) Η προσβαλλόμενη ρύθμιση, η οποία έχει, κατά τον αιτούντα, αναδρομική ισχύ (βλ. τον ανωτέρω προβαλλόμενο υπό στοιχείο α λόγο), προσδίδει παράνομη αναδρομική ισχύ και στην διάταξη του άρθρου 285 του Ποινικού Κώδικα, η οποία προβλέπει ποινικές κυρώσεις για όποιον «παραβιάζει τα μέτρα που έχει διατάξει ο νόμος ή η αρμόδια αρχή για να αποτραπεί η εισβολή ή η διάδοση μιας μεταδοτικής ασθένειας», κατά παράβαση της συνταγματικά (άρθρο 7 παρ. 1 του Συντάγματος) κατοχυρούμενης αρχής της μη αναδρομικότητας των ποινικών νόμων.

θ) Η διάταξη του άρθρου 285 του Ποινικού Κώδικα, η οποία δεν περιγράφει επακριβώς την αξιόποινη συμπεριφορά, αλλά παραπέμπει σε αόριστο πλήθος άλλων νομοθετημάτων, που είτε έχουν εκδοθεί είτε πρόκειται να εκδοθούν, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται όχι μόνο τυπικοί, αλλά και ουσιαστικοί νόμοι, στους οποίους μόνο κατ’ εξαίρεση, εφ’ όσον υπάρχει ειδική νομοθετική εξουσιοδότηση τόσο για την έκδοσή τους όσο και για την επιβολή ποινής, είναι δυνατή η ποινική τυποποίηση, αντίκειται στο άρθρο 7 παρ. 1 του Συντάγματος, το οποίο αξιώνει την περιγραφή της αξιόποινης συμπεριφοράς στον ποινικό νόμο.

Η συζήτηση της υποθέσεως εγένετο 5.2.2021 .

Ο Α , με το από 27.1.2021 δικόγραφο, το οποίο επιγράφεται «αίτηση συνέχισης της δίκης» και κατατέθηκε κατ’ επίκληση των άρθρων 32 παρ. 2 και 3 του π.δ. 18/1989, ζητεί να συνεχιστεί η ανοιγείσα δίκη με σκοπό την ακύρωση της Δ1α/ΓΠ.οικ. 959/7.1.2021 κοινής υπουργικής αποφάσεως. Στο δικόγραφο αυτό, ο αιτών αναφέρεται και στην νέα κοινή υπουργική απόφαση Δ1α/γ.π.οικ. 4534/21.1.2021 και ισχυρίζεται ότι βάσει της αποφάσεως αυτής διατηρήθηκε η υποχρέωσή του να παραμείνει σε επταήμερο κατ’ οίκον περιορισμό έως και 24η Ιανουαρίου 2021, λόγω της εισόδου του στην Ελλάδα στις 16.1.2021. Ως «ιδιαίτερο έννομο συμφέρον» για την συνέχιση της δίκης ο αιτών επικαλείται το γεγονός ότι στερήθηκε απόλυτα την ελευθερία του για επτά ημέρες χωρίς καμία εξαίρεση για τη μετάβασή του έστω σε ένα φούρνο ή σούπερ μάρκετ και ότι εάν η Δ1α/ΓΠ.οικ. 959/7.1.2021 κοινή υπουργική απόφαση είχε εκδοθεί σύμφωνα με το Σύνταγμα και τον νόμο, δεν θα είχε επιστρέψει στην Ελλάδα στις 8.1.2020 (είτε θα είχε επιστρέψει το βράδυ της 7.1.2020, προκειμένου να τεθεί σε τριήμερο κατ’ οίκον περιορισμό, είτε δεν θα είχε επιστρέψει καθόλου στην Ελλάδα). Βάσει της αποφάσεως αυτής, αντιμετωπίστηκε, παράνομα και αναδρομικά, ως δυνητικός μολυσματικός φορέας covid-19, ο οποίος σε περίπτωση μη συμμορφώσεως με την υποχρέωση κατ’ οίκον περιορισμού του, τιμωρείται με φυλάκιση και χρηματικό πρόστιμο 5.000 ευρώ. Μάλιστα  τον μήνα Σεπτέμβριο του έτους 2020,επεβλήθη σε βάρος του προστίμου 5.000 και συλλήψεώς του με την αιτιολογία ότι παραβίασε την δήθεν υποχρέωσή του για καραντίνα σε ξενοδοχείο των Αθηνών ως επιβεβαιωμένο κρούσμα δεν δικαιολογεί το έννομο συμφέρον του για συνέχιση της δίκης κατά της επίδικης ρυθμίσεως, προεχόντως, διότι δεν συνδέεται με αυτήν

Λόγω της παράνομης στερήσεως της ελευθερίας του, υπέστη ηθική και οικονομική βλάβη, ενώ επί μία πενταετία (χρόνος παραγραφής πλημμελημάτων) θα πρέπει να ζει με το φόβο βεβαιώσεως εις βάρος του κάποιου προστίμου ή της φυλακίσεώς του λόγω μιας δήθεν παραβιάσεως της υποχρεώσεως του από την είσοδό του στην Ελλάδα στις 8.1.20201. Επί πλέον, για την θεμελίωση του ιδιαίτερου εννόμου συμφέροντός του για τη συνέχιση της δίκης, ο αιτών υποστηρίζει ότι σε περίπτωση που δεν ακυρωθεί η Δ1α/ΓΠ.οικ. 959/7.1.2021 κοινή υπουργική απόφαση από το Δικαστήριο, τότε είναι απολύτως βέβαιο πως θα επαναλαμβάνεται η έκδοση υπουργικών αποφάσεων περιορισμού των συνταγματικών δικαιωμάτων κατά παράβαση του Συντάγματος και του νόμου· κατά τα προβαλλόμενα, «ούτε το Σύνταγμα είναι δυνατόν να προβλέπει και να επιτρέπει την κατάλυσή του ούτε είναι δυνατόν να θεωρηθεί πως το κράτος δικαίου δεν διαθέτει τα μέσα αντιμετώπισης μιας υγειονομικής κρίσης». Τέλος, ο αιτών ισχυρίζεται ότι από την Δ1α/ΓΠ.οικ. 959/7.1.2021 κοινή υπουργική απόφαση και την κατ’ αντικατάστασή της νέα ομοίου περιεχομένου Δ1α/Γ.Π.οικ. 4534/21.1.2021 κοινή υπουργική απόφαση περιορίστηκε κατ’ οίκον συνολικά επί 13 ημέρες.

Να κριθεί κάθε ζήτημα παραδεκτού και βασίμου.  

ΔΕΥΤΕΡΟ ΑΚΥΡΩΤΙΚΟ ΠΡΑΚΤΙΚΟ

Με τα π.δ. της 3.2.1933 «Περί όρων δομήσεως εν τω συνοικισμώ Νέας Αλεξανδρείας» (Α΄ 34), της 31.8.1935 «Περί των όρων και περιορισμών της εν τω συνοικισμώ Νέας Αλεξανδρείας δομήσεως» (Α΄ 404) και το β.δ. της 30.12.1955 «Περί τροποποιήσεως και συμπληρώσεως του από 31.8.1935 Διατάγματος…» (Α΄ Ί1/1956), θεσπίστηκε στην περιοχή του Δήμου Φιλόθεης Αττικής το πανταχόθεν ελεύθερο σύστημα δόμησης, το οποίο διατηρήθηκε με το Γ.Ο.Κ. 1973 (ν.δ. 8/1973 – Α΄ Ί24) και ίσχυε, σύμφωνα με τα στοιχεία που συνοδεύουν το σχέδιο έως την έναρξη ισχύος του Γ.Ο.Κ. 1985.Εξάλλου, με αποφάσεις του ΣτΕ έχει αναγνωριστεί ο ιδιαίτερος χαρακτήρας της Φιλοθέης ως κηπουπόλεως, όπως προκύπτει από το διαχρονικό πολεοδομικό της καθεστώς.

Με την 71/16.4.2008 απόφασή του το Δημοτικό Συμβούλιο (Δ.Σ.) Φιλοθέης πρότεινε την έκδοση προεδρικού διατάγματος για την τροποποίηση ορισμένων όρων δόμησης του σχεδίου πόλης της Φιλοθέης ιδίως λόγω της παρατηρούμενης έντονης οικιστικής εκμετάλλευσης των οικοπέδων η οποία απειλεί τον χαρακτήρα του προαστίου ως κηπουπόλεως, ο χαρακτήρας δε αυτός, όπως αναφέρεται στην ως άνω απόφαση, επιβάλλει, κατά το άρθρο 24 του Συντάγματος, την υποχρέωση θεσπίσεως ειδικών όρων δομήσεως που τον προστατεύουν, «προφανώς κατά παρέκκλιση των γενικώς ισχυουσών διατάξεων του εκάστοτε ισχύοντος Γ.Ο.Κ.». Εν τω μεταξύ, επί της ανωτέρω αποφάσεως του Δ.Σ. Φιλοθέης γνωμοδότησε θετικά το Κεντρικό Συμβούλιο Χωροταξίας, Οικισμού και Περιβάλλοντος (Κ.Σ.Χ.Ο.Π.) με την πράξη 13/21.1.2009 (2η συνεδρ.), αποδεχόμενο σχετική από 19.1.2009 εισήγηση της Διεύθυνσης Πολεοδομικού Σχεδιασμού του Υπουργείου ΠΕΧΩΔΕ, η οποία υιοθέτησε την πρόταση του Δήμου, προτείνοντας και την προσθήκη διατάξεως σχετικά με την διαμόρφωση των προκηπίων. Κατόπιν τούτων και μετά τη θετική γνωμοδότηση του Συμβουλίου της Επικρατείας (πρ. επεξ. 89/2010 5μελούς) εκδόθηκε το από 23.7.2010 Προεδρικό Διάταγμα (ΦΕΚ 314/3.8.2010) , το οποίο ορίζει τα εξής: «Άρθρο 1. Τροποποιούνται οι όροι και οι περιορισμοί δόμησης στα οικοδομικά τετράγωνα (Ο.Τ.) του εγκεκριμένου ρυμοτομικού σχεδίου του Δήμου Φιλοθέης (ν. Αττικής) και καθορίζονται ως εξής: 1. Τα κτίρια δεν επιτρέπεται σε καμμία περίπτωση να εφάπτονται με τα πίσω και πλάγια όρια του οικοπέδου ακόμη και στην περίπτωση που σε όμορο οικόπεδο υπάρχει κτίριο που έχει κατασκευασθεί σε επαφή με το όριο του όμορου οικοπέδου. Τα κτίρια τοποθετούνται υποχρεωτικά σε απόσταση τουλάχιστον Δ = 3+0,10 Η από τα πλάγια όρια του οικοπέδου. 2.α. Οι κατασκευαζόμενοι υπόγειοι χώροι στάθμευσης δεν επιτρέπεται να εκτείνονται εκτός του περιγράμματος των κτιρίων. Δεν εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρθρων 3 (παρ. 2, 3) και 4 (παρ. 1, 2) του από 3-8-1987 π.δ/τος (Δ΄ 749). β. … 3. Δεν επιτρέπεται στο προκήπιο των οικοπέδων η κατασκευή πισίνας, χώρων στάθμευσης ούτε η διαμόρφωση του εδάφους σε στάθμη μεγαλύτερη του + 1,00 μέτρου από το φυσικό έδαφος. 4. Επιβάλλεται όπως στο τοπογραφικό διάγραμμα, που υποβάλλεται στην αρμόδια πολεοδομική υπηρεσία για την έκδοση οικοδομικής άδειας, αποτυπώνεται η κατάσταση του κοινοχρήστου χώρου στο πρόσωπο του οικοπέδου (συμπεριλαμβανομένης τυχόν υπάρχουσας βλάστησης) σε σχέση με τις προβλεπόμενες εισόδους στο οικόπεδο των πεζών και των αυτοκινήτων. Σε περίπτωση δε που διαπιστωθεί η ύπαρξη σημαντικής βλάστησης που κατά τη κρίση της αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας πρέπει να διατηρηθεί, υποδεικνύεται διαφορετική θέση των εισόδων αυτών, κατά τρόπο όμως που να μη θίγει τη δυνατότητα δόμησης των οικοπέδων. Άρθρο 2. Η ισχύς του παρόντος διατάγματος αρχίζει από τη δημοσίευσή του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως.».

Οι Α,Β και Γ  οποίοι φέρονται ως συνιδιοκτήτες εξ αδιαιρέτου ενός μεσαίου οικοπέδου κειμένου στο Ο.Τ. 44 του εγκεκριμένου ρυμοτομικού σχεδίου Φιλοθέης, επί της οδού Μακεδονίας αρ. 27 προσέβαλλαν νομοτύπως το ως άνω Διάταγμα και προέβαλλαν τους εξής λόγους : 

α) ότι είναι κύριοι εξ αδιαιρέτου ενός μεσαίου οικοπέδου κειμένου στο Ο.Τ. 44 του εγκεκριμένου ρυμοτομικού σχεδίου Φιλοθέης,

β) ότι το οικόπεδό τους είναι άρτιο, έχον εμβαδόν 643 τ.μ. και πρόσωπο 15,97 μέτρα,

γ) ότι τον Ιανουάριο του 2008 υπέβαλαν φάκελο στην Πολεοδομία για τη χορήγηση οικοδομικής άδειας ανέγερσης τριώροφου κτιρίου με υπόγειο, με πρόσοψη 9 μ. και εκατέρωθεν αυτής 3,515 μ. από τα πλάγια όρια του οικοπέδου, σύμφωνα με τη ρύθμιση του άρθρου 9 παρ. 3 περ. α΄ του ΓΟΚ/1985,

δ) ότι σε αμφότερα τα πλάγια όρια του οικοπέδου υφίστανται κτίρια, τα οποία ανεγέρθησαν πριν τον ΓΟΚ του 1985, σε χρόνο δηλαδή που ίσχυε στη Φιλοθέη το πανταχόθεν ελεύθερο σύστημα,

ε) ότι, εν όψει του προσώπου του οικοπέδου τους (15,97 μ.) και του ανώτατου ισχύοντος ύψους στην περιοχή (Η=11 μ.) η εφαρμογή της προσβαλλόμενης ρυθμίσεως συνεπάγεται ακάλυπτη πλάγια απόσταση Δ = 4.10 μ., η οποία οδηγεί σε πρόσωπο κτιρίου 7,77 μ. (15,97 μ. – 8,20μ = 7,77 μ.), δηλαδή μικρότερο του, κατά το άρθρο 9 παρ. 3 του ΓΟΚ/1985, προσώπου των 9 μ. το οποίο ο νομοθέτης (άρθ. 9 παρ. 3 του ΓΟΚ/1985) έκρινε ως προσήκον για πολεοδομικούς λόγους και το οποίο «αποτελεί το ελάχιστο δυνατό που κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας εξασφαλίζει το minimum ανεκτών όρων διαβίωσης».

Εν όψει τούτων οι αιτούντες προβάλλουν ότι

Α) το προσβαλλόμενο π.δ. δεν διέλαβε πρόβλεψη, όπως όφειλε, για τη διασφάλιση της ανέγερσης κτιρίου με πρόσωπο τουλάχιστον 9 μ. με μείωση της απόστασης Δ από τα πλάγια όρια του οικοπέδου και ότι, συνεπώς, το άρθρο 1 παρ. 1 του προσβαλλόμενου π.δ/τος, κατά το μέρος που επιβάλλει την τήρηση απόστασης Δ του κτιρίου από τα πλάγια όρια του οικοπέδου ακόμα και σε περίπτωση που η τήρηση της απόστασης αυτής συνεπάγεται τη δημιουργία κτιρίου με πρόσωπο μικρότερο των 9 μέτρων, είναι αντίθετη προς το άρθρο 24 του Συντάγματος και έχει θεσπισθεί καθ’ υπέρβαση της παρεχομένης νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως, διότι επάγεται επιδείνωση των οικιστικών συνθηκών με τη δημιουργία μη βιώσιμων κτιρίων και τη μείωση του οπίσθιου τμήματος του ακάλυπτου χώρου των οικοπέδων.

Β) Παράβαση του άρθρου 24 του Συντάγματος και υπέρβαση των ορίων της νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως  αφού το γεγονός  ότι το προσβαλλόμενο διάταγμα δεν προβλέπει περαιτέρω ότι, σε περίπτωση που είναι ανέφικτη η τήρηση της απόστασης Δ και παράλληλα η τήρηση προσώπου κτιρίου 9 μέτρων, το κτίριο τοποθετείται έτσι ώστε να ισαπέχει από τα πλάγια όρια του οικοπέδου με μειωμένη απόσταση εν σχέσει προς την απόσταση Δ από αυτά, ήτοι δεν περιέχει διάταξη αντίστοιχη με εκείνη που διαλαμβανόταν στην περ. β΄ της παρ. 3 του άρθρου 9 του ΓΟΚ του 1985, το καθιστά αντίθετο στη διάταξη του άρθρου 24 του Συντάγματος και συνεπάγεται επιδείνωση των οικιστικών συνθηκών.

Γ) Περαιτέρω παράβαση του άρθρου 24 του Συντάγματος και υπέρβαση των ορίων της νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως υπο την έννοια της  παράλειψης θεσπίσεως συγκεκριμένης κανονιστικής ρυθμίσεως με αντικείμενο τη μείωση της, επιβαλλομένης με το α΄ εδάφιο του άρθρου 1 παρ. 1, αποστάσεως Δ για τη διασφάλιση ανεγέρσεως κτιρίου με πρόσοψη 9 μέτρων.

Δ) Προβάλλεται, περαιτέρω, ότι η διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 του προσβαλλόμενου διατάγματος, καθ’ό μέρος επιβάλλει την επαναφορά του πανταχόθεν ελευθέρου συστήματος ακόμη και στην περίπτωση που σε όμορο οικόπεδο υπάρχει κτίριο που έχει κατασκευασθεί σε επαφή με το όριο του όμορου οικοπέδου, είναι αντίθετη με το άρθρο 24 του Συντάγματος. Ειδικότερα, οι αιτούντες ισχυρίζονται ότι η διάταξη αυτή υποβαθμίζει δραματικά το οικιστικό περιβάλλον καθότι συνεπάγεται τη δημιουργία μικρών ακάλυπτων λωρίδων, οι οποίες δεν εξυπηρετούν τη θεμελιώδη αρχή της ενότητας των ακάλυπτων χώρων.

Ε) Επίσης, οι αιτούντες υποστηρίζουν ότι η ίδια διάταξη παραβιάζει και την αρχή της προστασίας της εμπιστοσύνης, αφού ο ιδιοκτήτης οικοπέδου, στο κοινό όριο του οποίου υφίσταται ήδη κτίριο, είχε μέχρι την εισαγωγή του προσβαλλόμενου διατάγματος τη νόμιμη προσδοκία να τοποθετήσει και αυτός το δικό του κτίριο επί του κοινού ορίου.

Στη δίκη παρενέβησαν με κοινό δικόγραφο που άσκησαν παραδεκτώς ο Δήμος Φιλοθέης – Ψυχικού, αλλά και ο Αθηναίων, ο τελευταίος επικαλούμενος την ανάγκη πρασίνου πέριξ των ορίων του και στο ευρύτερο λεκανοπέδιο της Αττικής, καθώς και ο μισθωτής ακινήτου επι πολυκατοικίας ευρισκόμενης δυο Ο.Τ από την επίμαχη πολ/κια των αιτούντων.

Καλείσθε να εξετάσετε όλα τα ζητήματα παραδεκτού και βασίμου.