Αριθμός 1808/2012 , ΤΜΗΜΑ Β΄ παρ. 7μ.
ΠΕΡΙΛΗΨΗ: Εφόσον η διοικητική πράξη είναι ανυπόστατη λόγω μη δημοσίευσης της το έννομος συμφέρον για την προσβολή της θα πρέπει να υφίσταται όχι κατά το χρόνο έκδοσης της πράξης , αφού ουδέποτε υπήρξε έκδοση αυτής , αλλά μόνο κατά το χρόνο άσκησης της αίτησης και κατά το χρόνο συζήτησης αυτής (μειοψ.)
Πρόεδρος : Ι. Γράβαρης (Σύμβουλος σε αναπλήρωση του Προέδρου)
Εισηγητής: Κ. Λαζαράκη (Πάρεδρος)
Νομικοί Παραστάτες : Άγγελος Ταμβίσκος (Δικηγόρος)
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 13 Απριλίου 2011 με την εξής σύνθεση: Ι. Γράβαρης, Σύμβουλος της Επικρατείας, Προεδρεύων, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Τμήματος και των αρχαιοτέρων του Συμβούλων, που είχαν κώλυμα, Β. Καλαντζή, Εμμ. Κουσιουρής, Σύμβουλοι, Κ. Λαζαράκη, Μ.-Α. Τσακάλη, Πάρεδροι. Γραμματέας η Κ. Κεχρολόγου.
Για να δικάσει την από 12 Νοεμβρίου 2007 αίτηση:
της Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία “ΤΑΞΙΔΙΩΤΗΣ Α.Ε.”, που εδρεύει στο Ρέθυμνο (οδός Μάχης Κρήτης αρ. 165), η οποία παρέστη με το δικηγόρο Άγγελο Ταμβίσκο (Α.Μ. 19083), που τον διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο,
κατά του Δήμου Ρεθύμνης, ο οποίος δεν παρέστη.
Με την αίτηση αυτή η αιτούσα εταιρεία επιδιώκει να ακυρωθούν: 1) η υπ’ αριθμ. 58/9.2.1999 (Πρακτικό 3) απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου Ρεθύμνης και 2) κάθε άλλη σχετική πράξη ή παράλειψη της Διοικήσεως.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της Εισηγήτριας, Παρέδρου Κ. Λαζαράκη.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο της αιτούσης εταιρείας, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (2527324, 3538194/2007 ειδικά γραμμάτια παραβόλου σειράς Α΄).
2. Επειδή, με την αίτηση αυτή η αιτούσα εταιρεία, φερόμενη ως επιχείρηση ενοικίασης αυτοκινήτων και μοτοποδηλάτων με έδρα το Ρέθυμνο, ζητεί να ακυρωθεί η 58/9.2.1999 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου Ρεθύμνης, κατά το μέρος που με την απόφαση αυτή επιβλήθηκε, με βάση το άρθρο 20 του ν. 2539/1997, τέλος 2% στα ακαθάριστα έσοδα των καταστημάτων που ενοικιάζουν αυτοκίνητα, μοτοποδήλατα και ποδήλατα.
3. Επειδή, στο άρθρο 20 του ν. 2539/1997 (Α’ 244) ορίζονται τα εξής: «Το εδάφιο β’ της παραγράφου 1 του άρθρου 1 του ν. 339/1976 (ΦΕΚ 136 Α’), όπως αντικαταστάθηκε με το εδάφιο β’ του άρθρου 3 του ν. 658/1977 (ΦΕΚ 214 Α’) και την παράγραφο 6 του άρθρου 26 του ν. 1828/1989 (ΦΕΚ 2 Α’), αντικαθίσταται από 1.1.1998 ως εξής : “Επιβάλλεται υπέρ των δήμων και κοινοτήτων στην περιφέρεια των οποίων ισχύει το σύστημα του αντικειμενικού προσδιορισμού της αξίας των ακινήτων, τέλος σε ποσοστό δύο τοις εκατό (2%) στα ακαθάριστα έσοδα των : α) κάθε είδους, μορφής και ονομασίας καταστημάτων στα οποία πωλούνται […] Το ανωτέρω τέλος μπορεί να επιβάλλεται με απόφαση του δημοτικού ή κοινοτικού συμβουλίου και στις παρακάτω κατηγορίες καταστημάτων : α. Τουριστικών ειδών […] η. Ενοικιάσεις αυτοκινήτων, μοτοποδηλάτων και ποδηλάτων. Το τέλος βαρύνει τον πελάτη και αναγράφεται ξεχωριστά στα εκδιδόμενα κατά τις κείμενες διατάξεις στοιχεία, εισπράττεται δε από αυτόν που εκδίδει το λογαριασμό, ο οποίος υποχρεούται να το καταβάλει στο οικείο δημόσιο ή δημοτικό ταμείο υπέρ του δικαιούχου δήμου ή κοινότητας». Με βάση την πιο πάνω εξουσιοδοτική διάταξη εκδόθηκε η προσβαλλόμενη 58/9.2.1999 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου Ρεθύμνης.
4. Επειδή, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 66 του β.δ. της 24.9/20.10.1958 («περί κωδικοποιήσεως […] των ισχυουσών διατάξεων περί των προσόδων των δήμων και κοινοτήτων», Α’ 171), οι οποίες διέπουν τα της δημοσιεύσεως των κανονιστικών αποφάσεων των δημοτικών και κοινοτικών συμβουλίων για την επιβολή φόρων, τελών κ.λπ., προκειμένου να αποκτήσουν νόμιμη υπόσταση οι εν λόγω αποφάσεις απαιτείται, ως συστατικός τύπος, η δημοσίευσή τους, η οποία συντελείται με την τοιχοκόλληση ολόκληρου του κειμένου τους στο δημοτικό ή κοινοτικό κατάστημα, παρουσία δύο μαρτύρων οι οποίοι συνυπογράφουν το αποδεικτικό δημοσίευσης (ΣΕ 2539, 3274/2004, 4175/2005, 164, 1437/2006, 2450/2007 κ.α.). Εξάλλου, ναι μεν κανονιστικές πράξεις που δεν έχουν (ή δεν έχουν προσηκόντως) δημοσιευθεί, είναι ανυπόστατες και δεν παράγουν έννομες συνέπειες, ως εκ της φύσεώς τους όμως και για λόγους ασφάλειας του δικαίου είναι εν πάση περιπτώσει ακυρωτέες προς αποφυγή του ενδεχομένου εφαρμογής τους (ΣΕ Ολομ.87/2011).
5. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, η προσβαλλόμενη 58/1999 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου Ρεθύμνης, η οποία έχει κανονιστικό χαρακτήρα (βλ. ανωτ. σκέψη 2), δεν απέκτησε, κατά τ’ ανωτέρω, νόμιμη υπόσταση, δεδομένου ότι δεν τηρήθηκαν οι διατυπώσεις που απαιτούνται από τις διατάξεις του άρθρου 66 του β.δ. της 24.9/20.10.1958 ως προς τη δημοσίευσή της. Ειδικότερα, στο οικείο από 12.2.1999 αποδεικτικό τοιχοκόλλησης του κλητήρα του Δήμου Ρεθύμνης Σταύρου Κριτσιώτη, βεβαιώνεται μεν ότι ο κλητήρας αυτός τοιχοκόλλησε κατά την πιο πάνω ημερομηνία «στην θύρα του Δημοτικού Καταστήματος μετά από εντολή του κ. Δημάρχου την με αρ. 58/99 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου Ρεθύμνης» αλλά στο ίδιο αποδεικτικό κάτω από τις λέξεις «οι μάρτυρες» έχουν τεθεί δύο δυσανάγνωστες, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, υπογραφές, ενώ τα κύρια ονόματα και τα επώνυμα των εν λόγω μαρτύρων ούτε στο κείμενο του αποδεικτικού αυτού ούτε παραπλεύρως των υπογραφών αναγράφονται (ΣΕ 24/1989, 248, 1658/1997, 3502/2000, 279/2002, 1495/2003, 2539-40, 3274/2004, 164/2006, 2450/2007 κ.α., βλ. όμως ΣΕ 3514/2006). Εξάλλου, με την 763/13-12-2007 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου Ρεθύμνης εγκρίθηκε η έκδοση τοπικής κανονιστικής απόφασης και εκδόθηκε τέτοια -η 35/07/31-1-2008 του αυτού δημοτικού συμβουλίου- προς «συμπλήρωση» της αιτιολογίας της προσβαλλόμενης απόφασης. Αμφότερες, όμως, οι εν λόγω αποφάσεις δεν έχουν ομοίως αποκτήσει νόμιμη υπόσταση, δεδομένου ότι ούτε ως προς αυτές τηρήθηκαν οι πιο πάνω διατυπώσεις του άρθρου 66 του β.δ. της 24.9/20.10.1958, ούτε, άλλωστε, των μνημονευόμενων σ’ αυτές διατάξεων, ήδη κατά τον κρίσιμο χρόνο, των άρθρων 79 παρ. 4 και 284 παρ. 2 του ν. 3463/2006 (Α’ 114, Κώδικας Δήμων και Κοινοτήτων) ως προς τη δημοσίευσή τους. Και τούτο, διότι στα οικεία από 17-12-2007 και 31-1-2008 αποδεικτικά τοιχοκόλλησης του αυτού προαναφερθέντος κλητήρα, βεβαιώνεται ότι αυτός τοιχοκόλλησε κατά τις πιο πάνω ημερομηνίες «στην θύρα του Δημοτικού Καταστήματος μετά από εντολή του κ. Δημάρχου» την 763/07 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου Ρεθύμνης και την 35/2007 τοπική κανονιστική απόφαση αυτού, αντιστοίχως, αλλά τα εν λόγω αποδεικτικά πάσχουν την αυτή προπεριγραφείσα πλημμέλεια, ήτοι κάτω από τις λέξεις «οι μάρτυρες» έχουν τεθεί δύο δυσανάγνωστες, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, υπογραφές, χωρίς τα σχετικά κύρια ονόματα και επώνυμα να αναγράφονται ούτε στο κείμενο των αποδεικτικών αυτών ούτε παραπλεύρως των υπογραφών. Υπό τα δεδομένα αυτά, και σύμφωνα με τα εκτεθέντα στην προηγούμενη σκέψη, η προσβαλλόμενη κανονιστική πράξη, που δεν έχει δημοσιευθεί προσηκόντως, είναι ανυπόστατη, για το λόγο, δε, αυτό, ο οποίος λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως, θα έπρεπε να ακυρωθεί (ΣΕ 87/2011 Ολομ., 633, 3720/2011)∙ χωρίς λόγω του ανυποστάτου αυτής να τίθεται θέμα προθεσμίας άσκησης της κρινόμενης αίτησης, όπως αβασίμως προβάλλει ο καθ’ ου δήμος (ΣΕ 1152/1999, 2759/2003, 2103/2006, 1627/2010, 1219/2011 κ.α.). Εξάλλου, με το υπόμνημα που κατέθεσε η αιτούσα μετά τη συζήτηση της υπόθεσης, μέσα στην ταχθείσα προς τούτο προθεσμία, ισχυρίζεται ότι η αίτησή της είναι εμπρόθεσμη, καθόσον, κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα από την έκδοση της κανονιστικής απόφασης μέχρι την εκπνοή τής προθεσμίας προσβολής της, η ίδια δεν υφίστατο καν ως νομικό πρόσωπο, συσταθείσα μετά την έκδοση της προσβαλλόμενης πράξης, της οποίας έλαβε γνώση μετά την προς αυτήν κοινοποίηση, κατά το έτος 2007, σχετικής ατομικής ειδοποίησης χρεών. Περαιτέρω, στο συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο, το οποίο κατέθεσε η αιτούσα εταιρεία κατά τη συζήτηση της υπόθεσης για τη νομιμοποίηση του πληρεξουσίου δικηγόρου της, αναφέρεται ότι η εταιρεία αυτή συνεστήθη με το 25284/2001 συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Ρεθύμνου Ιωάννας Στεφανάκη-Παπαδοπετράκη, περίληψη του οποίου μαζί με την 2085/25-10-2001 απόφαση του Νομάρχη Ρεθύμνου για χορήγηση άδειας σύστασης και έγκριση του καταστατικού της δημοσιεύθηκαν στο 9570/29-10-2001 φύλλο της Εφημερίδας της Κυβερνήσεως (τ. ΑΕ & ΕΠΕ). Εν όψει αυτών, ναι μεν κατά την έννοια του άρθρου 47 παρ. 1 του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8) το έννομο συμφέρον για την άσκηση της αίτησης ακύρωσης πρέπει να υφίσταται σωρευτικά σε τρία χρονικά σημεία, της έκδοσης της προσβαλλόμενης πράξης, της άσκησης της αίτησης ακύρωσης και της συζήτησης της υπόθεσης, με συνέπεια νομικό πρόσωπο που δεν υφίσταται κατά το χρόνο έκδοσης της προσβαλλόμενης πράξης να βάλλει απαραδέκτως κατ’ αυτής (πρβλ. ΣΕ 2040/1963 Ολομ., 1478/1991,181, 379/1998, 1786/2000, 533/2003 Ολομ., 3486/2004), πλην, εν προκειμένω, δεν τίθεται θέμα έλλειψης εννόμου συμφέροντος από την άποψη αυτή, της ανυπαρξίας δηλαδή της αιτούσας κατά τον «χρόνο έκδοσης» της προσβαλλόμενης πράξης, αφού, λόγω ακριβώς του ανυποστάτου της τελευταίας, δεν υφίσταται τέτοιος χρόνος έκδοσης. Μειοψήφησε η Σύμβουλος Β. Καλαντζή, η οποία υποστήριξε την ακόλουθη άποψη : Για την άσκηση αίτησης ακύρωσης πρέπει, κατά πάγια νομολογία, το έννομο συμφέρον του αιτούντος να πηγάζει από ειδική έννομη σχέση αυτού προς την προσβαλλόμενη πράξη όχι μόνον κατά τον χρόνο της προσβολής της, αλλά και κατά το χρόνο της έκδοσής της∙ η έρευνα δε της ύπαρξης του εννόμου συμφέροντος κατά τα εν λόγω χρονικά σημεία, ζητήματος δηλαδή αναγομένου στο τύποις παραδεκτό της αίτησης ακύρωσης, προηγείται της κρίσης περί του υποστατού της προσβαλλόμενης πράξης και η κατά την πιο πάνω σειρά εξέταση των θεμάτων αυτών δεν δύναται να καμφθεί ούτε επί προσβολής με αίτηση ακύρωσης πράξης μη υποστατής, ενώ, εξ άλλου, επί του γεγονότος τούτου δεν μπορεί να θεμελιωθεί ίδιο έννομο συμφέρον του αιτούντος όταν τέτοιο συμφέρον δεν ερείδεται σε έννομη σχέση αυτού υφιστάμενη κατά τον χρόνο έκδοσης της εν λόγω πράξης. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, εφόσον η αιτούσα εταιρεία, όπως η ίδια συνομολογεί και προκύπτει από τα προεκτεθέντα στοιχεία του φακέλου, δεν υφίσταστο κατά τον χρόνο έκδοσης της προσβαλλόμενης πράξης, αλλά συνεστήθη μεταγενεστέρως, απαραδέκτως ασκεί την υπό κρίση αίτηση, ως στερουμένη εννόμου συμφέροντος, μη υφισταμένου τούτου και κατά τον κρίσιμο εκείνο χρόνο (ΣτΕ 3486/2004 κ.ά.), ενώ ουδεμία επιρροή ασκεί στο απαράδεκτο της αίτησης αυτής, η τυχόν μη νόμιμη υπόσταση της ως άνω προσβαλλόμενης πράξης.
7. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση θα έπρεπε να γίνει δεκτή και η προσβαλλόμενη πράξη να ακυρωθεί, για τον πιο πάνω αυτεπαγγέλτως ερευνώμενο λόγο∙ θα παρείλκε δε, κατόπιν αυτού, η έρευνα των λόγων ακυρώσεως που προβάλλει η αιτούσα. Εν όψει, όμως, αφ’ ενός μεν της προαναφερόμενης αντίθετης νομολογίας (ΣΕ 3514/2006), αφ’ ετέρου δε της σπουδαιότητας του ζητήματος εάν η κρινόμενη αίτηση ασκείται μετ’ εννόμου συμφέροντος, το Τμήμα κρίνει ότι η υπόθεση πρέπει, κατ’ άρθρο 14 παρ. 5 εδ. β΄ του π. δ/τος 18/1989, να παραπεμφθεί στην επταμελή σύνθεση του Τμήματος με εισηγητή την Πάρεδρο Κωνσταντία Λαζαράκη.