12. ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ . ΤΑ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΑ ΟΡΓΑΝΑ 13.1.2021

 Τα διοικητικά όργανα – η έννοια της αρμοδιότητας-διακρίσεις αυτών

1.Έννοια κρατικών οργάνων-ολοκλήρωση- φορείς-νόμιμη υπόσταση-defactoδιοικητικό όργανο .

Όπως το ανθρώπινο σώμα λειτουργεί με διάφορα όργανα έτσι και το νομικό πρόσωπο του κράτους λειτουργεί με τα λεγόμενα όργανα του κράτους. Τα κρατικά όργανα δημιουργούνται ως οργανικές θέσεις με νόμο αφηρημένα και απρόσωπα. Στη συνέχεια όμως στελεχώνονται με φυσικά πρόσωπα που εκλέγονται ή διορίζονται ή προσλαμβάνονται στις θέσεις αυτές. Τα φυσικά αυτά πρόσωπα είναι οι φορείς των κρατικών οργάνων και οι πράξεις τους αποδίδονται στο κράτος. Έτσι το κρατικό όργανο ασκεί την κρατική εξουσία δια μέσω του φορέα του. Συνεπώς το συγκεκριμένο πρόσωπο και να αλλάξει το όργανο παραμένει ίδιο (η αρχή της συνέχειας των κρατικών οργάνων αποτελεί ίσως την παλαιότερη οργανωτική αρχή του δημοσίου δικαίου «Ο βασιλεύς απέθανε, ζήτω ο βασιλεύς»).

Για να καταστεί φορέας ενός κρατικού οργάνου το φυσικό πρόσωπο πρέπει να διοριστεί ή εκλεγεί ή προσληφθεί στη θέση αυτή. Πρέπει δηλαδή να λάβει νόμιμη υπόσταση, να ολοκληρωθεί. Παράδειγμα : Ο Πρωθυπουργός διορίζεται Ο ΠτΔ εκλέγεται, ο Δήμαρχος εκλέγεται, ο δημόσιος υπάλληλος διορίζεται κ.ο.κ.

Εάν τέτοια πράξη δεν υπάρχει ή έπαψε να υπάρχει , τότε το φυσικό πρόσωπο δεν είναι φορέας του διοικητικού οργάνου και τυχόν πράξεις που θα εκδώσει δεν είναι διοικητικές πράξεις ,αλλά ανυπόστατες πράξεις, που εκδίδονται κατά αντιποίηση αρχής ή νόσφιση εξουσίας. Παράδειγμα: Ο τσαγκαράκος του Köpenick , δηλαδή ο Wilhelm Voigt, Πρώσος πρώην κατάδικος και παράνομος μετανάστης στο Βερολίνο , αφού αγόρασε από τα παλαιοπωλεία μια στολή λοχαγού , παριστάνοντας τον αξιωματικό του Γερμανικού στρατού , έπεισε στρατιώτες και κατέλαβαν την πόλη του Köpenick και το Δημαρχείο. Στη συνέχεια διέταξε το Δήμαρχο να του παραδώσει το δημοτικό θησαυροφυλάκιο με 4002 μάρκα και 37 πφένιχ για δήθεν κρατικούς λόγους, υπογράφοντας την σχετική απόδειξη με το όνομα του παλαιού Διευθυντή των φυλακών που ήταν κρατούμενος, και κατευθύνθηκε στο NeueWache στο Βερολίνο όπου διέταξε να συλληφθούν διάφορα άτομα και εν συνεχεία εξαφανίστηκε. Λίγες μέρες μετά συνελήφθη , καταδικάστηκε για 4 χρόνια , πήρε χάρη το 1906 και έγινε λαϊκός ήρωας με κινηματογραφικές ταινίες και θεατρικές παραστάσεις. Το άγαλμα του βρίσκεται σήμερα στο δημαρχείο του Köpenick. Από πλευράς διοικητικού δικαίου η περίπτωσή του αποτελεί κλασικό παράδειγμα ότι η «στολή από μόνη της δεν κάνει το διοικητικό όργανο, χρειάζεται διορισμός του» όλες οι πράξεις που εξέδωσε ο Voigt ήταν ανυπόστατες.

Οι ανυπόστατες πράξεις πάντως προσβάλλονται κατ΄εξαίρεση με αίτηση ακυρώσεως για λόγους ασφάλειας δικαίου (μετά την μεταστροφή της νομολογίας με την ΣτΕ 87/2011 Ολομ.). Αναπλήρωση στη περίπτωση αυτή δεν χωρεί, διότι δεν υπάρχει κώλυμα προσωρινό , αλλά ο φορέας του διοικητικού οργάνου θεωρείται ότι εκλείπει.

Αντίθετα εάν το φυσικό πρόσωπο έχει διοριστεί ή εκλεγεί , έχει λάβει δηλαδή νόμιμη υπόσταση – ολοκληρωθεί , αλλά η πράξη αυτή πάσχει ακυρότητας, το όργανο λέγεται DE FACTO διοικητικό όργανο και οι διοικητικές πράξεις που εκδίδει δεν πάσχουν ακυρότητας εκ του λόγου αυτού . Παράδειγμα : Η ιστορία του De facto οργάνου έχει συνδεθεί με ένα δραπέτη σκλάβο τον Philippus Barbatius (ή Barbarius ή Barnius, δεν πρέπει να τον συγχέουμε με τον Marcus Barbatius Pollio. Λίγο μετά τον θάνατο του Ιούλιου Καίσαρα , αυτός συνδεόμενος με τον έναν εκ της δεύτερης τριανδρίας που κυβερνούσε την αυτοκρατορία, τον Μάρκο Αντώνιο (43 Π.Χ) , ανελίχθηκε και κατόρθωσε να διοριστεί Πραίτορας, αν και δεν είχε το βασικό τυπικό προσόν,αυτό του Ρωμαίου Πολίτη. Συνεπώς υπήρξε πράξη διορισμού αλλά έπασχε ακυρότητας ήταν  Falsus praetor, parochus putativus. ¨Όταν τελικώς το Ρωμαϊκό κράτος ανακάλυψε την παρανομία του , για μεν την πειθαρχική ευθύνη του Philippus , δεν ετίθετο θέμα: εκτελέστηκε στο Κολοσσαίο . Γεννήθηκε όμως μεγάλο νομικό ζήτημα για τις πράξεις που μέχρι τότε είχε εκδώσει ως Πραίτορας. Οι νομομαθείς της εποχής κατέληξαν, για λόγους ασφάλειας δικαίου, ότι οι πράξεις που εξέδωσε ήταν έγκυρες αφού οι Ρωμαίοι πολίτες είχαν εμπιστευθεί το αξίωμα και όχι το πρόσωπο (D. 1, 14, 3 Ulpianus libro 38 ad edictum).

2. Αρμοδιότητα ( έννοια ).

Η κρατική εξουσία είναι μία και αδιαίρετη αλλά για λόγους πολιτειακούς-οργανωτικούς κατανέμεται κατά ποσοστό στα κρατικά όργανα, έτσι ώστε κανένα κρατικό όργανο να μην συγκεντρώνει όλη την εξουσία. Αρμοδιότητα είναι το ποσοστό δημόσιας εξουσίας που δίνει ο Νόμος σε κάθε κρατικό όργανο. Με βάση αυτή καθορίζεται και το είδος της δράσης του, δηλαδή εάν θα διενεργήσει νομικές πράξεις ή υλικές ενέργειες.Κρατικό όργανο χωρίς αρμοδιότητα δεν υπάρχει. Κατά κανόνα τα κρατικά όργανα δεν έχουν δικαιώματα όπως έχουν τα φυσικά ή ν.π.ι.δ.. ¨Έχουν μόνο αρμοδιότητες που τους δίδει ο Νόμος και τις ασκούν βάσει του Νόμου (αρχή της νομιμότητας).

Αρμοδιότητα του διοικητικού οργάνου είναι η παρεχόμενη από κανόνα δικαίου συγκεκριμένη εξουσία στο διοικητικό όργανο να εκδίδει διοικητικές πράξεις ή να προπαρασκευάζει την έκδοσή τους ή να προβαίνει σε εκτέλεση αυτών με πράξεις εκτέλεσης ή υλικές ενέργειες, ρυθμίζοντας έννομες σχέσεις δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου για δημόσιο σκοπό τηρώντας την προβλεπόμενη ειδική διοικητική διαδικασία.

Με την αρμοδιότητα κατανέμεται συγκεκριμένο ποσοστό της διοικητικής εξουσίας σε συγκεκριμένο διοικητικό όργανο το οποίο οφείλει να δράσει είτε με συγκεκριμένο τρόπο που ορίζει ο κανόνας δικαίου (δεσμία αρμοδιότης)  είτε εάν ο κανόνας δεν ορίζει συγκεκριμένο τρόπο , να εναρμονίσει την δράση του, εκτιμώντας τα πραγματικά δεδομένα, αξιολογώντας τα και επιλέγοντας λύσεις που κείνται μέσα στα όρια των γενικών αρχών του διοικητικού δικαίου (διακριτική ευχέρεια).

Η άσκηση της αρμοδιότητας είναι υποχρεωτική για το διοικητικό όργανο , άλλως διαπράττει πειθαρχικό αδίκημα και ενδεχομένως ποινικό με τη μορφή παράβασης καθήκοντος.Παράδειγμα: Ο Αστυνομικός κάνει τα στραβά μάτια και ενώ βλέπει την ληστεία δεν επεμβαίνει, το ίδιο πράττεις και εσύ. Εδώ ο αστυνομικός διέπραξε ποινικό αδίκημά και θα τιμωρηθεί για παράβαση καθήκοντος (ΠΚ 259) και πειθαρχικό αδίκημα , ενώ εσύ όχι. Γιατί; Διότι δεν είσαι κρατικό όργανο και δεν έχεις αρμοδιότητα να επέμβεις αλλά δικαίωμα που δεν θέλεις για υποκειμενικούς λόγους να ασκήσεις (π.χ φοβάσαι) και άρα δεν τιμωρείσαι.

Συνεπώς ή αρμοδιότητα είναι άμεση απόρροια της αρχής της νομιμότητας και του κράτους δικαίου. Διοικητικό όργανο που δρα χωρίς να προβλέπει την δράση του ο νόμος είναι αναρμόδιο και η συγκεκριμένη πράξη του είναι άκυρη λόγω αναρμοδιότητας (α.48περ.1 πδ 18/89). Η μόνη περίπτωση που αναρμόδιο όργανο εκδίδει νόμιμη πράξη είναι η περίπτωση που ανακαλεί πράξη που εξέδωσε αναρμοδίως είτε η ανάκληση γίνεται λόγω της αναρμοδιότητάς του είτε για οποιοδήποτε άλλο ελάττωμα έπασχε η ανακαλουμένη (ΣτΕ 1581/2010 Ολομ.). Αναρμόδιο εξ΄ άλλου λογίζεται και το αποφασιστικό συλλογικό διοικητικό όργανο για κάθε πράξη που εκδίδει με κακή συγκρότηση.

Δικονομικά η αναρμοδιότητα είναι λόγος δημοσίας τάξεως που λαμβάνεται και αυτεπάγγελτα υπόψη από το ακυρωτικό δικαστήριο ( κατά πάγια νομολογία βλ. 512/30,105/43) ή δικαστήριο ουσίας (79 παρ.1 ΚΔΔ) με εξαίρεση τις φορολογικές διαφορές στις οποίες ο προσφεύγων πρέπει να επικαλεσθεί ως λόγο της προσφυγής του την αναρμοδιότητα (79 παρ.5 ΚΔΔ). Η αναρμοδιότητα , στις διαφορές ουσίας, εξετάζεται και αυτεπαγγέλτως και από το Διοικητικό Εφετείο στην περίπτωση που το πρωτοβάθμιο δικαστήριο δεν την εξήτασε είτε γιατί δεν προτάθηκε είτε γιατί απέρριψε σιγή τον σχετικό λόγο προσφυγής (97παρ.1 ΚΔΔ). Το αυτό ισχύει και στο Ελεγκτικό Συνέδριο (ΕΣ 65/14, Ι τμ., επι προληπτικού των δαπανών ελέγχου). Αντίθετα δεν εξετάζεται αυτεπαγγέλτως η αρμοδιότητα των ενδιαμέσως αποφαινόμενων οργάνων επι ενδικοφανούς προσφυγής (ΣτΕ 1961/2008, Στ , 7μ.).   Θα πρέπει όμως να προσεχθεί ότι κατά την νομολογία στις ακυρωτικές διαφορές ο σχετικός λόγος σε περίπτωση που η προσβαλλόμενη πράξη εκδίδεται με δεσμία αρμοδιότητα για να προβληθεί λυσιτελώς θα πρέπει να αμφισβητούνται και τα πραγματικά περιστατικά (ΣτΕ 671/11, Δ τμ. 7μ.). Στις φορολογικές διαφορές θα πρέπει ο προσφεύγων να επικαλείται βλάβη η οποία δεν μπορεί να αποκατασταθεί διαφορετικά (79§5β).

Εφόσον ο λόγος γίνει δεκτός το Δικαστήριο ακυρώνει την πράξη και αναπέμπει την υπόθεση στη διοίκηση. Στις ακυρωτικές διαφορές το δικαστήριο αντί να ακυρώσει τη πράξη μπορεί να σταθμίσει τα συμφέροντα των διαδίκων και να διατάξει με προδικαστική απόφαση την έκδοση της πράξης από το αρμόδιο όργανο(αρθ.50§3^α   π.δ.18/89). Εφόσον η πράξη ακυρωθεί λόγω αναρμοδιότητας η διοίκηση συνήθως εκδίδει νέα πράξη ομοίου περιεχομένου αλλά με το αρμόδιο όργανο , εφόσον βεβαίως αυτό υφίσταται και έχει χρονική αρμοδιότητα. Σε περίπτωση μεταβίβασης στο μεταξύ των αρμοδιοτήτων του η πράξη εκδίδεται από το κατά το χρόνο της νέας έκδοσης αρμόδιο όργανο.

3. Μεταβίβαση αρμοδιότητας.

Καταρχήν απαγορεύεται η μεταβίβαση αρμοδιότητας με πράξη τους ενός διοικητικού οργάνου στο άλλο. Εξαίρεση εάν το προβλέπει ρητά  ή σαφώς συνάγεται από Νόμο. Κατά Γενική Αρχή του διοικητικού δικαίου η μεταβίβαση όταν επιτρέπεται, αφορά μόνο συγκεκριμένη αρμοδιότητα ή αρμοδιότητες. Στη περίπτωση αυτή η μεταβίβαση αρμοδιότητας μπορεί να γίνει με Κανονιστικό Διάταγμα ή Πράξη. Συνεπώς το αρμόδιο διοικητικό όργανο  μπορεί να μεταβιβάσει την αρμοδιότητά του μόνο δυνάμει ειδικότερης νομοθετικής εξουσιοδότησης με κανονιστική πράξη που πρέπει να δημοσιευθεί προσηκόντως κατά τους όρους που προβλέπονται από τις σχετικές με το οικείο όργανο διατάξεις (άρθρο 9 παρ. 2 του ΚΔΔσιας).

 Τόσο η εξουσιοδοτική διάταξη πρέπει να είναι πλήρως εξειδικευμένη όσο και η πράξη της μεταβίβασης πρέπει να περιγράφουν ρητά το αντικείμενό τους και ν’ αναφέρουν: α) ποιες αρμοδιότητες μεταβιβάζονται, β) υπό ποιες προϋποθέσεις και γ) για ποιο χρονικό διάστημα (ΣτΕ Ολ 2309/1992, 1607/1997, μεταβίβαση στους ΟΤΑ κάθε ανεξαιρέτως αρμοδιότητας οργάνων της κεντρικής και περιφερειακής διοίκησης αντισυνταγματική η εξουσιοδοτική διάταξη του άρθρου 8 παρ. 1 και 4 του Ν. 1416/84 , ομοίως η μεταβίβαση αρμοδιοτήτων στους ΟΤΑ που αφορούν τους αιγιαλούς , ΣτΕ 3944/2015, Στ, 7μ., ΣτΕ 1744/2000 η Σύγκλητος δεν δύναται να μεταβιβάζει συλλήβδην ακόμη και όλες τις αρμοδιότητές της, οι περισσότερες των οποίων είναι καθοριστικής σημασίας για την λειτουργία του Πανεπιστημίου, σε άλλα πανεπιστημιακά όργανα).

Αυτό σημαίνει δυο απαγορεύσεις :

Α) Δεν είναι νόμιμη η  μεταβίβαση αρμοδιότητας ad hoc για την έκδοση δηλαδή  συγκεκριμένων  πράξεων που αφορούν μόνο συγκεκριμένες περιπτώσεις.

Β) Δεν επιτρέπεται η  μεταβίβαση του συνόλου των αρμοδιοτήτων ενός οργάνου ή τόσων ώστε το όργανο πλέον να χάνει τον χαρακτήρα και το σκοπό για τον οποίο δημιουργήθηκε.

            Η αποκλειστικότητα της μεταβίβασης : εφόσον η μεταβίβαση είναι έγκυρη το μεταβιβάζον όργανο χάνει την αρμοδιότητά του και πλέον αυτή ασκείται αποκλειστικά από το όργανο στο οποίο μεταβιβάστηκε, εκτός εάν οι σχετικές διατάξεις ορίζουν ότι, παράλληλα, μπορεί να ασκείται και από το όργανο που τη μεταβίβασε (παράλληλη ή επιφυλακτική μεταβίβαση, αρθ.9§2 ΚΔΔσιας). Εάν το όργανο που απέκτησε την αρμοδιότητα πάψει να υπάρχει τότε επανέρχονται οι αρμοδιότητες στο μεταβιβάσαν όργανο.

Ειδικά η μεταβίβαση αρμοδιοτήτων από τον Υπουργό στον Υφυπουργό , γίνεται με κανονιστική συναπόφαση του Πρωθυπουργού και του αρμοδίου Υπουργού με εξουσιοδότηση που παρέχει απευθείας το άρθρο 83§2 του Συντάγματος.

4. Διακρινόμενες έννοιες : μεταφορά αρμοδιοτήτων, εξουσιοδότηση υπογραφής, αναπλήρωση.

Από την μεταβίβαση αρμοδιότητας πρέπει να διακρίνουμε την μεταφορά αρμοδιότητας. Αυτή γίνεται συνήθως με τυπικό νόμο και το όργανο αποσυνδέεται πλήρως από τις αρμοδιότητές του διότι αυτές μεταφέρονται σε όργανο συνήθως άλλου κλάδου (υπουργείου) ή σε άλλο ΝΠΔΔ. Δηλαδή πρόκειται για συνολική μεταφορά αρμοδιοτήτων από Υπουργείο σε Υπουργείο ή από το κεντρικό κράτος προς ΝΠΔΔ.

Η εξουσιοδότηση υπογραφής σημαίνει ότι με το αρμόδιο διοικητικό όργανο μπορεί, με κανονιστική πράξη, που άρα πρέπει και να δημοσιευτεί, να εξουσιοδοτεί ιεραρχικά υφιστάμενο όργανο να υπογράφει με εντολή του πράξεις ή άλλα έγγραφα της αρμοδιότητάς του. Οι πράξεις αυτές, αν και φέρουν την υπογραφή του εξουσιοδοτημένου οργάνου, θεωρούνται πράξεις του οργάνου που έδωσε την εξουσιοδότηση και όχι του οργάνου που υπέγραψε (ΣτΕ 4060/2012, 4478/1987,5797/1996). Η εξουσιοδότηση δεν σημαίνει εξ΄άλλου ότι το εξουσιοδοτούν όργανο δεν μπορεί να υπογράψει και αυτό τις πράξεις του, όποτε το κρίνει σκόπιμο. Η εξουσιοδότηση υπογραφής μπορεί να δοθεί και σε συγκεκριμένο πρόσωπο, κατ΄ εξαίρεση με ατομική διοικητική πράξη, οπότε εφόσον το πρόσωπο αυτό εκλείψει , παύει και η εξουσιοδότηση.

Αναπλήρωση του οργάνου: Αφορά το φορέα του οργάνου, όταν κωλύεται ως φυσικό πρόσωπο να ασκήσει τις αρμοδιότητές του. Το κώλυμα μπορεί να είναι αντικειμενικό ή υποκειμενικό, όπως λόγος εξαίρεσής του λόγω δεσμού με την κρινόμενη υπόθεση. Ο αναπληρωτής ασκεί τις αρμοδιότητες του αναπληρωμένου. Η αναπλήρωση προβλέπεται πάντα από Νόμο και έχει προσωπικό χαρακτήρα, αφορά δηλαδή τον φορέα του διοικητικού οργάνου, όχι το ίδιο το διοικητικό όργανο. Παράδειγμα : Το άρθρο 34 του Συντάγματος προβλέπει ότι σε περίπτωση που ο ΠτΔ κωλύεται, για οποιοδήποτε λόγο, να ασκήσει τα καθήκοντά του, αναπληρώνεται προσωρινά από τον ΠτΒ.

Δεν χάνει δηλαδή ο αναπληρούμενος την αρμοδιότητά του , όπως συμβαίνει στην μεταβίβαση, αλλά ως πρόσωπο δεν μπορεί προσωρινά να στελεχώσει το διοικητικό όργανο του οποίου είναι φορέας. Ο αναπληρωτής στη περίοδο της αναπλήρωσης ασκεί τόσο τις δικές του λειτουργικές αρμοδιότητες όσο και του αναπληρούμενου.

5. Οι διακρίσεις της αρμοδιότητας.

Κριτήρια διακρίσεων αποτελούν ιδίως : οι ιεραρχικές σχέσεις των οργάνων, η χωρική δράση τους, η ποιότητα των αρμοδιοτήτων τους, το αντικείμενο της δράσης τους , ο χρόνος ασκήσεως και ο αριθμός των απαιτούμενων οργάνων, το εύρος των αρμοδιοτήτων τους.

Α. Με βάση τη διάκριση της κρατικής εξουσίας ( κατά κλάδον – καθύλη αρμοδιότης – ιεραρχική υποκατάσταση) :

1) Κατά κλάδον αρμοδιότης: Κλάδος νοείται  μια ευρεία οργανωτική ενότητα της εκτελεστικής εξουσίας, συνήθως ένα Υπουργείο. Συνεπώς δεν επιτρέπεται όργανα ενός υπουργείου να ασκούν αρμοδιότητες άλλου υπουργείου. Τυχόν  εκδοθείσα πράξη με τέτοιο περιεχόμενο είναι κατά Γενική αρχή του διοικητικού δικαίου ανυπόστατη ως εκδοθείσα από κατά κλάδον αναρμόδιο όργανο ( ΣτΕ 531/71 Ολομ.) παράδειγμα : Παραχωρητήριο σε ακτήμονες γεωργούς που χορηγεί ο Υπουργός Παιδείας και όχι ο Γεωργίας.

Η κλαδική αναρμοδιότητα δεν πρέπει να συγχέεται με την λειτουργική αναρμοδιότητα. Η τελευταία υφίσταται όταν όργανα της εκτελεστικής εξουσίας εκδίδουν πράξεις που ανήκουν στην νομοθετική ή δικαστική εξουσία. Πρόκειται για υπέρβαση εξουσίας αφού η πράξη αυτή προέρχεται μεν από διοικητικό όργανο αλλά ρυθμίζει ύλη που ανήκει στην νομοθετική ή δικαστική εξουσία και  είναι ανυπόστατη πράξη που εκδίδεται  καθ΄υπέρβαση εξουσίας (ΣτΕ 206-209/29, 365/30).

β) Καθ΄υλην αρμοδιότης:  Αφορά το ποσοστό εξουσίας που έχει βάσει του Νόμου το κάθε όργανο μέσα στην ίδια την οργανωτική ενότητα που υπηρετεί σε σχέση με άλλα συνυπερετούντα όργανα.  Ο νόμος καθορίζει συγκεκριμένα θέματα στα οποία απονέμει εξουσία δράσεως στο διοικητικό όργανο. Η παραβίαση της καθ΄ύλην αρμοδιότητας απαγορεύεται και για τα ιεραρχικά όργανα σε σχέση με τα υφιστάμενα. Παράδειγμα : Είναι άκυρο το προεδρικό διάταγμά εφόσον ο Νόμος προέβλεπε Υπουργική απόφαση ( ΣτΕ 1831/53). Είναι άκυρη λόγω καθύλη αναρμοδιότητας η πράξη του Διευθυντή της Πολεοδομίας εφόσον ο Νόμος προέβλεπε πράξη της Επιτροπής κρίσεων αυθαιρέτων.

Η καθύλη αρμοδιότης λειτουργεί απαγορευτικά για όλη την πυραμίδα της οργανωτικής μονάδας. Δηλαδή ο ιεραρχικός προϊστάμενος δεν μπορεί να παραγκωνίσει το υφιστάμενο όργανο και να ασκήσει αντ΄ αυτού την αρμοδιότητα. Στη περίπτωση αυτή η πράξη του θα ακυρωθεί για ιεραρχική υποκατάσταση (ΣτΕ 237/31). Ο προϊστάμενος μπορεί μόνο είτε να δώσει εντολή στον υφιστάμενο να ασκήσει την αρμοδιότητα του είτε εφόσον την άσκησε , μπορεί εκ των υστέρων ασκώντας ιεραρχικό έλεγχο να ακυρώσει την πράξη. Ιεραρχική υποκατάσταση υπάρχει και όταν το αποφασιστικό όργανο υποκαθιστά το γνωμοδοτικό (ΣτΕ 3099-10/13, 1190-91/03,Στ.τμ.).

Κατά γενική αρχή του διοικητικού δικαίου, όσες φορές ο νόμος αναθέτει την αποφασιστική αρμοδιότητα όχι σε συγκεκριμένο όργανο αλλά σε ορισμένη δημόσια υπηρεσία, ως αρμόδιο για την έκδοση των σχετικών προς την αρμοδιότητα αυτή πράξεων νοεί τον επικεφαλής της υπηρεσίας και όχι οποιονδήποτε άλλο υπάλληλο της υπηρεσίας αυτής, επί Υπουργείου δε, νοείται ο Υπουργός αυτού, αρμόδιος καταρχήν για την έκδοση των πράξεων των σχετικών με την άσκηση των αρμοδιοτήτων που αναθέτει ο νόμος στο Υπουργείο στο οποίο προΐσταται(ΣτΕ1419/1961, 207/1996,5838/1996,3659/1997,815/2006,1359/2007,1885/2012).

γ) Γενική αρμοδιότητα και ειδική αρμοδιότητα.

Αποτελεί υποδιάκριση της καθ’ ύλην αρμοδιότητας.

Γενική , υπάρχει όταν το εύρος την καθ’ ύλην αρμοδιότητας είναι εκτεταμένο και δεν περιορίζεται σε ορισμένο τομέα αλλά δυνητικά καλύπτει σχεδόν όλη τη διοικητική δράση. Παράδειγμα : Ο ΠτΔ που εκδίδει όλα τα Διατάγματα -ατομικά ή κανονιστικά- ανεξάρτητα από τον τομέα, στον οποίο αυτά αναφέρονται, εφόσον βέβαια υπάρχει ειδική νομοθετική εξουσιοδότηση κατά το άρθρο 43§2^α.

Ειδική αρμοδιότητα , όταν η δραστηριότητα του οργάνου περιορίζεται σε ορισμένο μόνο πεδίο διοικητικής δράσης και σε συγκεκριμένα θέματα . Παράδειγμα : Οι Υπουργοί και τα άλλα όργανα της διοίκησης. Έτσι δεν επιτρέπεται να εκδώσουν κανονιστικές πράξεις παρά μόνο για ειδικότερα θέματα που αφορούν την καθύλη αρμοδιότητά τους και ρυθμίζονται αρχικώς και εν πολλοίς στον εξουσιοδοτικό νόμο (43§2β Σ).

Β. Χωρική διάκριση- τοπική αρμοδιότης.

1. Κεντρικά και αποκεντρωμένα όργανα.

Όπως ήδη έχουμε δει στο κεφ. Ι.3 η διάκριση σε κεντρικά και αποκεντρωμένα διοικητικά όργανα, αφορά τα ενιαία κράτη και έχει ως κριτήριο εάν το διοικητικό όργανο ασκεί την   αρμοδιότητα του σε ολόκληρη την επικράτεια ή σε ορισμένη εδαφική περιοχή αυτής. Τα αποκεντρωμένα όργανα δρουν μόνο στην εδαφική τους περιφέρεια στην οποία και μόνο είναι τοπικά αρμόδια. Κεντρικά όργανα είναι πρωτίστως τα κυβερνητικά όργανα (ΠτΔ, Πρωθυπουργός, Υπουργοί κλπ). Σύμφωνα με το άρθρο 101 του Συντάγματος η δημόσια διοίκηση οργανώνεται κατά το αποκεντρωτικό σύστημα. Αυτό σημαίνει ότι συστήνονται περιφερειακά όργανα στα μεταβιβάζονται από τα κεντρικά όργανα αποφασιστικές αρμοδιότητες για να ασκηθούν στις γενικές περιφέρειες. Η χώρα μετά τον Ν. 3852/10 (Καλλικράτης) διαιρείται σε επτά αποκεντρωμένες διοικήσεις και όργανο αποκέντρωσης είναι ο Γενικός Γραμματέας Αποκεντρωμένης Διοίκησης, ο οποίος και είναι άμεσος προϊστάμενος όλων των υπαλλήλων των περιφερειακών υπηρεσιών ενώ υπάγεται προϊστάμενος του είναι ο Υπουργός Εσωτερικών καθώς και ανάλογα με την αρμοδιότητα που ασκεί ο καθ΄ ύλην αρμόδιος Υπουργός ενώπιον του οποίου ασκείται κατά πράξεων του ΓΓΑΔ η ειδική προσφυγή του άρθρου 8 του Ν. 3200/55 (ο πρώτος νόμος που εφήρμοσε το αποκεντρωτικό σύστημα στη Ελλάδα) που διατηρήθηκε σε ισχύ με το α.1παρ.2 του Ν.2503/97.

2. Όργανα Τοπικής Αυτοδιοίκησης.

Όταν οι κανόνες δικαίου προβλέπουν την δημιουργία ξεχωριστών νομικά προσώπων με δικά τους διοικητικά όργανα και δημοσιονομική αυτοτέλεια με προϋπολογισμό διάφορο του κρατικού προϋπολογισμού, με σκοπό να ασκούν δημόσια εξουσία ως ΝΠΔΔ, για την ικανοποίηση συγκεκριμένης κατηγορίας εννόμων σχέσεων δημοσίου δικαίου κατ΄αποκλεισμό του κράτους. Θα πρέπει να προσεχθεί ότι τα αυτοδιοικούμενα ΝΠΔΔ δεν έχουν κανονιστική αυτονομία. Συνεπώς δεν μπορούν να θεσπίσουν κανόνες δικαίου παρά μόνο με ειδικότερη  νομοθετική εξουσιοδότηση για τεχνικά, τοπικά , λεπτομερειακά θέματα (43παρ2βΣ).

Η αυτοδιοίκηση διακρίνεται σε τοπική και καθ΄ ύλην.

Το άρθρο 102 του Συντάγματος προβλέπει τη ανάθεση των τοπικών υποθέσεων, σε επίπεδο Δήμων ή Περιφερειών, σε ΝΠΔΔ διακριτά από το νομικό πρόσωπο του κράτους με διοικητική και δημοσιονομική αυτοτέλεια , δηλαδή με δικά τους όργανα μη υπαγόμενα στον ιεραρχικό έλεγχο του κράτους, που μάλιστα εκλέγονται από το εκλογικό σώμα (αιρετοί, σύστημα αυτοκυβέρνησης) και δικό τους προϋπολογισμό ( βλ. λογιστικό ΟΤΑ βδ 1958). Σήμερα προβλέπονται δυο βαθμοί τοπικής αυτοδιοίκησης με όργανα  πρώτου βαθμού τους ΟΤΑ και δευτέρου τις Περιφέρειες.

Η καθ΄ύλην αυτοδιοίκηση, αναφέρεται στην ανάθεση ενός ειδικού τομέα δράσης σε ΝΠΔΔ παραδείγματος χάριν, παιδεία. Δεν κατοχυρώνεται θεσμικά στο Σύνταγμά μας αλλά μόνο περιπτωσιολογικά για τα ΑΕΙ (16§5) , την Εκκλησία της Ελλάδος (3), τους Αστικούς και γεωργικούς συνεταιρισμούς (12§5), την αυτοδιοίκηση του Αγίου Όρους (105§1).

Η διάκριση σε κεντρικά και αποκεντρωμένα όργανα, εφαρμόζεται αναλογικά και στα αυτοδιοικούμενα νομικά πρόσωπα.

Γ. Με βάση την νομική φύση της αρμοδιότητας.

Η αρμοδιότητα διακρίνεται σε αποφασιστική, γνωμοδοτική, προπαρασκευαστική, εκτελεστική .

1. Αποφασιστική αρμοδιότητα:

Όταν το διοικητικό όργανο μπορεί να προβεί σε νομική πράξη που θα μεταβάλλει το νομικό καθεστώς (status) διοικουμένου ή διοικουμένων, δηλαδή να εκδώσει είτε διοικητική πράξη (ατομική ή κανονιστική ) είτε να συνάψει διοικητική σύμβαση. Τέτοια αρμοδιότητα ασκούν μόνο τα όργανα που είναι διοικητικές Αρχές (διοικητικό όργανο σε στενή έννοια) .

2. Γνωμοδοτική αρμοδιότητα:

 Όταν διοικητικό όργανο (γνωμοδοτικό ) στα πλαίσια της διοικητικής διαδικασίας διατυπώνει γνώμη ή πρόταση για να διαφωτίσει το αποφασιστικό όργανο πριν εκδώσει την διοικητική πράξη (άρθρο 20 ΚωδΔΔσιας). Η γνωμοδότηση, όπως θα δούμε στα παρακάτω κεφάλαια, δεν έχει εκτελεστό χαρακτήρα και τυχόν ασκηθείσα αίτηση ακύρωσης απορρίπτεται λόγω της φύσεως της προσβαλλόμενης πράξης ως απαράδεκτη. Εξαίρεση η έκδοση αρνητικής σύμφωνης γνώμης, όπως και υποχρεωτικής γνωμοδότησης που αποτελεί άσκηση αποφασιστικής και όχι γνωμοδοτικής αρμοδιότητας.

            3. Προπαρασκευαστική και εκτελεστική αρμοδιότητα.

Στα πλαίσια της διοικητικής διαδικασίας διάφορα διοικητικά όργανα προετοιμάζουν την έκδοση της διοικητικής πράξης. Παράδειγμα: συντάσσουν εσωτερικά έγγραφα ανταλλαγής στοιχείων , κρατούν πρωτόκολλο εισερχομένων εγγράφων, καλούν σε απολογία ή ακρόαση τους διοικούμενους κλπ. Οι πράξεις αυτές όμως αν και πρέπει να γίνουν από το αρμόδιο όργανο δεν προσβάλλονται γιατί δεν είναι διοικητικές πράξεις, δεδομένου ότι από μόνες τους δεν επιφέρουν ακόμη αλλαγή στο νομικό καθεστώς του διοικουμένου. Όμως εάν δεν λάβουν χώραν καθόλου ή γίνουν από αναρμόδιο όργανο , τότε η εκτελεστή πράξη ακυρώνεται για παράβαση τύπου, εφόσον κριθεί ότι απετέλεσαν ουσιώδη τύπο εκδόσεως της.

Το ίδιο ισχύει σε γενικές γραμμές και για τις πράξεις της διοίκησης που εκδίδονται μετά την έκδοση της διοικητικής πράξης και έχουν στόχο την υλοποίηση του περιεχομένου της. Παράδειγμα : το πρωτόκολλο κατεδάφισης αυθαιρέτου κτίσματος που συντάσσεται μετά την κατεδάφιση του αυθαιρέτου και την πιστοποιεί , προϋποθέτει την έκδοση πράξεως αυτοψίας αυθαιρέτου (που είναι η διοικητική πράξη). Πάντως ειδικά στο δίκαιο της αναγκαστικής είσπραξης δημοσίων εσόδων , αρκετές οι πράξεις της εκτελεστικής διαδικασίας, όπως η ταμειακή βεβαίωση ή και η ατομική ειδοποίηση επι φορολογικών οφειλών ή όταν στρέφεται κατά τρίτων αλληλεγγύως ευθυνομένων προσώπων, προϋποθέτει αποφασιστική αρμοδιότητα και έχει εκτελεστό χαρακτήρα.

Δ. Με βάση τον χρόνο (χρονικά περιορισμένη αρμοδιότητα και μη).

Κατά γενική αρχή του διοικητικού δικαίου οι χρονικές προθεσμίες που τίθενται για να δράσει η διοίκηση είναι ενδεικτικές και όχι ανατρεπτικές – αποκλειστικές (αρθ.10§5 ΚΔΔσιας). Το αντίθετο ισχύει για τον διοικούμενο. Αυτό σημαίνει ότι τα διοικητικά όργανα έχουν κατά κανόνα αρμοδιότητες χρονικά απεριόριστες, ώστε μπορούν να εκδώσουν την διοικητική πράξη , όποτε αυτά το κρίνουν χρονικά σκόπιμο, χωρίς στο μεταξύ να έχει χαθεί η εξουσία τους αυτή. Άρα οι περιπτώσεις χρονικής αναρμοδιότητας είναι νομολογιακά σπάνιες.

Από την εξουσία εκδόσεως της πράξης όμως πρέπει να διακρίνουμε την εξουσία που έχει η διοίκηση να ενεργεί σχετικά σύντομα ώστε να μην μένει μετέωρος ο πολίτης. Δηλαδή η εξουσία που έχει η διοίκηση να εξετάσει και διεκπεραιώσει σύντομα την υπόθεση του πολίτη. Εάν δεν το πράξει το διοικητικό όργανο μπορεί να διαπράττει παράληψη νόμιμης οφειλόμενης ενέργειας καθώς και ενδεχόμενο πειθαρχικό παράπτωμα και μπορεί να υπάρχει ακόμη και αξίωση αποζημίωσης του διοικούμενου κατά της διοίκησης που δεν ενήργησε και δεν διεκπεραίωσε έγκαιρα την υπόθεσή του. ¨Όμως το διοικητικό όργανο και καθυστερημένα να επιληφθεί δεν χάνει την εξουσία εκδόσεως της σχετικής διοικητικής πράξης, δεν καθίσταται χρονικά αναρμόδιο. Κλασικό παράδειγμα από την διοικητική πράξη, τα ενδικοφανή όργανα οφείλουν να εξετάσουν την ενδικοφανή προσφυγή εντός τριών μηνών η πάροδος της οποίας συνεπάγεται σιωπηρά απόρριψη της ενδικοφανούς προσφυγής. Στη πράξη ποτέ ή σχεδόν ποτέ δεν εξετάζουν την προσφυγή εντός του τριμήνου. Εκδίδουν όμως πάντα ρητή πράξη πολλούς μήνες ή και έτη αργότερα και το πράττουν χρονικά αρμοδίως. Ο διοικούμενος μπορεί να προσβάλλει είτε τη σιωπηρά απόρριψη, οπότε η μεταγενέστερη απάντηση εφόσον εκδοθεί μέχρι την δίκη είναι συμπροσβαλλόμενη είτε έχει αυτοτελή προθεσμία και μπορεί το πρώτον να προσβάλλει την ρητή κατά πολλούς μήνες ή έτη ύστερη απάντηση του ενδικοφανούς οργάνου (45§2 π.δ 18/1989).

Η διάταξη δηλαδή του άρθρου 10§5 του ΚΔΔσιας δεν πρέπει να συγχέεται ή συσχετίζεται με την διάταξη με το  2 του ιδίου Κώδικα που ορίζει ότι : «….τα διοικητικά όργανα οφείλουν να προβαίνουν, αυτεπαγγέλτως, στις ενέργειες που προβλέπονται από τις ισχύουσες διατάξεις εντός των οριζομένων, σχετικών, προθεσμιών» και ότι «σε περίπτωση που δεν προβλέπεται σχετική προθεσμία, η ενέργεια συντελείται εντός ευλόγου χρόνου, ο οποίος δεν μπορεί να υπερβεί το τρίμηνο». Η διάταξη του άρθρου 2 αναφέρεται και αποσκοπεί μόνο στην επιτάχυνση των διοικητικών ενεργειών, δεν θεσπίζει γενική ανατρεπτική προθεσμία τριών μηνών για την έκδοση δυσμενών διοικητικών πράξεων, η υπέρβαση της οποίας θα καθιστούσε την οικεία αρχή άνευ ετέρου αναρμόδια κατά χρόνο, αλλά θεσπίζει υπόδειξη προς την Διοίκηση για την εντός ευλόγου χρόνου ολοκλήρωση των αυτεπαγγέλτων ενεργειών της (ΣτΕ 1967/2011, 7μ., 3073/2012, ΔΕΦΑθ 5824/14). 

Κατ΄ εξαίρεση χρονικός περιορισμός στην άσκηση της αρμοδιότητας, δηλαδή στην έκδοση της διοικητικής πράξης υπάρχει μόνο όταν οι σχετικές διατάξεις προβλέπουν ρητά ή σαφώς συνάγεται αποκλειστική προθεσμία για την άσκηση της αρμοδιότητας. Το πότε υφίσταται αποκλειστική προθεσμία είναι θέμα ερμηνείας της διάταξης ακόμη και σε περίπτωση που το ορίζει η ίδια ρητά. Ο ασφαλέστερος τρόπος είναι η παρακολούθηση της νομολογίας του ΣτΕ.

Παραδείγματα : α) Έτσι έχει κριθεί ότι επι ειδικών προσφυγών του άρθρου 8 του Ν. 3200/1955 κατά του οργάνου αποκέντρωσης (σήμερα Γενικός Γραμματέας Αποκεντρωμένης Διοίκησης) εάν ο αρμόδιος Υπουργός δεν εκδώσει ρητή πράξη εντός 60 ημερών από την περιέλευση της ειδικής προσφυγής στο Υπουργείο του, τεκμαίρεται σιωπηρά απόρριψη. Τυχόν έκδοση μεταγενέστερης ρητής πράξης του θεωρείται ότι εκδίδεται από χρονικά αναρμόδιο όργανο, β) η ρύθμιση του άρθρου 20 παρ. 2 του Ν. 4009/2011:«Ο Υπουργός Παιδείας, Δια Βίου Μάθησης και Θρησκευμάτων ελέγχει τη νομιμότητα οποιασδήποτε εκλογής ή εξέλιξης [καθηγητή ΑΕΙ] είτε αυτεπαγγέλτως είτε ύστερα από σχετική αναφορά που υποβάλλεται είτε από συνυποψήφιο του εκλεγέντος είτε από οποιοδήποτε μέλος της ακαδημαϊκής κοινότητας του ιδρύματος. Ο έλεγχος νομιμότητας από τον Υπουργό ολοκληρώνεται μέσα σε αποκλειστική προθεσμία έξι μηνών από την παραλαβή του φακέλου», γ) με τη διάταξη του άρθρου 56 παρ. 3 του ν. 2362/1995, το έλλειμμα που παρουσιάζουν οι δημόσιοι υπόλογοι καταλογίζεται από τους διαπιστώσαντες αυτό οικείους διατάκτες και επιθεωρητές, σε κάθε περίπτωση δε και από το Ελεγκτικό Συνέδριο, το οποίο όμως μπορεί να καταλογίσει το έλλειμμα «το αργότερο» εντός  δέκα (10) ετών από της υποβολής σε αυτό των δικαιολογητικών απόδοσης λογαριασμού της διαχείρισής τους. Μετά την πάροδο δηλαδή της προθεσμίας των δέκα (10) ετών, το Ελεγκτικό Συνέδριο καθίσταται κατά χρόνο αναρμόδιο να καταλογίσει το έλλειμμα που παρουσιάζουν οι δημόσιοι υπόλογοι (ΕΣ 489/2004, Ι τμ.)., δ) Στο τελευταίο εδάφιο της παρ. 12 του ως άνω άρθρου 17 του Ν. 2190/1994 ΑΣΕΠ-διορισμός στο δημόσιο, ορίζεται ότι σε περίπτωση διαπίστωσης από το φορέα κωλύματος διορισμού ή μη αποδοχής διορισμού διατεθέντος υποψηφίου, το χρονικό διάστημα εντός του οποίου ο οικείος φορέας πρέπει να ζητήσει την αντικατάσταση των ανωτέρω υποψηφίων, μετά την πάροδο του οποίου το σχετικό αίτημα δεν γίνεται δεκτό, είναι ένα έτος από την αποστολή των πινάκων διοριστέων στον φορέα αυτόν (ΔΕΦΑΘ 2781/11).

Τι γίνεται όμως εάν ένα διοικητικό όργανο παραβιάσει την χρονική αρμοδιότητά του; Σίγουρα η πράξη του είναι άκυρη αλλά είναι χρήσιμο να προσβληθεί; θα πρέπει να διακρίνουμε από πλευράς δικονομικής : α) εάν η πράξη αυτή ακυρώνει ή ανακαλεί ή εν γένει εξαφανίζει διοικητική πράξη τότε είναι ακυρωτέα λόγω χρονικής αναρμοδιότητας,

β) εάν όμως εμμένει στην αρχική διοικητική πράξη κατά τρόπο όχι βεβαιωτικό αλλά εκτελεστό (όπως μετά από νέα έρευνα πραγματικών περιστατικών ή λόγω ειδικής προσφυγής) τότε προσβάλλεται αλυσιτελώς δεδομένου ότι και να ακυρωθεί δεν μπορεί να αναπεμφθεί στη διοίκηση για να εκδοθεί νέα πράξη από ένα όργανο που πλέον είναι χρονικά αναρμόδιο. Ο χρόνος δεν γυρνάει πίσω.

¨Ένα άλλο θέμα που πρέπει να ξεκαθαρίσουμε είναι ότι θέμα χρονικής αρμοδιότητας τίθεται όταν το διοικητικό όργανο ενεργεί εντός του χρόνου θητείας ή διορισμού του, όταν δηλαδή διατηρεί την νόμιμη υπόστασή του. Αντίθετα οι πράξεις που εκδίδονται μετά τη λήξη της θητείας ή διορισμού του, είναι παράνομες και ακυρωτέες ελλείψει καθ’ ύλην αρμοδιότητας του οργάνου και σε οριακές περιπτώσεις μπορεί να κριθούν και ανυπόστατες, δεδομένου ότι  η αρμοδιότητα του διοικητικού οργάνου υφίσταται  από τη στιγμή που αυτό αποκτά νόμιμη υπόσταση και για όσο χρόνο τη διατηρεί οπότε και μπορεί να τεθεί ζήτημα χρονικής αναρμοδιότητας επι της υφισταμένης αρμοδιότητας του οργάνου.

 

Ε. Με βάση το εύρος της δράσης του διοικητικού οργάνου (Δεσμία αρμοδιότητα και διακριτική ευχέρεια).

Τα κρατικά όργανα είπαμε ότι δεν έχουν δικαιώματα, αλλά δρουν όπως ορίζει σε κάθε περίπτωση ο Νόμος (αρχή της νομιμότητας). Έτσι ενώ ο κάθε ιδιώτης με βάση το δικαίωμα ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας του κάθε ιδιώτης, ζει σε καθεστώς ελευθερίας και μπορεί να ενεργήσει όπως και όποτε θέλει, αρκεί να μην απαγορεύεται από ειδικό νόμο. Ισχύει για αυτόν ο γενικός κανόνας ότι δεν απαγορεύεται επιτρέπεται (αρθ.5§1Σ). Η διοίκηση αντίθετα «ζει» κάτω από το καθεστώς του Νόμου (stateunderlaw ή ruleoflawγια τους Αγγλοσάξωνες και κράτος δικαίου με έκφανση την αρχή της νομιμότητας για εμάς). ¨Όχι μόνο το εάν θα δράσει αλλά και το πώς θα δράσει το καθορίζει ο Νόμος. Συνεπώς το εύρος της δράσης της εξαρτάται από την ερμηνεία της ειδικής διάταξης που την καθορίζει. Κατά Γενική Αρχή του διοικητικού δικαίου που αφορά όμως μόνο τις ατομικές πράξεις και τις λοιπές ενέργειες της διοίκησης (προπαρασκευαστικές, εκτελεστικές, υλικές πράξεις) εφόσον ο κανόνας δικαίου δεν ορίζει σαφώς ή δεν συνάγεται ερμηνευτικά ότι η διοίκηση πρέπει να δράσει κατά συγκεκριμένο τρόπο ή χρόνο (δεσμία αρμοδιότητα), η διοίκηση δρα ελεύθερα κάνοντας επιλογές περισσοτέρων νομίμων λύσεων ή αξιολογώντας πραγματικά περιστατικά ή ερμηνεύοντας αόριστες νομικές έννοιες, μ όριο μόνο τον όρο όμως ότι θα τηρήσει τον σκοπό που θέτει ο κανόνας δικαίου και τις γενικές αρχές του διοικητικού δικαίου. Δηλαδή εν ερμηνευτική αμφιβολία η διοίκηση δρα με διακριτική ευχέρεια.

Η ερμηνεία της διάταξης που παρέχει την αρμοδιότητα, με βάση τις ερμηνευτικές μεθόδους του δικαίου, είναι λοιπόν το κλειδί για να συμπεράνουμε εάν η διοίκηση υποχρεούται να δράσει με συγκεκριμένο τρόπο ή έχει διακριτική ευχέρεια δράσης. Η γραμματολογική ερμηνεία της διάταξης είναι το πρώτο ερμηνευτικό εργαλείο που χρησιμοποιούμε για να διακριβώσουμε την δεσμία ή διακριτική ευχέρεια του διοικητικού οργάνου.  Εάν η διάταξη κάνει χρήση λέξεων όπως η Διοίκηση «οφείλει», ή «υποχρεούται» ή της οριστικής του ενεστώτα καθώς και η πρόβλεψη αυτοδίκαιης επέλευσης ορισμένης συνέπειας, εφόσον συντρέξουν συγκεκριμένες προϋποθέσεις που τάσσει ο Νόμος και η διοίκηση απλώς υποχρεούται να εξετάσει εάν συντρέχουν στο πρόσωπο του διοικουμένου, συνηγορεί υπέρ του χαρακτηρισμού της αρμοδιότητας ως δέσμιας. Αντίθετα εκφράσεις όπως η Διοίκηση «δύναται», «δικαιούται», «επιλέγει», «κρίνει»,  «αξιολογεί πραγματικά περιστατικά» κ.α. μας οδηγούν στο συμπέρασμα ότι έχει διακριτική ευχέρεια. Εννοείται ότι μαζί με την γραμματολογική ερμηνεία κάνουμε χρήση και των λοιπών ερμηνευτικών μεθόδων (ιστορική, τελολογική, συστηματική) καθώς και των νομικών επιχειρημάτων (acontrarioκλπ).

Εάν ο Νόμος κάνει χρήση αορίστων νομικών ή τεχνικών εννοιών ή γενικών ρητρών που χρήζουν προσδιορισμού  είναι σαφές ότι τότε παρέχει στο διοικητικό όργανο διακριτική ευχέρεια (ΣτΕ 2313/1976). Οι αόριστες για νομικές έννοιες αντιδιαστέλλονται από τις προσδιορισμένες από το Νόμο νομικές έννοιες, όπως η ικανότητα δικαίου, δικαιοπρακτική ικανότητα, ενηλικότητα, σωματείο, δικαιοπραξία, νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, γάμος, σύμβαση δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών κ.α. Στην κατηγορία των αόριστων εννοιών υπάγονται έννοιες που ο νόμος δεν προσδιορίζει και πολλές φορές επίτηδες δεν θέτει καν κριτήρια προσδιορισμού, όπως : «δημόσιο συμφέρον», «σπουδαίος λόγος» ,  «σοβαρός κίνδυνος», «αναγκαία μέτρα», «επείγουσα και απρόβλεπτη ανάγκη», «ηθική και υλική εξύψωση του πληθυσμού», «διαταραχή της κοινωνικοοικονομικής ζωής», «εύλογος χρόνος», «ιδιαζόντως υψηλός βαθμός προσόντων», «πρόδηλη υπεροχή υπαλλήλου» κ.α

Παράδειγμα : Η απέλαση αλλοδαπού με το προϊσχύσαν καθεστώς προβλεπόταν σε τρείς περιπτώσεις : στις δυο πρώτες με δεσμία αρμοδιότητα και στην τρίτη εάν κριθεί ότι ο αλλοδαπός είναι «επικίνδυνος για την δημόσια ασφάλεια» (ΣτΕ 4198, 715/2012, 4028/2011).

Πέραν εξ΄άλλου των αορίστων νομικών εννοιών ιδίως στην εποχή μας ο Νόμος κάνει χρήση πολλών τεχνικών εννοιών που επίσης πολλές φορές δεν προσδιορίζει , όπως : «αισθητική αξία κτιρίου», «σεισμική αντοχή και στατική επάρκεια», «αδήριτη πολεοδομική ανάγκη», «επικινδύνως ετοιμόρροπη οικοδομή» , λεκάνη απορροής ποταμού, υδροφόρος ορίζοντας, επιφανειακά ύδατα, υπόγεια ύδατα] τις εμπειρικές έννοιες [ταχύς, βραδύς, θερμός, ψυχρός, μακρός, βραχύς, συχνός, σπάνιος, διαρκής, προσωρινός, περιοδικός κλπ.

Όλες αυτές οι έννοιες διαπλάθονται με την ατομική διοικητική πράξη και για κάθε συγκεκριμένη διοικητική περίπτωση, τηρουμένων μόνο των γενικών αρχών του διοικητικού δικαίου ως άκρων ορίων διάπλασης. . Όσο πιο σαφείς και καθορισμένες είναι οι έννοιες του κανόνα δικαίου τόσο πιο δεσμευμένη είναι η Διοίκηση και αντιστρόφως. Η δέσμευση αμβλύνεται και η διακριτική ευχέρεια αρχίζει στο σημείο όπου ο καθορισμός των αορίστων εννοιών εκ μέρους της Διοίκησης δεν είναι πλέον ερμηνεία αλλά γίνεται αξιολόγηση (Μ. Στασινόπουλος, Δίκαιον των διοικητικών πράξεων, σ. 256).

Εάν παρά την χρήση των ερμηνευτικών μεθόδων δεν προκύπτει το εύρος της αρμοδιότητας διότι ο νόμος παραμένει ασαφής , τότε ισχύει ως νομολογιακό θέσφατο το «εν αμφιβολία τεκμήριο υπέρ της διακριτικής ευχέρειας». Πάλι εδώ όμως θα πρέπει να προσέξουμε. Εάν η διοικητική πράξη πρόκειται να περιορίσει συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα, η διακριτική ευχέρεια της διοίκησης θα πρέπει να ασκηθεί στο αυστηρώς αναγκαίο μέτρο που δικαιολογείται επαρκώς από την ειδική φύση του αντικειμένου της ρύθμισης ( ΣτΕ Ολ. 3037/2008). Παράδειγμα: διάταξη που ορίζει ότι η άσκηση ελευθερίου επαγγέλματος προϋποθέτει άδεια της αρμόδιας αρχής, είναι αντισυνταγματική διότι δεν θέτει συγκεκριμένο λόγο δημοσίου συμφέροντος που επιβάλλει την άδεια ούτε και συγκεκριμένα κριτήρια, αλλά θέτει υπο καθεστώς ελέγχου σκοπιμότητας την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας χωρίς δικαιολογητικό λόγο. Έτσι το αρμόδιο διοικητικό όργανο κατά βάση θα υποχρεούται να εκδώσει την άδεια χωρίς να κάνει κρίσεις σκοπιμότητας και μόνο σε οριακές περιπτώσεις ειδικά αιτιολογημένα μπορεί να την αρνηθεί για λόγους νομιμότητας.

Οι δικονομικές συνέπειες του τεκμηρίου υπέρ της διακριτικής :

1. Στη δικαιοδοσία – τεκμήριο υπέρ της ακυρωτικής φύσης της διαφοράς : Στην περίπτωση των ατομικών πράξεων που εκδίδονται κατά διακριτική ευχέρεια και η διοίκηση πραγματοποιεί τεχνικές κρίσεις και μάλιστα με κατεστημένο όργανο , ο δικαστικός έλεγχος κατά κανόνα είναι ακυρωτικός προς αποφυγή του ενδεχομένου υποκατάστασης του δικαστή στην κρίση του διοικητικού οργάνου [ΣτΕ Ολ 3919/2010, Ολ 618-623/2013].

2. Η διοικητική πράξη που υπερέβη τα άκρα όρια είναι ακυρωτέα για παράβαση Νόμου. Και όχι για αναρμοδιότητα. Η παράβαση κατ’ουσία διάταξης νόμου έγκειται δηλαδή στην κακή χρήση της διακριτικής ευχέρειας, ειδικότερα στην υπέρβαση των άκρων ορίων της. Τα όρια αυτά καθορίζονται, κατ’αρχάς, από το λογικό περιεχόμενο των αορίστων αξιολογικών εννοιών που περιέχει ο κανόνας δικαίου που παρέχει τη διακριτική ευχέρεια και ο δικαστής ελέγχει μέσω των διδαγμάτων της λογικής και της κοινής πείρας και των πορισμάτων της επιστήμης και της τέχνης, που αποτελούν κτήμα του μέσου συνετού ανθρώπου.  Καθορίζονται, περαιτέρω, από ορισμένες γενικές αρχές συνταγματικής περιωπής τις οποίες οφείλει να τηρεί το διοικητικό όργανο κατά την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας. Πρόκειται για τις αρχές της ισότητας, της αναλογικότητας και της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του διοικουμένου, καθώς και της χρηστής διοίκησης, στην οποία, πάντως, το Συμβούλιο της Επικρατείας δεν έχει αναγνωρίσει συνταγματική ισχύ.

3. Εάν το όργανο δεν άσκησε την διακριτική του ευχέρεια ενώ υποχρεούτο να την ασκήσει , διότι εν συνεχεία είχε δεσμία αρμοδιότητα να εκδώσει διοικητική πράξη θετικού ή αρνητικού περιεχομένου : η παράλειψή του συνιστά Παράλειψη Νόμιμης Οφειλόμενης Ενέργειας. Το δικαστήριο την ακυρώνει και στέλνει τον φάκελο στη Διοίκηση για να προβεί στην οφειλόμενη ενέργεια , δηλαδή στην άσκηση της διακριτικής του ευχέρειας ή εάν είναι ακυρωτικό μπορεί να εκδώσει προδικαστική (αρθ.50§3^α Π.Δ 18/89).

4. Εάν άσκησε την αρμοδιότητά του θεωρώντας ότι είχε δεσμία αρμοδιότητα ενώ είχε διακριτική ευχέρεια: Η πράξη είναι ακυρωτέα και μετά την ακύρωση η διοίκηση υποχρεούται να ασκήσει την διακριτική της ευχέρεια.

5. Εάν άσκησε την αρμοδιότητά του θεωρώντας ότι έχει διακριτική ενώ είχε δεσμία: εφόσον η λύση που επέλεξε είναι η νόμιμη, η πράξη δεν ακυρώνεται.

6. Εάν το όργανο άσκησε την διακριτική του ευχέρεια και η διαφορά είναι ουσίας, ο διοικητικός δικαστής μπορεί να τροποποιήσει την διοικητική πράξη.

Συμπεράσματα :

1. Η διάκριση δεν αφορά τις κανονιστικές πράξεις και διατάγματα.

Ο κανόνας αυτός δεν ισχύει όταν η διοίκηση εξουσιοδοτείται από τον τακτικό νομοθέτη να δράσει κανονιστικά. Κατά την πάγια νομολογία του ΣτΕ δεν νοείται κακή χρήση της διακριτικής ευχέρειας της Διοίκησης ή κατάχρηση εξουσίας επί κανονιστικών πράξεων και κατά συνέπεια ούτε δεσμία αρμοδιότητα και ο σχετικός λόγος απορρίπτεται ως απαράδεκτος (ΣτΕ 3998/2011).Η διοίκηση έχει την πλήρη ευχέρεια να ενεργήσει ή να μην ενεργήσει κανονιστικά, διότι η εκτίμηση της σκοπιμότητος για την έκδοση ή όχι κανονιστικής πράξεως και για τον χρόνο εκδόσεώς της ανήκει στην ανέλεγκτη, από τον ακυρωτικό δικαστή, κρίση της διοικητικής αρχής. Στη περίπτωση όμως που επιλέξει να εκδώσει την κανονιστική πράξη τότε αυτή ελέγχεται μόνο ακυρωτικά , κατά κανόνα από το ΣτΕ, στα εξής σημεία : α) αν η εξουσιοδοτική διάταξη είναι σύμφωνη προς συνταγματικές ή υπερνομοθετικής ισχύος διατάξεις, β) αν τηρήθηκε η προβλεπόμενη από την εξουσιοδοτική διάταξη διαδικασία έκδοσης της κανονιστικής πράξης, γ) αν το περιεχόμενο της κανονιστικής ρύθμισης ευρίσκεται εντός των ορίων της εξουσιοδοτικής διάταξης και δ) αν η κανονιστική ρύθμιση είναι σύμφωνη προς συνταγματικές ή υπερνομοθετικής ισχύος διατάξεις (ΣτΕ Ολ 618-623/2013, Ολ 3919/2010).

Εξαίρεση από την αρχή αυτή υπάρχει : α) όταν η νομοθετική εξουσιοδότηση επιβάλλει στην Διοίκηση την υποχρέωση για την έκδοση κανονιστικής πράξεως, εφόσον συντρέχουν ορισμένες αντικειμενικές προϋποθέσεις (όπως στην περίπτωση που ο ίδιος ο νόμος καθιερώνει αμέσως και ευθέως ένα δικαίωμα, καταλείπει δε απλώς στον εξουσιοδοτούμενο από αυτόν κανονιστικό νομοθέτη να θεσπίσει συμπληρωματικούς κανόνες, αναγκαίους για τη ρύθμιση τεχνικών λεπτομερειών ή των όρων ασκήσεως του δικαιώματος, βλ. ΟλΣΕ 3749/2013, ΣΕ 2544/2013 7μ, ΣΕ 211/2006 κ.ά.) ή εντός ορισμένης προθεσμίας, και β) όταν η υποχρέωση της Διοικήσεως να προβεί σε κανονιστική ρύθμιση προκύπτει ευθέως εκ του Συντάγματος. Στις περιπτώσεις αυτές η άσκηση της αρμοδιότητας προς κανονιστική ρύθμιση καθίσταται δεσμία, η παράλειψη δε της Διοικήσεως να ασκήσει την κανονιστική αυτή αρμοδιότητα είναι αντίθετη προς τον νόμο (βλ. ΣτΕ 1321/2018, Δ τμ., 7μ, Ολ. ΣΕ 4003/2014, 3749/2013, 1849/2009,1513/2014, ΣΕ 2544/2013 7μ, ΣΕ 166/2015, 4917/2012, 211/2006 κ.ά.). Παράδειγμα : στο πεδίο της εκπαιδεύσεως τέτοια παράλειψη στοιχειοθετείται λόγω μη εκδόσεως των προβλεπόμενων στη διάταξη του άρθρου 25 παρ. 2 περιπτ. γ΄ του ν. 1404/1983 προεδρικών διαταγμάτων που ορίζουν τα επαγγελματικά δικαιώματα των αποφοίτων Τ.Ε.Ι. και αποτελούν τον προβλεπόμενο στο άρθρο 16 παρ. 7 του Συντάγματος εκτελεστικό νόμο (Oλ. ΣE 678/2005, ΣΕ 3066/2010 7μ, 2881/2011 7μ, 2544/2013 7μ, 4917/2012), καθώς η παράλειψη εκδόσεως των διαταγμάτων αυτών αφ’ ενός μεν συνιστά παράβαση του άρθρου 16 
παρ. 7 του Συντάγματος, αφ’ ετέρου συνιστά παράβαση και του άρθρου 5 παρ. 1 του Συντάγματος διότι αποστερεί τους πτυχιούχους Τ.Ε.Ι. να συμμετάσχουν ελεύθερα στην οικονομική και κοινωνική ζωή της χώρας, βάσει των νομίμων προσόντων που απέκτησαν μετά από επιτυχή φοίτηση στα ιδρύματα αυτά (ΣΕ 4917/2012, 2544/2013 7μ, ΣτΕ795/2015 σκ. 30).

 

            2. Δεσμία αρμοδιότητα και είδη αυτής :

2.α Γνήσια ή εν στενή εννοία δεσμία αρμοδιότης : Η διοίκηση υποχρεούται από το Νόμο να εκδώσει ατομική διοικητική πράξη θετικού ή αρνητικού περιεχομένου, ελέγχοντας μόνο εάν συντρέχουν στην συγκεκριμένη ατομική περίπτωση οι προϋποθέσεις που θέτει ο Νόμος. Το διοικητικό όργανο  περιορίζεται σε τυπικό έλεγχο νομιμότητας των προβλεπόμενων από τον εφαρμοστέο κανόνα δικαίου πραγματικών και νομικών προϋποθέσεων και στην υπαγωγή τους στη εξεταζόμενη ατομική περίπτωση. Εφόσον ο έλεγχος αποβεί θετικός τότε το διοικητικό όργανο είναι υποχρεωμένο για την εφαρμογή του να εκδώσει διοικητική πράξη που περιέχει ατομική ρύθμιση ίδια με αυτήν που προκαθόρισε ο Νόμος σε αφηρημένο επίπεδο. Στην περίπτωση που η διοίκηση σιωπήσει τότε η σιωπή της συνεπάγεται σιωπηρά απόρριψη του αιτήματος του διοικουμένου. Δεν λογίζεται ΠΝΟΕ κατά κανόνα στις περιπτώσεις που η διοίκηση έχει εν στενή εννοία δεσμία αρμοδιότητα. Επίσης στη περίπτωση αυτή απαραδέκτως προβάλλονται λόγοι περί παραβιάσεως της χρηστής διοίκησης, της δεδικαιολογημένης εμπιστοσύνης, της αρχής της αναλογικότητας κ.λ.π που αποτελούν όρια της άσκησης μόνο πράξεων εκδιδόμενων κατά διακριτική ευχέρεια.

Παράδειγμα: Το ΑΣΕΠ είναι υποχρεωμένο (αρθ.20 παρ. 7 του Ν. 2738/1999) να μη δέχεται εκπροθέσμως υποβαλλόμενα δικαιολογητικά, έστω και συμπληρωματικά ή διευκρινιστικά των αρχικώς υποβληθέντων, και δεν έχει την εξουσία να ζητεί από τους υποψηφίους τη συμπλήρωση των δικαιολογητικών τους Επομένως, ο λόγος ακυρώσεως με τον οποίο προβάλλεται ότι το Α.Σ.Ε.Π. όφειλε, ενόψει του ότι ο αιτών υπέβαλε τα ανωτέρω δικαιολογητικά για την απόδειξη της ιδιότητας του δημότη και μόνιμου κατοίκου του Δήμου Α και κατ’ εφαρμογή των αρχών της χρηστής διοίκησης, της αξιοκρατίας και της αναλογικότητας, να του παράσχει προθεσμία προκειμένου να προσκομίσει διευκρινιστική δήλωση για τη δέσμευσή του να υπηρετήσει στις ένδικες θέσεις, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος ή ορθότερα απαράδεκτος (ΣτΕ 4483, 4839/2014).

Ενδεικτικές περιπτώσεις δέσμιας αρμοδιότητας σε στενή έννοια είναι:

-Η βεβαίωση του φόρου συνεπεία υποβολής φορολογικής δήλωσης (εκκαθαριστικό σημείωμα).

-Η πράξη χορήγησης ορισμένης κατά ποσό σύνταξης την οποία υποχρεούται να εκδώσει το αρμόδιο όργανο φορέα κοινωνικής ασφάλισης εφόσον διαπιστώσει ότι επήλθε ο ασφαλιστικός κίνδυνος και συντρέχουν οι προϋποθέσεις ηλικίας και συντάξιμου χρόνου.

-Η οικοδομική άδεια, εφόσον διαπιστωθεί ότι συντρέχουν οι όροι αρτιότητας οικοπέδου που θέτει η πολεοδομική νομοθεσία, υπάρχουν τα τοπογραφικά διαγράμματα και οι τίτλοι κυριότητας [ΣτΕ 1483/2015, 1449/205, σκέψη 7· Βλ. και ΣτΕ 1678/2015, σκέψη 6].

-Η ανάκληση της συντελεσμένης απαλλοτρίωσης, μόνον, όμως, στις περιπτώσεις κατά τις οποίες είτε έχει εκφραστεί ανενδοίαστα η βούληση να μην χρησιμοποιηθεί το απαλλοτριωθέν για τον σκοπό για τον οποίο απαλλοτριώθηκε ή για άλλο σκοπό δημόσιας ωφέλειας, είτε παρέλθει μακρό, κατά τις περιστάσεις, χρονικό διάστημα, χωρίς ο υπέρ ου η απαλλοτρίωση να έχει μεριμνήσει για την πραγματοποίηση του σκοπού της απαλλοτριώσεως ή άλλου σκοπού δημόσιας ωφέλειας (ΣτΕ 1557/2012).

–ΣτΕ 175/2012: η πράξη, με την οποία κηρύσσεται η αναδάσωση, κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 117 παρ. 3 του Συντάγματος και του Ν. 998/1979.

2.β.Η εν ευρεία εννοία δεσμία αρμοδιότης :Στις περισσότερες των περιπτώσεων η διοίκηση έχει ευχέρεια αξιολογήσεως των πραγματικών περιστατικών ή εκτιμήσεως αυτών με δυνατότητες επιλογής μεταξύ των και δεσμία αρμοδιότητα μόνο στην έκδοση διοικητικής πράξης το περιεχόμενο της οποίας θα καθορίσει η ίδια αφού εκτιμήσει τα συγκεκριμένα πραγματικά και νομικά περιστατικά.

Η πρακτική σημασία της διακρίσεως είναι σημαντική διότι στις περιπτώσεις της ευρείας έννοιας της δέσμιάς αρμοδιότητας και εφόσον η πράξη εκδίδεται αυτεπαγγέλτως και όχι κατόπιν αιτήσεως του ενδιαφερομένου, η διοίκηση εφόσον στηρίζεται σε υποκειμενικά – συμπεριφορικά στοιχεία του διοικουμένου θα πρέπει να τον καλεί σε ακρόαση εφόσον πρόκειται να εκδώσει δυσμενή πράξη γι΄αυτόν και θα πρέπει να αιτιολογεί πλήρως την πράξη της. Περίπτωση δεσμίας αρμοδιότητας εν ευρεία εννοία  υπάρχει και όταν η διοίκηση πρέπει εντός αποκλειστικής προθεσμίας να εκδώσει πράξη , πλην όμως έχει ευρύτατο πεδίο εκτίμησης των πραγματικών περιστατικών , ή επιλογής λύσεων μετά από αξιολόγηση νομικών εννοιών. Στις περιπτώσεις αυτές η παράλειψη της διοίκησης να εκδώσει πράξη κατά κανόνα θα συνιστά ΠΝΟΕ και όχι σιωπηρά απόρριψη.

3. Η διακριτική ευχέρεια.

Το διοικητικό όργανο έχει ευχέρεια :

1) Να αξιολογήσει τα πραγματικά περιστατικά , να ερμηνεύσει αόριστες νομικές έννοιες και εν συνεχεία να επιλέξει μεταξύ περισσότερων νομίμων λύσεων μεταξύ των οποίων και να μην εκδώσει καν  διοικητική πράξη (ευρύτατη διακριτική ευχέρεια). Το διοικητικό όργανο δύναται, αλλά δεν υποχρεούται να εκδώσει την πράξη. Παράδειγμα: επι αιτήματος του διοικουμένου για ανάκληση δυσμενούς διοικητικής πράξης.

2) Υποχρεούται να εκδώσει την πράξη αλλά δύναται να αξιολογήσει πραγματικά περιστατικά ή να ερμηνεύσει αόριστες νομικές έννοιες και με βάση την υπαγωγή να εκδώσει αρνητική ή θετική πράξη. Η περίπτωση αυτή αποτελεί εν στενή εννοία διακριτική ευχέρεια και εν ευρεία εννοία δεσμία αρμοδιότητα (βλέπε ανωτέρω, μικτή αρμοδιότητα).

3) Υποχρεούται να εκδώσει την πράξη, αλλά έχει ευχέρεια να εκτιμήσει και αξιολογήσει τα πραγματικά περιστατικά μόνο ως προς το πότε θα πρέπει να την εκδώσει (χρονική ευχέρεια).

Συχνά, τα δύο είδη αρμοδιότητας συμπλέκονται (μικτή αρμοδιότητα). Χαρακτηριστική περίπτωση αποτελούν οι διοικητικές κυρώσεις. Έτσι, πολλές φορές η επιβολή της διοικητικής κύρωσης του προστίμου δεν καταλείπεται στη διακριτική ευχέρεια του αρμόδιου οργάνου, αλλά αποτελεί δεσμία ενέργεια, εφόσον διαπιστωθεί η συνδρομή των νομίμων προς τούτο προϋποθέσεων. Ο νόμος όμως ενδέχεται να καταλείπει περιθώρια για την επιμέτρηση του ποσού του προστίμου, για την οποία λαμβάνονται υπόψη η βαρύτητα και οι συνθήκες τέλεσης της παράβασης καθώς και λοιπές περιστάσεις που ασκούν επιρροή στον προσδιορισμό του ύψους του επιβλητέου προστίμου [ΣτΕ 452/2012, 1399, 4145/2009, 2289-2290, 2292, 2293/2008, 1251, 2861/2006, 1867/2005].

Τα άκρα όρια της διακριτικής ευχέρειας .

Το διοικητικό όργανο ακόμη και όταν έχει ευρύτατη διακριτική ευχέρεια δεν μπορεί να παραβιάσει τους βασικούς νομοθετικούς άξονες που καθορίζουν την δράση της διοίκησης στο κράτος δικαίου. Η διακριτική ευχέρεια δεν αποτελεί αυθαίρετη εξουσία επιλογής μιας οποιασδήποτε λύσης, αλλά μόνο την λύσης που θα ικανοποιεί το σκοπό που έθεσε ο σχετικός Νόμος και το δημόσιο συμφέρον. Άρα το διοικητικό όργανο πρέπει πριν εκδώσει την πράξη να διακριβώσει τον σκοπό του Νόμου που θα εφαρμόσει και σε κάθε περίπτωση η επιλεγείσα λύση πρέπει να προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου ότι είναι η καλύτερη για το δημόσιο συμφέρον. Στην περίπτωση της διακριτικής ευχέρειας το δίκαιο περιορίζεται στη χάραξη του πλαισίου, των ορίων εντός των οποίων κινείται η διοικητική δραστηριότητα και την τήρηση των οποίων ελέγχει ο διοικητικός δικαστής.

Τα όρια αυτά βάσει της νομολογίας είναι τα εξής :

1. Ο Νόμος που προβλέπει την αρμοδιότητα του οργάνου και το σκοπός δημοσίου συμφέροντος που θάλπει.

2.Εάν η διακριτική ευχέρεια συνίσταται στον προσδιορισμό του περιεχομένου μιας αόριστης αξιολογικής έννοιας που περιέχει η οικεία διάταξη, το διοικητικό όργανο οφείλει να την συγκεκριμενοποιήσει ακόμη και εάν ελλείπουν στοιχεία βάσει των διδαγμάτων της λογικής και της κοινής πείρας (ΣτΕ 828/2012, 2720, 3861/2009).

3. Η τελική λύση που θα ενσωματωθεί στην διοικητική πράξη θα πρέπει να μην θίγει επίσης : α) την αρχή της ισότητας, υπό την έννοια της ίσης κρίσης ομοειδών νομικών και πραγματικών καταστάσεων, β) να είναι πρόσφορη και αναγκαία υπο την έννοια της αναλογικότητας σε σχέση με το υπ’ αριθμ. 1 διαπιστούμενο έννομο συμφέρον (ΣτΕ 1315/2012, ΣτΕ 2022, 3527/2011), γ) της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του διοικουμένου, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις της και τέλος δ) στην αρχή της χρηστής διοίκησης, υπό την έννοια ότι η λύση που δίδεται δεν πρέπει να είναι αντίθετη στην ευθύτητα και εντιμότητα που διακρίνει το οργανωμένο κράτος και τη διοίκηση.

Ε.2. Η κατάχρηση εξουσίας.

Η υπέρβαση των άκρων ορίων της διακριτικής ευχέρειας δεν πρέπει να συγχέεται με την κατάχρηση εξουσίας. Μια διοικητική πράξη που εξεδόθη καθ΄υπέρβαση των άκρων ορίων και εν γένει των κανόνων της διακριτικής ευχέρειας δεν είναι παράνομη, ενώ αντίθετα επι κατάχρησης εξουσίας η ατομική διοικητική πράξη έχει εκδοθεί με διακριτική ευχέρεια , είναι νόμιμη από πλευράς υπερβάσεως των άκρων ορίων αλλά εν τέλει τα κίνητρα εκδόσεως της και ο σκοπός της δεν ήταν η ικανοποίηση του δημοσίου συμφέροντος αλλά η εξυπηρέτηση ιδιωτικών συμφερόντων κρυπτωμένων υπό τον μανδύα του δημοσίου συμφέροντος προσχηματικά ή σκοπών δημοσίου συμφέροντος μεν , αλλά άλλων, διαφορετικών από τους προβλεπόμενους ή απορρέοντες από το σώμα των νόμων που απετέλεσαν το έρεισμα εκδόσεως της διοικητικής πράξης.

Εν προκειμένω, η πράξη είναι παράνομη λόγω των κινήτρων εκδόσεως της και εν τέλει του αποδεικνυόμενου πραγματικού ιδιωτικού σκοπού της που υπεκρύπτετο κάτω από προσχηματικό δημόσιο σκοπό. Ο λόγος αυτός ακυρώσεως είναι εξωτικός, δεδομένου ότι είναι πολύ δύσκολο να αποδειχθούν τα πραγματικά κίνητρα εκδόσεως μιας πράξης κατά διακριτική ευχέρεια και μάλιστα εν συνεχεία να ενδυθούν τον μανδύα του ακυρωτικού λόγου. Είναι σχεδόν αδύνατον ο Δικαστής, είτε ακυρωτικός είτε ουσίας να εξιχνιάσει τα ψυχολογικά κίνητρα ή τις «υπόγειες» διασυνδέσεις της εκδόσεως μιας κατά τα άλλα νόμιμης διοικητικής πράξης. Εξ΄άλλου ο λόγος αυτός συνήθως υποκαθίσταται από την παράβαση της αρχής της αμεροληψίας δηλαδή από την παράβαση κατ΄ουσίαν διάταξης Νόμου. Θα είναι δύσκολο να υποστηριχθεί και ακόμη ποιο δύσκολο να αποδειχθεί ότι η πράξη ναι μεν δεν πάσχει από πλευράς αμεροληψίας αλλά πάσχει από κατάχρηση εξουσίας. 

Εννοείται ότι ο λόγο είναι απαράδεκτος εάν η πράξη εκδίδεται με δεσμία αρμοδιότητά ή είναι κανονιστική (ΣτΕ 175/2012, ΣτΕ 3428/2011, 425/2010).

Κατά τα πρώτα χρόνια της λειτουργίας του το ΣτΕ εδέχθη σε ορισμένες περιπτώσεις ακύρωση  ατομικών διοικητικών πράξεων για κατάχρηση εξουσίας κυρίως όταν από τα στοιχεία του φακέλου προέκυπτε ότι η πράξη επεδίωκε να θάλψει άλλο σκοπό από αυτόν που προδιέγραφε ο Νόμος (ΣτΕ 41/1929 όπου η πράξη του υπουργού γεωργίας να υπογράψει σύμβαση παραχώρησης χρήσης λίμνης και παραλίμνιων εδαφών με την Μονή Βατοπεδίου. Επρόκειτο περί νομολογιακής τάσεως η οποία συντόμως συρρικνώθηκε στο ελάχιστο λόγω των προϋποθέσεων που η νομολογία στο μεταξύ προσέθεσε για το παραδεκτό του. Έτσι ο λόγος αυτός για να είναι παραδεκτός και ορισμένος θα πρέπει ο αιτών να προσδιορίζει τον σκοπό και τα πραγματικά κίνητρα που το διοικητικό όργανο είχε κατά την έκδοση της πράξης (ΣτΕ 1964/51,32/54,1640/54) και να τα αποδεικνύει (ΣτΕ 186/53) έτσι ώστε να προκύπτουν κατάδηλα (ΣτΕ 1341/56,1861/55). 

Το ΣτΕ έχει δεχθεί ότι συνιστά κατάχρηση εξουσίας  η έκδοση πράξεως για να ματαιωθεί το αποτέλεσμα δικαστικού αγώνα μεταξύ της διοίκησης και του αιτούντος (ΣτΕ 193,194/51) καθώς και ακύρωσε για τον ίδιο λόγο απόλυση δήμαρχου που έγινε όχι χάριν του δημοσίου συμφέροντος αλλά για άλλο (πολιτικό) σκοπό (ΣτΕ 126/127/47, 270/3392/31).

Αντίθετα πρόσφατα κρίθηκε ότι η απόφαση του Πρωθυπουργού, με την οποία τα πληρώματα των δρομολογημένων επιβατηγών, επιβατηγών οχηματαγωγών και φορτηγών οχηματαγωγών πλοίων του Εμπορικού Ναυτικού κηρύχθηκαν σε κατάσταση «πολιτικής κινητοποίησης» έγινε για λόγους προστασίας της δημόσιας υγείας των κατοίκων των νησιών και όχι με μόνο σκοπό να ματαιωθεί το απεργιακό δικαίωμα των ναυτεργατών (ΣτΕ Ολ 1623/2012).

Η κατάχρηση εξουσίας αφορά την δράση της διοίκησης και βεβαίως δεν πρέπει να συγχέεται  με την κατάχρηση δικαιώματος του άρθρου 25§3 Σ  και 281ΑΚ που αφορά την υπο του ιδιώτου άσκηση δικαιώματος κατά τρόπο καταχρηστικό.

           

Στ. Με βάση τον αριθμό των απαιτούμενων οργάνων. Τα Συλλογικά διοικητικά όργανα.

Η αρμοδιότητα διακρίνεται σε:

α) Αποκλειστική, όταν οι σχετικές διατάξεις προβλέπουν ως φορέα της ένα και μόνο διοικητικό όργανο και

β) Συλλογική, όταν οι διατάξεις προβλέπουν ότι για την έκδοση μιας πράξης απαιτείται η σύμπραξη δυο ή περισσότερων διοικητικών οργάνων, που έχουν αποφασιστική αρμοδιότητα. Στην περίπτωση αυτή, τα περισσότερα όργανα λειτουργούν ως αυτοτελή όργανα και όχι ως μέλη, αποτελούν σύνθετο και όχι συλλογικό όργανο. Κλασικό παράδειγμα αποτελούν οι γνωστές ΚΥΑ , δηλαδή, Κοινές Υπουργικές Αποφάσεις.

Ζ. Με βάση τον αριθμό των φορέων σε μονοπρόσωπα και συλλογικά διοικητικά όργανα.

Όταν το διοικητικό όργανο στελεχώνεται από ένα φυσικό πρόσωπο είναι μονοπρόσωπο. Παράδειγμα : Ο ΠτΔ, Ο πρωθυπουργός, ο Δήμαρχος κ.α.

Αντίθετα όταν έχει πολλούς φορείς (μέλη) τότε είναι Συλλογικό Διοικητικό Όργανο (εφεξής Σ.Δ.Ο). Πρόκειται για πολυμελή διοικητικά όργανα, με κατά κανόνα τουλάχιστον τρία τακτικά μέλη.

Πάντως δεν υπάρχει συνταγματική διάταξη που να απαγορεύει  τον σχηματισμό  Σ.Δ.Ο με ζυγό αριθμό μελών (ΣτΕ 4341/1997, 1676/79, 1493/70) ενώ από το αρθ.13§2 ΚΔΔσιας συνάγεται ότι μπορεί ο νόμος να ορίζει και λιγότερα από τρία μέλη, δηλαδή μπορεί να υπάρξει και διμελές Σ.Δ.Ο. Βεβαίως για την απαρτία και ψηφοφορία , κατά γενική αρχή θα απαιτείται η παρουσία και των δυο μελών και κατά γενική αρχή θα υπερισχύει η ψήφος του προέδρου ή εν πάσει περιπτώσει θα πρέπει να προβλέπεται ειδικός τρόπος επιλύσεως της διαφωνίας υπέρ της δράσης του Σ.Δ.Ο (ΣτΕ 1971/1987). 

Οι γενικές διατάξεις που προβλέπονται από το ΚΔΔσιας άρθρα 13-15 εφαρμόζονται  μόνο εφόσον δεν υπάρχουν ειδικές διατάξεις έτσι για παράδειγμα στο Δημοτικό Συμβούλιο θα εφαρμοστεί ο Κώδικας Δήμων και Κοινοτήτων και όχι ο ΚΔΔσιας, ομοίως και για ΕΣΡ ο σχετικός Νόμος για τη σύστασή του και τις λοιπές ανεξάρτητες αρχές κλπ. Ο ΚΔΔσιας εφαρμόζεται στις περιπτώσεις αυτές μόνο συμπληρωματικά, δηλαδή εφόσον δεν υπάρχει ειδική διάταξη.

Οι κανόνες που διέπουν την οργάνωση και δράση των Σ.Δ.Ο διακρίνονται μεθοδολογικά σε κανόνες : α) σύστασης και συγκρότησης (κανόνες νόμιμης υπόστασης) , β) σύνθεσης και λειτουργίας (κανόνες συνεδριάσεων) και γ) κανόνες λήψης απόφασης.

Ζ.1. Κανόνες σύστασης (ίδρυσης) και συγκρότησης (στελέχωσης).

Η σύσταση του Σ.Δ.Ο γίνεται με τυπικό ή ουσιαστικό  Νόμο που καθορίζει την αρμοδιότητα του (γενική ή ειδική) ,  την ιδιότητα , τον τρόπο επιλογής των φυσικών προσώπων που θα στελεχώσουν το Σ.Δ.Ο . Αυτό επιβάλλουν οι συνταγματικές αρχές της διαφάνειας, αξιοκρατίας και ισότητας , που ειδικά για τους υπαλλήλους προβλέπονται στο άρθρο 103§1,2 Σ. Κανένας δεν μπορεί να διοριστεί σε θέση, την οποία δεν έχει ιδρύσει ο νομοθέτης. Η συνταγματική αυτή επιταγή ισχύει τόσο για τα μονοπρόσωπα όσο και για τα Σ.Δ.Ο. έτσι ώστε είναι άκυρος ο διορισμός που γίνεται χωρίς να προβλέπει την θέση και το όργανο ο Νόμος (ΣτΕ 1093/11, 370, 520/2010).

Εφόσον ο Νόμος προβλέψει το διοικητικό όργανο αφηρημένα, επακολουθεί η φάση της επιλογής φυσικού προσώπου ή προσώπων που θα γίνουν φορείς του. Τα φυσικά πρόσωπα ως μέλη του Σ.Δ.Ο. είτε διορίζονται είτε εκλέγονται είτε υποδεικνύονται. Το Σ.Δ.Ο μπορεί να έχει και μικτή σύνθεση δηλαδή άλλα μέλη να έχουν διοριστεί, άλλα να έχουν εκλεγεί και άλλα να έχουν υποδειχθεί. Ειδικά για τα μέλη που διορίζονται ισχύουν οι λεγόμενοι κανόνες συγκροτήσεως.

Συγκρότηση είναι η ατομική πράξη που στηρίζεται στον κανόνα συστάσεως του Σ.Δ.Ο και διορίζει συγκεκριμένο φυσικό πρόσωπο ως μέλος του Σ.Δ.Ο. Οι πράξεις συγκροτήσεως είναι πράξεις ατομικές και δεν δημοσιεύονται κατ’αρχήν, εκτός αν αυτό ορίζεται ειδικά από τον νόμο (ΣτΕ 2938/2012, 453/1987, 1413/1982, 3280/1976, πρβλ. ΣτΕ 623/1999, Ολ 1306/1997, 5095/ 1996, 671/1994).

Μπορεί να λάβει και τη μορφή σώρευσης ατομικών πράξεων (ΣτΕ 4649/2012, 3756/2010, 95/2004, 1471/1999).

Στην παρ. 3 του άρθρου 13 ΚΔΔσιας ορίζεται ότι η πράξη συγκρότησης πρέπει να διορίζει και τον πρόεδρο και τον γραμματέα καθώς και τους αναπληρωματικούς τους, εφόσον όλα τα μέλη του ΣΔΟ διορίζονται. Αντίθετα αν το συλλογικό όργανο στελεχώνεται αποκλειστικώς από αιρετά μέλη, ο πρόεδρος, ο γραμματέας και τα λοιπά μέλη στα οποία ανατίθεται συγκεκριμένο αξίωμα μαζί με τους αναπληρωματικούς τους, εκλέγονται, με μυστική ψηφοφορία από τα μέλη του συλλογικού οργάνου.

Εκπρόσωπος του Σ.Δ.Ο είναι ο πρόεδρος του. Η ιδιότητα του προέδρου πρέπει ν΄ αναφέρεται στην πράξη συγκροτήσεως. Κατά κανόνα πρόεδρος διορίζεται μέλος του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους ή σε όσες περιπτώσεις επιτρέπει το άρθρο 89 §2 και3 του Σ., δικαστικός λειτουργός, εκτός εάν μετέχει  Υπουργός ή υφυπουργός ή υπάλληλοι ανώτατοι, τότε η προεδρία δίδεται σε αυτούς (ΣτΕ 106/85). Προεδρία συλλογικών οργάνων από δικαστικούς λειτουργούς και γενικότερα η συμμετοχή τους σε αυτά απαγορεύεται κατά το άρθρο 89 παρ. 3 του Συντάγματος με τις εκεί εξαιρέσεις (βλ. ΣτΕ 353/3013, 490/2008). Δηλαδή καταρχήν οι δικαστικοί λειτουργοί μπορεί να είναι μόνο μέλη της Ακαδημίας Αθηνών καθώς και σε Σ.Δ.Ο ελεγκτικού (δημοσιονομικού) , πειθαρχικού και δικαιοδοτικού χαρακτήρα καθώς και να μετέχουν σε νομοπαρασκευαστικές επιτροπές (ΣτΕ 1237/2017 Ολομ. Επιτροπή Προσφυγών, είναι δικαιοδοτικό όργανο, ΣτΕ 3036/2015, Ε τμ. 7μ., για κακή συγκρότηση Επιτροπής Δασικών Αμφισβητήσεων,3503/2009, για κακή συγκρότηση στην Επιτροπή Εποπτείας ΟΤΑ του αρ.152 ΔΚΚ) . Δεν επιτρέπεται όμως να διοριστούν σε μονομελές όργανο της διοίκησης ακόμη και εάν έχει πειθαρχικό, ελεγκτικό ή δικαιοδοτικό χαρακτήρα (ΕΣ Ι τμ. πρακτ. 2ηΣυνεδρίαση 7.2.2012 ). Μπορεί όμως να διοριστούν ως διδακτικό προσωπικό σε κρατικά ΑΕΙ.

Ο γραμματέας δεν είναι μέλος του Σ.Δ.Ο, αλλά όπως σαφώς συνάγεται από το ανωτέρω άρθρο εάν δεν έχει διοριστεί ή εάν πάσχει ακυρότητας ο διορισμός του, τότε το όργανο έχει κακή συγκρότηση. Πάντως προ της ισχύος του Κώδικα διαδικασίας η νομολογία είχε κρίνει ότι οι τυχόν πλημμέλειες στην πράξη διορισμού του γραμματέα, δεν ασκούν επιρροή στη νόμιμη συγκρότηση του Σ.Δ.Ο, αφού ο γραμματέας δεν συμμετέχει στη λήψη αποφάσεων, ούτε εκφράζει γνώμη , ούτε ψηφίζει (ΣτΕ 266,268/79,1173/85, 1698-1703/81). Αντίθετα  δεν έχει κακή σύνθεση το Σ.Δ.Ο εάν ο γραμματέας δεν κλητεύθηκε και αναπληρώθηκε λόγω απουσίας από τον αναπληρωτή του ή τον πρόεδρο (ΣτΕ 2331/64).

Εάν το μέλος εκλέγεται ή υποδεικνύεται δεν χρειάζεται πράξη συγκρότησης.

Επίσης δεν απαιτείται πράξη συγκρότησης εάν ο ειδικός νόμος που συστήνει το Σ.Δ.Ο δεν την προβλέπει. Παράδειγμα : α) όταν το αποφασιστικό όργανο συστήνει Σ.Δ.Ο για οικειοθελή γνωμοδότηση, β) Όταν πρόκειται να γίνει διαδικασία διορισμού ή πρόσληψης δικηγόρου με πάγια αντιμισθία στο δημόσιο, το άρθρο 11§2 του Ν. 1649/86 , προβλέπει την ολοκλήρωση της πενταμελούς επιτροπής με πράξη σύγκλησης του προέδρου αυτής (ΣτΕ 4649/2012 ).

Μετά τον διορισμό όλων των μελών, τακτικών και αναπληρωματικών λέμε ότι ολοκληρώθηκε το Σ.Δ.Ο (13§1 ΚΔΔσιας, ΣτΕ 243/2010, 191/2009, 593/2008, ΔΕφΑθ 2001/2013).  Εάν το ΣΔΟ περιλαμβάνει και μέλη που διορίζονται λόγω ορισμένης ιδιότητας  (ex officio), αρκεί η αναφορά της υπηρεσιακής ιδιότητας που τα προσδιορίζει επακριβώς , χωρίς να χρειάζεται ν’ αναφέρεται και το όνομα του διοριζομένου  (ΣτΕ 841-846/1983). Η συγκρότηση πρέπει να γίνεται σε εύλογο χρόνο (ΣτΕ 65/1983).

Όταν κάποιο φυσικό πρόσωπο διορίζεται ως μέλος του Σ.Δ.Ο λόγω του ότι ήδη έχει διοριστεί και κατέχει άλλη κύρια θέση, λέμε ότι πρόκειται για exofficio διορισμό (13§4 ΚΔΔσιας).Δηλαδή εν προκειμένω έχουμε δυο διορισμούς : έναν προγενέστερο στη κύρια θέση και έναν μεταγενέστερο , με την πράξη συγκρότησης στο Σ.Δ.Ο. Η πράξη διορισμού στο ΣΔΟ δεν χρειάζεται στη περίπτωση αυτή να αναφέρει τα ονόματα των διοριζομένων αλλά αρκεί η αναφορά της υπηρεσιακής ιδιότητας τους (ΣτΕ 841-846/83). Παράδειγμα : στο Συμβούλιο προσλήψεων και κρίσεων του ΕΣΥ μετέχει ο Δκτης του Νοσοκομείου ως πρόεδρος. Στη περίπτωση αυτή υπάρχουν δυο διορισμοί , ο πρώτος στη θέση του Δκτη του Νοσοκομείου και ο δεύτερος στη θέση του προέδρου του συμβουλίου προσλήψεων, που γίνεται λόγω της κατοχής της πρώτης θέσης του Δκτη ( exofficio διορισμός). Στη περίπτωση αυτή για την συγκρότηση του Σ.Δ.Ο κρίσιμος είναι ο διορισμός στο Σ.Δ.Ο. ενώ είναι αδιάφορη η νομιμότητα του διορισμού στην πρώτη , κύρια θέση (officio). Πάγια η νομολογία διακρίνει : α) Η κατά παράνομο τρόπο κτήσης της ιδιότητας υπό την οποία κάποιος ορίζεται μέλος συλλογικού οργάνου (ex officio όργανο), δηλαδή ο πρώτος διορισμός εάν πάσχει παρανομίας δεν επηρεάζει τη νομιμότητα της συγκρότησης του οργάνου (ΣτΕ 1620/2007, ΣτΕ 1514/1996). Η νομολογία αυτή είναι πλέον κανόνας του άρθρου 13§4 ΚΔΔσιας. Θα πρέπει δηλαδή να ακυρωθεί ο διορισμός στην κύρια θέση  για να  υπάρξει κακή συγκρότηση του ΣΔΟ οπότε καθίστανται μη νόμιμες μόνο οι πράξεις του συλλογικού οργάνου, οι οποίες εκδίδονται με τη συμμετοχή των ως άνω μελών ,μετά όμως την ακύρωση του διορισμού τους  στη κύρια θέση (ΣτΕ Ολ 3058/2009, Ολ 2802/1984). β) ενώ εάν πάσχει ο διορισμός στο ΣΔΟ αυτός ελέγχεται παρεμπιπτόντως , δηλαδή επ΄ ευκαιρία προσβαλλόμενης πράξης του ΣΔΟ.

Εδώ θα πρέπει να προσεχθεί μια σημαντική διαφορά ανάμεσα στην ολοκλήρωση του μονομελούς οργάνου και αυτή του Σ.Δ.Ο. Εάν πάσχει ο διορισμός του μονομελούς οργάνου , αυτό λέγεται DEFACTO και οι πράξεις που εκδίδει δεν πάσχουν εκ του λόγου αυτού ακυρότητας. Αντίθετα εάν πάσχει ο διορισμός ακόμη και ενός μέλους του Σ.Δ.Ο τότε αυτό έχει κακή συγκρότηση. Ο διοικητικός δικαστής ελέγχει και αυτεπαγγέλτως την νομιμότητα της συγκροτήσεως επ’ ευκαιρία προσβολής πράξης του Σ.Δ.Ο ή πράξης του αποφασιστικού οργάνου, εάν το Σ.Δ.Ο ήταν γνωμοδοτικό. Δεν ισχύει δηλαδή το τεκμήριο νομιμότητας όσον αφορά την πράξη συγκρότησης. Παράδειγμα : Ο δικαστής Α διορίζεται πρόεδρος της επιτροπής δασικών αμφισβητήσεων. Η επιτροπή μετά από ένσταση εκδίδει απόφαση που επικυρώνει τον δασικό χαρακτήρα  εκτάσεως. Η απόφαση της πάσχει ακυρότητας λόγω κακής συγκρότησης, δηλαδή λόγω παρανόμου διορισμού του Δικαστή που σύμφωνα με το άρθρο 89§2 Σ απαγορεύεται και ελέγχεται παρεμπιπτόντως επ΄ευκαιρία της προσβολής της πράξης δασικού χαρακτηρισμού εκτάσεως.

Ο ορισμός του ίδιου προσώπου με περισσότερες από μια ιδιότητες δεν επιτρέπεται (ΣτΕ 3056/1997). Υπό την έννοια ότι ένα πρόσωπο δεν μπορεί κάποιος να διοριστεί Πρόεδρος και μέλος του Σ.Δ.Ο, πρέπει να είναι διακριτά τα μέλη. Αυτό όμως δεν σημαίνει  ότι ένα πρόσωπο δεν μπορεί να διοριστεί εξαιτίας της ιδιότητας του σε περισσότερα Σ.Δ.Ο, πάντα όμως με μια ιδιότητα. Παράδειγμα : Καθηγητής μέλος ΔΕΠ μπορεί να συμμετέχει και ως μέλος τριμελούς εισηγητικής επιτροπής και ως Προέδρος του εκλεκτορικού και ως πρόεδρος της Γενικής Συνελεύσεως (ΣτΕ 3056/97).

Κατά την νομολογία η πράξη συγκροτήσεως πρέπει να είναι πλήρης αναφορικά με τα τακτικά μέλη ενώ εάν δεν έχουν οριστεί τα αναπληρωματικά , υπάρχει κακή συγκρότηση μόνο εφόσον μετάσχουν στην συγκεκριμένη συνεδρίαση στη θέση του απόντος τακτικού (ΣτΕ 1245/1997, 4027/1989,5057/87).

Εάν ο ειδικός νόμος προβλέπει μόνο τακτικά μέλη δεν απαγορεύεται να διοριστούν αναπληρωματικά, αφού ο ΚΔΔσιας έχει συμπληρωματική εφαρμογή (ΣτΕ 3756/10, Γ τμ. για την Επιτροπή Δικηγόρων).

Τα αναπληρωματικά μέλη έχουν την ίδια ιδιότητα με τα τακτικά (ΣτΕ 2020/1977).

Εάν όμως ορισμένα μέλη του ΣΔΟ εκλέγονται ή υποδεικνύονται και άλλα διορίζονται τότε αυτό έχει νόμιμη συγκρότηση εάν τα διοριζόμενα μέλη σχηματίζουν απαρτία ακόμα και εάν τα λοιπά μέλη δεν έχουν εκλεγεί ή  δεν έχουν υποδειχθεί εφόσον ζητήθηκε εγγράφως και εγκαίρως η εκλογή ή υπόδειξή τους ( ΣτΕ 3626/2013, Β τμ., 3700/2010, 593/2008, αρ. 13εδαφ.β ΚΔΔσιας) ή υπάρχει εκ των προτέρων άρνηση υποδείξεως (ΣτΕ 3707/10 για a priori άρνηση της Ύπατης Αρμοστείας του ΟΗΕ να υποδείξει μέλη της στις Επιτροπές Προσφύγων). Παράδειγμα : Η συγκρότηση της Γενικής Συνελεύσεως του Α.Ε.Ι, δεν πάσχει και η κοινή συνεδρίαση με το εκλεκτορικό σώμα που αποφασίσθηκε η μη μονιμοποίηση του αιτούντος, ήταν νόμιμη, παρά το ότι δεν υποδείχθηκε και δεν συμμετείχε εκπρόσωπος των μεταπτυχιακών φοιτητών διότι δεν υπήρχε σύλλογος μεταπτυχιακών φοιτητών (ΣτΕ 3574/2010).

Όπως είπαμε παραπάνω εάν έστω και ένα μέλος δεν έχει διοριστεί νόμιμα  τότε το ΣΔΟ δεν έχει νόμιμη συγκρότηση. Δεν αρκεί δηλαδή  η παρουσία των μελών που αποτελούν αριθμητικώς την απαρτία, διότι θα ήταν άγνωστο ποιο θα ήταν το περιεχόμενο της απόφασης του συλλογικού οργάνου σε περίπτωση διορισμού όλων των μελών αυτού (ΣτΕ 3880, 3879/1983, ΣτΕ 4027/1989, 5057/1987, 3558/1978).

Αντίθετα τώρα , εάν η πράξη συγκροτήσεως ελλείπει έστω και για ένα μέλος, το Σ.Δ.Ο δεν έχει ολοκληρωθεί και άρα δεν έχει λάβει νόμιμη υπόσταση, συνεπώς οι πράξεις που εκδίδει είναι ανυπόστατες.

Κατά γενική αρχή του διοικητικού δικαίου, η νομιμότητα της συγκρότησης και σύνθεσης του συλλογικού οργάνου ερευνάται κατά το χρόνο λήψης της συγκεκριμένης απόφασης και επομένως, εφόσον, κατά το χρόνο λήψης της απόφασης, το όργανο είχε νόμιμη συγκρότηση, μεταγενέστερη έκλειψη ή αποχώρηση μέλους του δεν ασκεί επιρροή στη νομιμότητα της ληφθείσης απόφασης, εφόσον πάντως το όργανο υφίσταται και εξακολουθεί να λειτουργεί (ΣτΕ 1535/1998, 2483/1997).

Εάν υπάρχει κακή συγκρότηση σε Σ.Δ.Ο αποφασιστικής αρμοδιότητας, τότε η πράξη που εκδίδει πάσχει λόγω αναρμοδιότητας, ενώ εάν το Σ.Δ.Ο είναι  γνωμοδοτικό τότε πάσχει λόγω παράβασης ουσιώδους τύπου η πράξη του αποφασιστικού οργάνου. Ο δικαστικός έλεγχος ακυρωτικός ή ουσίας είναι αυτεπάγγελτος (ρητά για την δικονομία ουσίας στο άρθρο 79§1α σε συνδ.§3α ΚΔΔ). Όμως από δικονομικής πλευράς θα πρέπει να προσεχθεί καταρχήν το θέμα της αλυσιτέλειας του σχετικού λόγου εφόσον η προσβαλλόμενη πράξη εκδίδεται με δεσμία αρμοδιότητα , ο αιτών δεν αρκεί μόνο να προτείνει το λόγο αλλά θα πρέπει να αμφισβητεί και τα πραγματικά περιστατικά (530/2003 Ολομ). Η δεσμία αρμοδιότητα πρέπει να αφορά μόνο την έκδοση της πράξης ενώ δεν μας ενδιαφέρει εάν έχει διακριτική ευχέρεια στην αξιολόγηση των περιστατικών ή της παραβατικής συμπεριφοράς. Η πάγια νομολογία θεωρεί ότι στη περίπτωση αυτή δεν παραβιάζεται το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ και 20§1 Σ διότι η απόφαση στη περίπτωση αυτή δεν επιλύει διαφορά αλλά απαντά σε νομικό ζήτημα γνωμοδοτικού χαρακτήρα , εφόσον ο αιτών δεν αμφισβητεί τα πραγματικά περιστατικά. Το θέμα της αλυσιτέλειας βεβαίως ισχύει και όταν ο αιτών  παραπονείται όχι μόνο για κακή συγκρότηση αλλά και σύνθεση ή λειτουργία του οργάνου. Περαιτέρω ο σχετικός λόγος πρέπει να προβάλλεται και κατά συγκεκριμένο τρόπο, δηλαδή ν΄ αναφέρει ειδικότερα την νομική πλημμέλεια κατά την σύσταση του οργάνου ή κατά την συγκρότηση, άλλως απορρίπτεται ως ανεπίδεκτος δικαστικής εκτίμησης (ΣτΕ 2688/73).

Εάν τώρα το ΣΔΟ συγκροτείται από αιρετά μέλη αυτό ολοκληρώνεται με την εκλογή προεδρείου και κατά κανόνα δεν απαιτείται και πράξη συγκροτήσεως των μελών αλλά αρκεί η πρόσκληση του προέδρου, εφόσον ο νόμος δεν ορίζει άλλως. Εάν πάσχει ακυρότητας η εκλογή κάποιων μελών , κατά αντίθετη γενική αρχή, το Σ.Δ.Ο έχει νόμιμη συγκρότηση μέχρι να ακυρωθεί η εκλογή , εφόσον τα λοιπά μέλη αρκούν για το σχηματισμό απαρτίας (βλ. και ρητά στον  ΔΚΚ αρθ.72§5 και 96§2). Πρόκειται για μια σημαντική διαφοροποίηση σε σχέση τα Σ.Δ.Ο που όλα τα μέλη τους είναι διοριστέα και η συγκρότηση πάσχει ακυρότητας ακόμη και εάν πάσχει ο διορισμός ενός μόνο μέλους.

Συμπερασματικά : θα πρέπει στο σημείο αυτό να κάνουμε τις εξής διευκρινήσεις-διακρίσεις :

Α) Εάν τα μέλη του ΣΔΟ διορίζονται και πάσχει ο διορισμός έστω και ενός μέλους , εφόσον το ΣΔΟ εκδώσει πράξη ή εάν είναι γνωμοδοτικό γνωμοδοτήσει και εν συνεχεία εκδώσει πράξη το αποφασιστικό όργανο και αυτή προσβληθεί , το Δικαστήριο και αυτεπαγγέλτως επ΄ευκαιρία προσβολής της διοικητικής πράξης μπορεί να ελέγξει την νομιμότητα του διορισμού του μέλους στο γνωμοδοτικό Σ.Δ.Ο  και να την ακυρώσει για κακή συγκρότηση (άρση του τεκμηρίου νομιμότητας).

Β) Εάν το μέλος του ΣΔΟ διορίζεται σε αυτό λόγω προγενέστερου διορισμού σε κύρια θέση (ex officio), δηλ. λόγω ιδιότητας, τότε πρέπει να διακρίνουμε :

1. Εάν πάσχει ο διορισμός του στο ΣΔΟ , ισχύει ότι ανωτέρω, δηλαδή το ΣΔΟ έχει κακή συγκρότηση που ελέγχεται και παρεμπιπτόντως.

2. Εάν πάσχει ο διορισμός στην κύρια θέση αλλά ο διορισμός στο Σ.Δ.Ο είναι νόμιμός, έχει καλή συγκρότηση και δεν μπορεί να γίνει παρεμπίπτων έλεγχος από το Δικαστήριο ως προς τη νομιμότητα του διορισμού στην κύρια θέση.

3. Εάν πάσχει ο διορισμός στην κύρια θέση και έχει ακυρωθεί ή ανακληθεί, τότε πάσχει πλέον εκ του λόγου αυτού και ο διορισμός στο Σ.Δ.Ο, διότι έχει χάσει το νόμιμο έρεισμα της,  πράγμα που ελέγχεται και παρεμπιπτόντως.

Γ) Εάν τα μέλη του ΣΔΟ εκλέγονται και πάσχει η εκλογή κάποιων, αυτό έχει νόμιμη συγκρότηση μέχρι να ακυρωθεί η εκλογή και εφόσον τα λοιπά μέλη σχηματίζουν απαρτία.  Δηλαδή το δικαστήριο δεν εξετάζει παρεμπιπτόντως την εκλογή αυτών των μελών, παρά μόνο εάν τα λοιπά μέλη δεν σχηματίζουν απαρτία.

Δ) Εάν κάποια μέλη του ΣΔΟ υποδεικνύονται ή εκλέγονται και δεν υποδειχθούν ή εκλεγούν , το ΣΔΟ έχει καλή συγκρότηση εφόσον τα λοιπά μέλη σχηματίζουν απαρτία.

Η Αναπλήρωση

Το αναπληρωματικό μέλος μπορεί να μετέχει, για να αναπληρώσει τακτικό μέλος της ίδιας κατηγορίας (άρθρο 14 παρ. 3 ΚΔΔιαδ) μόνον όταν το τακτικό μέλος απουσιάζει ή κωλύεται , όχι όμως όταν ελλείπει (ΣτΕ 195/2011, 518/2009, 1582/2003, 1211/2002, 1514/1999).

 Συνεπώς η συμμετοχή αναπληρωματικού μέλους, αντί του τακτικού που ελλείπει, συνεπάγεται παράνομη συγκρότηση του συλλογικού οργάνου (ΣτΕ 402/1989).

Η μη πρόβλεψη στον νόμο ορισμού αναπληρωματικών μελών δεν καθιστά τον διορισμό τους  παράνομο εφόσον ο νόμος ρητά δεν απαγορεύει τον διορισμό και αναπληρωματικών μελών. Σε κάθε περίπτωση θα τεθεί το θέμα εάν τα αναπληρωματικά μέλη χρειάστηκε να αναπληρώσουν (ΣτΕ 909/2002). Με την ΣτΕ 3756/2010 , υπήρξε μεταβολή της νομολογίας , βλ. αντίθετη παλαιότερη ΣτΕ 909/02, αφού κρίθηκε ότι ακόμη και εάν ο νομοθέτης δεν προβλέπει ρητώς τον ορισμό αναπληρωματικών μελών, τούτο όμως δεν σημαίνει ότι απαγορεύεται να οριστούν τέτοια μέλη. Στη περίπτωση αυτή οι διατάξεις του ΚΔΔσιας εφαρμόζονται συμπληρωματικά και, συνεπώς, νομίμως ορίστηκαν και συμμετείχαν αναπληρωματικά μέλη, και ΣτΕ 2461/2010, 7μ για αναπλήρωση μελών ΔΕΠ ).

Τα αναπληρωματικά μέλη έχουν την ίδια ιδιότητα με τα τακτικά (ΣτΕ 2020/77) ενώ εάν τα τακτικά είναι διορισμένα ex officio τότε τα αναπληρώνουν και ιεραρχικά υφιστάμενα όργανα εφόσον έχουν τέτοια αρμοδιότητα και για την κύρια θέση (ΣτΕ 667/78).

Οι γενικές αρχές και ο ΚΔΔσιας δεν έχει εφαρμογή επι ειδικών διατάξεων περί αναπλήρωσης όπως παραδείγματος χάριν στους ΟΤΑ όπου δεν έχουν εφαρμογή στην περίπτωση της συνεδρίασης  δημοτικού συμβουλίου οι σχετικές με τα αναπληρωματικά μέλη των συλλογικών οργάνων της Διοίκησης γενικές αρχές που αποτυπώνονται στα άρθρα 13 έως 15 του ΚΔΔσιας και ιδίως στο άρθρο 14 παρ. 2 και 3 που επιβάλλουν την πρόσκληση στις συνεδριάσεις του οργάνου όλων των αναπληρωματικών μελών, τα οποία αναπληρώνουν τα τακτικά σε κάθε περίπτωση απουσία ή κωλύματος.

Έκλειψη των μελών του Σ.Δ.Ο (άρθρο 13 παρ. 5 ΚΔΔσιας).

Ως έκλειψη μέλους, νοείται η  απώλεια της ιδιότητας, βάσει της οποίας έγινε ο ορισμός του μέλους του συλλογικού οργάνου, δηλαδή κάθε υπηρεσιακή μεταβολή που αποκλείει κατά νόμο την άσκηση των καθηκόντων της κύριας θέσης, ιδίως : η αποχώρηση από την υπηρεσία λόγω παραίτησης, η προαγωγή , η μετάθεση, μετάταξη, απόλυση, έκπτωση, ακύρωση εκλογής ή διορισμού στην κύρια θέση, ανάκληση διορισμού, λήξη θητείας.

Κατά γενική αρχή , που απορρέει από την αρχή της συνέχειας των δημοσίων υπηρεσιών και έχει θεσμοθετηθεί στο άρθρο 13§5 ΚΔΔσιας, το συλλογικό όργανο, εφόσον έχει πάνω από τέσσερα μέλη, μπορεί να λειτουργήσει, μέχρι ένα τρίμηνο (αποκλειστική προθεσμία) (ΣτΕ 914/2012, 2322/2007,95/2004), αν κάποια από τα μέλη του εκλείψουν ή αποχωρήσουν για οποιονδήποτε λόγο ή απωλέσουν την ιδιότητα βάσει της οποίας ορίστηκαν, εφόσον, κατά τις συνεδριάσεις του, τα λοιπά τακτικά μέλη επαρκούν ώστε να υπάρχει απαρτία. Acontrario η αρχή αυτή δεν ισχύει επι τριμελών Σ.Δ.Ο.   Μετά την παρέλευση του τριμήνου, το συλλογικό όργανο παύει να λειτουργεί νομίμως εφόσον δεν έχει αποκατασταθεί η πληρότητα της συγκρότησής του. Εφόσον υπάρχει έκλειψη τακτικού μέλους , δεν μπορεί στη θέση του να μετέχει το αναπληρωματικό μέλος και εάν το πράξει υπάρχει κακή συγκρότηση και σύνθεση (ΣτΕ 1256/14,195/11). Η αναπλήρωση δεν νοείται παρά μόνο εάν το τακτικό μέλος εμποδίζεται παροδικά να ασκήσει τα καθήκοντα του και όχι σε περίπτωση έκλειψης.

Στα Σ.Δ.Ο που μετέχουν μέλη exofficioαν συντρέξει περίπτωση υπηρεσιακής μεταβολής που αποκλείει κατά νόμο την άσκηση των καθηκόντων της κύριας θέσης και η σχετική διοικητική πράξη δεν ανακληθεί, ακυρωθεί ή παύσει άλλως πώς να ισχύει εντός τριμήνου από τον χρόνο έκδοσής της, η αποκατάσταση της πληρότητας της συγκρότησης του συλλογικού οργάνου και συνακολούθως της λειτουργίας του καθίσταται άμεσα επιβεβλημένη χάριν συνέχειας της διοικητικής δράσης και είναι, συνεπώς, δυνατή  μόνο με έκδοση πράξης ορισμού αντικαταστάτη του ως άνω μέλους. Τούτο, διότι η αρχή της συνέχειας της διοικητικής δράσης δεν ανέχεται να είναι εξαρτημένη η αποκατάσταση της λειτουργίας του συλλογικού οργάνου από ενδεχόμενη, μεταγενέστερη της παρέλευσης του ως άνω τριμήνου, επάνοδο του αρχικώς ορισθέντος μέλους (ΣτΕ 2322/2007).

Κατά γενική αρχή του διοικητικού δικαίου η νομιμότητα της συγκροτήσεως και συνθέσεως του συλλογικού οργάνου ερευνώνται κατά το χρόνο λήψεως της συγκεκριμένης αποφάσεως και επομένως εφόσον κατά το χρόνο λήψεως της αποφάσεως το όργανο είχε νόμιμη συγκρότηση, μεταγενέστερη και προ της δημοσιεύσεως της πράξεως στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως αποχώρηση μέλους του δεν ασκεί επιρροή στη νομιμότητα της ληφθείσης αποφάσεως, εφόσον πάντως το όργανο υφίσταται και εξακολουθεί να λειτουργεί (ΣτΕ 2483/1997).

Αντικατάσταση μέλους με θητεία

Όταν ο νόμος προβλέπει θητεία για τα μέλη του συλλογικού οργάνου, η αντικατάσταση μέλους πριν από τη λήξη της θητείας του είναι δυνατή μόνο για λόγο αναγόμενο στην άσκηση των καθηκόντων του, ο οποίος και πρέπει να βεβαιώνεται στη σχετική πράξη αντικατάστασης κατά το άρθρο 13§6  (ΣτΕ 1784/2012, 1711/2011, 3973/2010, 3370/2007, 422/2006, βλ. και ΣτΕ 239/2012).

Εξαιρέσεις : α) Αν το μέλος υπέβαλλε οικειοθελώς την παραίτησή του (ΣτΕ 2485/2010) ,

β) κατά γενική αρχή του διοικητικού δικαίου, όταν ο νόμος ορίζει ότι συγκροτείται συλλογικό όργανο της Διοικήσεως όχι κατά πάγιο τρόπο αλλά με σκοπό την εκπλήρωση κάποιου συγκεκριμένου έργου, η αντικατάσταση μέλους του απαγορεύεται μεν χωρίς νόμιμη αιτία, η οποία να την δικαιολογεί, εκτός βέβαια αν ορίζεται διαφορετικά στον συγκεκριμένο νόμο, αλλά εφόσον συντρέξει νόμιμη αιτία αντικατάστασης η αιτιολογία της πράξης αντικατάστασης δεν απαιτείται να είναι στο σώμα της πράξης αλλά μπορεί να προκύπτει και από τα υπόλοιπα στοιχεία του φακέλου (ΣτΕ 1784/12, 7μ., 3370/07, 508/1991),

γ) Η αρχή της αντικατάστασης καταρχήν δεν ισχύει στα αιρετά μονοπρόσωπα όργανα και στα μονοπρόσωπα όργανα που είναι μετακλητοί υπάλληλοι με θητεία (ΣτΕ 2055/2011) διότι δεν υφίσταται γενική αρχή του διοικητικού δικαίου, σύμφωνα με την οποία επιτρέπεται γενικώς η παύση των μονοπρόσωπων οργάνων, που έχουν εκλεγεί, πριν από τη λήξη της θητείας τους, χωρίς αυτό να προβλέπεται από ειδική διάταξη, στην οποία να ρυθμίζονται και οι προϋποθέσεις και η διαδικασία της παύσης, ή έστω να συνάγεται τούτο σαφώς από τη σχετική νομοθεσία (βλ και την  965/2011 Ολομ. που  κρίθηκε ότι δεν είναι δυνατή η παύση του Δκτη  Νοσοκομείου ιδρύματος με απόφαση του Υπουργού πριν την λήξη της θητείας του, διότι είναι μετακλητός υπάλληλος με θητεία (103§5Σ) και παύεται μόνο σύμφωνα με  το άρθ. 103§4 Σ, εφόσον πρόκειται . Αντίθετα ο Δκτης κρατικού Νοσοκομείου δεν είναι δημόσιος υπάλληλος με θητεία και μπορεί να παυθεί ΣτΕ 227/2011, Γ΄τμ., 7μ.).

Παράταση θητείας

Μετά τη λήξη της θητείας των συλλογικών οργάνων, η αντικατάστασή τους είναι υποχρεωτική.

Ειδικά για τα μέλη των Ανεξάρτητων Διοικητικών Αρχών, έχουν κριθεί τα εξής όσον αφορά το ΕΣΡ  και το άρθρο 15§2 Σ :

1. ΣτΕ 1098/11, 7μ., Δεν εφαρμόζεται ο ΚΔΔσιας, η θητεία παρατείνεται όμως για εύλογο χρόνο, που δεν μπορεί να είναι πέραν του οκταμήνου.

2.  ΣτΕ 2010/12,  παρ. Ολομ., ο Ν.3779/11 που παρατείνει την θητεία των μελών του ΕΣΡ είναι ψευδερμηνευτικός και άρα δεν έχει αναδρομική ισχύ. Η παράταση ληξάσης θητείας μέλους του ΕΣΡ για 22 μήνες δεν υπερβαίνει το εύλογο χρονικό διάστημα (μειοψ.)

3.  Από το άρθρο 101 Α του Συντάγματος προκύπτει ότι είναι μεν ανεκτή η συνέχιση της λειτουργίας των εν λόγω αρχών μετά τη λήξη της θητείας των μελών τους και μέχρι την επιλογή των νέων, μόνον όμως για εύλογο χρονικό διάστημα, το οποίο κρίνεται κατά τις εκάστοτε συντρέχουσες περιστάσεις. Τούτου έπεται ότι, μετά την πάροδο του ευλόγου χρόνου, το Σύνταγμα δεν ανέχεται πλέον την παράταση της θητείας των μελών της ανεξάρτητης αρχής, η δε ανεξάρτητη αρχή δεν διαθέτει, από το χρονικό αυτό σημείο και εφεξής, νόμιμη συγκρότηση (ΣτΕ Ολομ. 3515/2013). Περαιτέρω με το άρθρο 57 παρ. 1 του Ν. 3979/2011, που επιτρέπει την αυτοδίκαιη παράταση της τετραετούς θητείας των μελών του ΕΣΡ για μία ακόμη τετραετία, είναι ανίσχυρο, διότι αντιβαίνει στο άρθρο 101 Α του Συντάγματος.Οι διατάξεις του ως άνω νόμου τροποποιήθηκαν με το άρθρο 61§2 του Ν 4055 που ισχύει εφεξής από 2-4-2012 και ορίζει παράταση 6 μηνών αλλά δεν καταλαμβάνει τις περιπτώσεις μελών των ως άνω ανεξαρτήτων αρχών, των οποίων ήδη πριν την έναρξη ισχύος (2.4.2012) του ν. 4055/2012 αφενός μεν είχε λήξει η θητεία, αφετέρου δε είχε επιπλέον παρέλθει και ο εύλογος χρόνος κατά τον οποίο θα ήταν συνταγματικώς ανεκτή η παράταση της ληξάσης θητείας αυτών. (βλ. και 4164/13 Ολομ., 1175/2017 , Δ’ τμ.).

Έτσι εκτός από τις πάγιες διατάξεις του άρθρου 61 ο Ν. 4055/2012 περιέλαβε ρυθμίσεις σχετικές με τις συνταγματικά κατοχυρωμένες ανεξάρτητες αρχές και στις μεταβατικές διατάξεις του. Ειδικότερα, στην παράγραφο 12 του άρθρου 110 του ανωτέρω νόμου προβλέπονται τα ακόλουθα: «Από την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου λήγει η θητεία των μελών των προβλεπόμενων από το Σύνταγμα ανεξάρτητων αρχών, που έχουν επιλεγεί από τη Διάσκεψη των Προέδρων της Βουλής και έχουν υπηρετήσει ως τακτικά ή αναπληρωματικά μέλη στην ίδια αρχή συνολικά για χρονικό διάστημα μεγαλύτερο της οκταετίας. Για όσα από τα υπηρετούντα μέλη δεν έχουν συμπληρώσει οκταετία, από την αρχική επιλογή τους, η θητεία τους παρατείνεται μέχρι τη συμπλήρωση της οκταετίας. Η αντικατάσταση των αποχωρούντων κατά τα ανωτέρω μελών πραγματοποιείται μέσα σε έξι (6) μήνες από την έναρξη ισχύος του νόμου. Μέχρι την αντικατάσταση παρατείνεται η θητεία των αποχωρούντων». Εξ άλλου, η κατά το τρίτο εδάφιο της ανωτέρω παραγράφου 12 του άρθρου 110 του ν. 4055/2012 εξάμηνη προθεσμία παρατάθηκε, έως τον χρόνο εκδόσεως της προσβαλλομένης πράξεως, (α) για διάστημα τριών (3) μηνών από την λήξη της με το άρθρο 12 παρ. 3 του ν. 4081/2012 (Α΄ 184/27.9.2012), (β) για περαιτέρω διάστημα σαράντα πέντε (45) ημερών με το άρθρο 166 παρ. 3 του ν. 4099/2012(Α΄ 250/20.12.2012), (γ) για επί πλέον διάστημα δύο (2) μηνών με το άρθρο δεύτερο του ν. 4126/2013 (Α΄ 49/28.2.2013), (δ) για διάστημα τριών μηνών αναδρομικά από την λήξη της στην συνέχεια των προηγουμένων παρατάσεων, με το άρθρο 26 του ν. 4151/2013 (Α΄ 103/29.4.2013), (ε) για περαιτέρω διάστημα έξι (6) μηνών με το άρθρο 108 παρ. 2 τουν. 4172/2013 (Α΄ 167/23.7.2013) και (στ) για διάστημα έξι (6) μηνών αναδρομικά από τη λήξη της στην συνέχεια της προηγουμένης παρατάσεως, με το άρθρο 13 του ν. 4237/2014 (Α΄ 36/12.2.2014). Οι κατά τα ανωτέρω συνεχείς νομοθετικές παρατάσεις κατέστησαν αναγκαίες διότι δεν εχώρησε εγκαίρως η αντικατάσταση των αποχωρούντων μελών των συνταγματικών κατοχυρωμένων ανεξαρτήτων αρχών με την διαδικασία του άρθρου 101Α του Συντάγματος.

Περαιτέρω κρίθηκε ότι το χρονικό διάστημα των 26 μηνών από τη λήξη της θητείας έως την ημέρα συνεδρίασης του ΕΣΡ δεν ήταν συνταγματικώς ανεκτό (ΣτΕ 2583/2017 Ολομ.με μειοψ.).

4. Με την 1249/2015, Δ τμ., 7μ, κρίθηκε ότι η παράταση θητείας 23,5 μήνες τακτικού μέλους δεν υπερβαίνει τον εύλογο χρόνο.

5. Με την ΣτΕ 82/2018 κρίθηκε ότι δεν ήταν ανεκτή η παράταση θητείας μέλους που είχε λήξει η θητεία του πριν από 31 μήνες από την ημέρα που συνεδρίασε το ΕΣΡ.

Με την ΣτΕ 4647/2015, Γ τμ.7μ με παραπομπή στην ολομέλεια, κρίθηκε ότι δεν είναι καταρχήν επιτρεπτή, μετά τη λήξη της θητείας του Γενικού Επιθεωρητή Δημόσιας Διοίκησης, η συνέχιση της αρμοδιότητάς του να ασκεί προσφυγές, ιδίως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας κατά τελεσιδίκων αποφάσεων πειθαρχικών συμβουλίων. Και είναι μεν ανεκτή η άσκηση της εν λόγω αρμοδιότητας από Γενικό Επιθεωρητή του οποίου έληξε η θητεία, μόνον, όμως, εφόσον συντρέχουν συνθήκες όλως εξαιρετικές, οι οποίες καθιστούν αδύνατη την έγκαιρη επιλογή νέου Γενικού Επιθεωρητή Δημόσιας Διοίκησης από το Υπουργικό Συμβούλιο, και πάντως όχι πέραν ενός ευλόγου χρονικού διαστήματος, το οποίο κρίνεται κατά τις εκάστοτε συντρέχουσες περιστάσεις. Διαφορετική ερμηνεία των προεκτεθεισών διατάξεων, η οποία θα επέτρεπε τη χωρίς χρονικό περιορισμό συνέχιση της άσκησης προσφυγών από τον Γενικό Επιθεωρητή Δημόσιας Διοίκησης μετά τη λήξη της θητείας του, δεν μπορεί να εύρει έρεισμα στην αρχή της συνέχειας των δημοσίων υπηρεσιών, δεδομένου ότι η επίμαχη αρμοδιότητα του εν λόγω Επιθεωρητή ανάγεται στον εσωτερικό έλεγχο της Δημόσιας Διοίκησης, αποσκοπεί αποκλειστικά στην προστασία του δημοσίου συμφέροντος και δεν αφορά στην παροχή υπηρεσιών προς πολίτες ή στην προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων τους. Η άποψη αυτή ενισχύεται και από την ανάγκη στενής ερμηνείας των ανωτέρω διατάξεων, ενόψει του ότι η άσκηση της δι’ αυτών καθιδρυόμενης αρμοδιότητας του Γενικού Επιθεωρητή Δημόσιας Διοίκησης μπορεί να οδηγήσει, στη χειροτέρευση της θέσης του πειθαρχικώς διωκομένου.

           

            ΚΑΝΟΝΕΣ ΣΥΝΘΕΣΕΩΣ

Είναι κανόνες που αφορούν ολοκληρωμένο Σ.Δ.Ο, και ρυθμίζουν την νόμιμη έναρξη της λειτουργίας Σ.Δ.Ο σε συγκεκριμένη συνεδρίαση. Πρόκειται ιδίως για τους κανόνες κλήτευσης των μελών, απαρτίας, της διατύπωσης της ημερήσιας διάταξης και τήρησης της αρχής της αμεροληψίας σε σχέση με την κρινομένη υπόθεση (αρθ.14 ΚΔΔσιας).

Οι παραβίαση τους συνιστά παράβαση ουσιώδους τύπου και ελέγχεται και αυτεπαγγέλτως , εφόσον τα κρίσιμα πραγματικά περιστατικά προκύπτουν από τα στοιχεία του φακέλου με βάση όμως όσα είπαμε παραπάνω για κακή συγκρότηση (ΣτΕ 1209/2011, 7μ.).

Ειδικότερα διακρίνονται σε κανόνες  :

1. ΚΛΗΤΕΥΣΗΣ.

Ο πρόεδρος καθορίζει την ημέρα, την ώρα και τον τόπο των συνεδριάσεων και καλεί τα τακτικά και τα αναπληρωματικά μέλη να συμμετάσχουν.

Δεν είναι αναγκαία η πρόσκληση του Προέδρου αφού αυτός προσκαλεί τα υπόλοιπα μέλη και άρα γνωρίζει τον χρόνο και τόπο της συνεδρίασης (ΣτΕ 2485/2010, 5154/83). Όταν εκδίδεται η πρόσκληση από τον αναπληρωτή του προέδρου, τεκμαίρεται η γνώση του χρόνου συνεδριάσεως για τον μη παραστάντα τακτικό πρόεδρο, από το βεβαιούμενο κώλυμα στο πρακτικό (ΣτΕ 3019/70), ενώ τεκμαίρεται αναμφίβολα όταν η σχετική πρόσκληση συντάχθηκε από τον πρόεδρο (ΣτΕ 2485/10). Έχει πάντως κριθεί ότι η πρόσκληση μπορεί να γίνει και από άλλο όργανο, αρκεί να τηρήθηκε ειδική σημείωση στο ειδικό βιβλίο (ΣτΕ 1042/90). Στη περίπτωση αυτή θα πρέπει να κληθεί και ο πρόεδρος εάν δεν γνώριζε το χρόνο και τόπο.

Η πρόσκληση, η οποία πρέπει υποχρεωτικώς να περιλαμβάνει την ημερήσια διάταξη, γνωστοποιείται, από το γραμματέα, στα μέλη του συλλογικού οργάνου τουλάχιστον σαράντα οκτώ (48) ώρες πριν από τη συνεδρίαση(ΣτΕ 4647/12 7μ., 3759/12). Μπορεί  να γίνει και με τηλεφώνημα, τηλεγράφημα, τηλεομοιοτυπία ή άλλο πρόσφορο μέσο, εφόσον το γεγονός τούτο αποδεικνύεται από σχετική σημείωση σε ειδικό βιβλίο, η οποία πρέπει να φέρει χρονολογία και την υπογραφή του προσώπου που έκανε την πρόσκληση (ΣτΕ 3094/14,327/12). Σε κάθε περίπτωση η κλήτευση πρέπει να προκύπτει από προγενέστερα της συνεδρίασης στοιχεία του φακέλου κατά τρόπο αναμφίβολο (ΣτΕ 3589/13). Στο ειδικό βιβλίο δίπλα στα ονόματα των απόντων μελών θα πρέπει να αναγράφεται ο τρόπος κλήτευσης με χρονολογία και υπογραφή του υπαλλήλου που έκανε την κλήτευση. Εάν δεν αναγράφεται , αλλά προκύπτει αναμφίβολα από τα στοιχεία του φακέλου ότι έλαβε χώρα κλήτευση , δεν υπάρχει παράβαση. Παράδειγμα: εάν αναγράφεται στο βιβλίο ως τρόπος κλήτευσης η λέξη courier και στο φάκελο δεν προκύπτει το αποδεικτικό της εταιρίας ταχυμεταφορών και εν γένει η παραλαβή από τα απόντα μέλη με υπογραφή τους, υπάρχει κακή σύνθεση (ΣτΕ 591/08,2723/04, ΣτΕ 1178/01 κλήτευση όχι νόμιμη που έγινε με τοποθέτηση στις θυρίδες των μελών της Γενικής Συνέλευσης Τμήματος για την εκλογή μέλους ΔΕΠ).

Η ημερήσια διάταξη συντάσσεται από τον πρόεδρο αφού λάβει υπόψη και τις απόψεις των μελών. Η ημερήσια διάταξη της συγκεκριμένης συνεδρίασης   πρέπει να γνωστοποιείται με την κλήτευση σε όλα τα μέλη και δεν είναι δυνατή η λήψη απόφασης σε μη αναγεγραμμένο θέμα , εκτός εάν είναι παρόντα όλα τα τακτικά μέλη και συμφωνούν  (14§9, ΣτΕ 4121/10 για ΔΕΠ, 3516,3400/03).Σε περίπτωση απουσίας των μελών του συλλογικού οργάνου κατά τη συνεδρίαση, πρέπει να προκύπτει κατά τρόπο αναμφίβολο και από προγενέστερα της συνεδρίασης στοιχεία ότι έγινε εγκαίρως και με την τήρηση των αναφερθέντων ορισμών του ΚΔΔσιας, όχι μόνο η κλήτευση αλλά και η γνωστοποίηση της ημερήσιας διάταξης προς τους απόντες, διότι διαφορετικά η συνεδρίαση του συλλογικού οργάνου δεν είναι νόμιμη (ΣτΕ 1195/2012, 447, 1147/2010, 1674/2008, 109/2007, 183, 1389/2006, 3928/2005).

Την έλλειψη προσκλήσεως δεν αντικαθιστά ούτε η γραπτή βεβαίωση του τακτικού μέλους ότι ειδοποίησε αυτός τον αναπληρωτή του να παρασταθεί διότι κωλύετο. Επίσης δεν την αντικαθιστά ούτε άλλο έγγραφο μεταγενέστερο της συνεδριάσεως ή η απλή κοινοποίηση της ημερήσιας διάταξης (ΣτΕ 2344/82,1846/62).

Η προθεσμία των 48 ωρών μπορεί, σε περίπτωση κατεπείγοντος, να συντμηθεί, η πρόσκληση όμως, τότε, πρέπει να είναι αποκλειστικά έγγραφη και να βεβαιώνονται σε αυτήν οι λόγοι που κατέστησαν τη σύντμηση αναγκαία (αρθ.14§2 ΚΔΔσιας). Πάντως η συνεδρίαση υπηρεσιακού συμβουλίου που πραγματοποιήθηκε σε διαφορετική ώρα από την αναγραφόμενη στη πράξη κλήτευσης δεν άγει σε κακή σύνθεση εάν ο αιτών δεν ισχυρίζεται ότι αυτός ή μέλος του συλλογικού οργάνου, προσήλθε κατά την αναγραφόμενη ώρα και κατά συνέπεια εμποδίστηκε να παρασταθεί στη συνεδρίαση που έγινε άλλη ώρα (ΣτΕ 4496/96).

Σύμφωνα με γενική αρχή του διοικητικού δικαίου, για τη νόμιμη σύνθεση του συλλογικού διοικητικού οργάνου δεν αρκεί η παρουσίαση στη συνεδρίαση των μελών που αποτελούν την νόμιμη απαρτία αλλά απαιτείται να εξασφαλίζεται η δυνατότητα συμμετοχής όλων των τακτικών μελών και των αναπληρωματικών, για την περίπτωση κωλύματος ή αδυναμίας συμμετοχής τακτικών μελών, με την έγκαιρη και έγγραφη πρόσκλησή τους .Συνεπώς πρέπει να προσκαλούνται άπαντα τα μέλη τακτικά και αναπληρωματικά. Πάντως η μη πρόσκληση αναπληρωματικού μέλους δεν αποτελεί κακή σύνθεση εάν στη συνεδρίαση μετείχε το τακτικό  και δεν αντέλεξε για την πραγματοποίησή της ( αρθ. 14 §4 ΚΔΔσιας, ΣτΕ 293/61,3627/78).Το αντίστροφο όμως δεν ισχύει, δηλαδή αν κατά τη συνεδρίαση απουσιάσει τακτικό μέλος το οποίο δεν είχε προσκληθεί ενώ παραστάθηκε το αναπληρωματικό, η συνεδρίαση είναι παράνομη. Κρίθηκε επίσης ότι το τακτικό μέλος δεν έχει υποχρέωση να ενημερώσει αυτό το αναπληρωματικό για το κώλυμα του και  υπάρχει κακή σύνθεση ακόμη και εάν στην πρόσκληση προς το τακτικό είχε διατυπωθεί παράκληση εάν κωλύεται να προσκαλέσει τον αναπληρωτή του , ο οποίος και αυτός δεν παραστάθηκε (ΣτΕ 2545/99).

Τα αναπληρωματικά μέλη καλούνται προς αναπλήρωση  απόντων ή κωλυομένων μελών της ίδιας κατηγορίας (ΣτΕ 2322/2011), εκτός αν ο ορισμός τους δεν έχει γίνει κατά τέτοια αντιστοιχία. Δεν μπορεί να συμμετέχουν στην ίδια συνεδρίαση και το τακτικό και το αναπληρωματικό μέλος (ΣτΕ 380/07). Δεν απαιτείται η αναγραφή στα πρακτικά του συγκεκριμένου κωλύματος που επέβαλλε την αναπλήρωση του τακτικού μέλους (ΣτΕ 2020/03).

Εφόσον συντρέχει κώλυμα τακτικού το αναπληρωματικό είναι ισότιμο και θεωρητικά μπορεί μια συνεδρίαση να γίνει μόνο ή με κατά πλειοψηφία αναπληρωματικά μέλη (ΣτΕ 116/04,2020/03).

Δεν απαιτείται κλήτευση στις εξής περιπτώσεις :

1) Το Σ.Δ.Ο συνεδριάζει σε εκ των προτέρων γνωστό στα μέλη τόπο και χρόνο , δηλαδή σε τακτές συνεδριάσεις  που ορίζονται με απόφασή του, η οποία και γνωστοποιήθηκε εγκαίρως στα μέλη του (ΣτΕ 2344/14, 7μ., 327/2012, 3542/2010, 1505, 3990/2005).

2) Πρόσκληση δεν απαιτείται όταν μέλος έχει δηλώσει, πριν από τη συνεδρίαση, κώλυμα συμμετοχής του σε αυτήν.

3) Όταν ο πρόεδρος γνωρίζει το κώλυμα συμμετοχής παρά του ότι δεν του έχει γνωστοποιηθεί. Στη περίπτωση αυτή το ρίσκο το φέρει ο πρόεδρος. Το κώλυμα αυτό θα πρέπει να συνεπάγεται την αντικειμενική αδυναμία προσελεύσεως του μέλους . Παραδείγματα: η αναρρωτική άδεια (ΣτΕ 2336/66) , η κανονική άδεια (ΣτΕ 273/71), όταν βρίσκεται εκτός έδρας της υπηρεσίας για υπηρεσιακούς λόγους και είναι λόγω ιδίως αποστάσεως αδύνατη η επιστροφή του εγκαίρως (ΣτΕ 135/69), όταν βρίσκεται σε διαθεσιμότητα (ΣτΕ 1840/65). Αντίθετα πρέπει να προσκληθεί το μέλος που πάσχει από γρίπη, αφού αυτή δεν καθιστά εκ των προτέρων αδύνατη τη προσέλευση του (ΣτΕ 598/62). Η δήλωση του μέλους ότι εφεξής δεν θα παρίσταται στις συνεδριάσεις και παραιτείται από την αμοιβή του, αποτελεί αντικειμενικό κώλυμα, εφόσον προηγείται της συνεδριάσεως (ΣτΕ 2603/76).

4) Δεν απαιτείται νέα κλήτευση όταν η συνεδρίαση διεκόπη για άλλη μέρα, αφού οι δυο συνεδριάσεις αποτελούν στην ουσία ενιαία συνεδρίαση, ενώ αντίθετα επιβάλλεται η κλήτευση όταν η προκαθορισμένη συνεδρίαση ανεβλήθη (ΣτΕ 466/62,2858/64). Πάντως η διάρκεια των συνεδριάσεων δεν καθορίζεται στα άρθρα 14 και 15 και  ανήκει στην ευχέρεια του Σ.Δ.Ο που όμως ελέγχεται κατά τα άκρα της μήπως υπήρξε υπέρβαση (ΣτΕ 4203/11). Εφόσον γίνουν διαδοχικές συνεδριάσεις τα μέλη μπορεί να εναλλάσσονται (ΣτΕ 4287/12). Εάν στην αρχική συνεδρίαση μετείχε αναπληρωματικό μέλος, λόγω κωλύματος του τακτικού, μπορεί να μετέχει και στις επόμενες συνεδριάσεις χωρίς να απαιτείται να βεβαιώνεται κώλυμα του τακτικού (ΣτΕ 4573/11). Εάν πάσχει κακής σύνθεσης ενδιάμεση συνεδρίαση μπορεί να οδηγήσει σε ακυρότητα και τελική εάν σημασία της είναι ουσιώδης (ΣτΕ 1505/2005 7μ).

Συνέπειες έλλειψης πρόσκλησης.

Αν κατά την συνεδρίαση απουσιάσει τακτικό μέλος το οποίο δεν είχε προσκληθεί, η συνεδρίαση είναι παράνομη λόγω κακής σύνθεσης (ΣτΕ 417, 1195, 4296/2012, ΣτΕ 3007/2010, 644/2008). Το ίδιο ισχύει ακόμη και αν, αντί αυτού, είχε μετάσχει το αντίστοιχο αναπληρωματικό μέλος. Αντίθετα εάν έλαβε χώρα κλήτευση αλλά υπήρξαν πλημμέλειες σε αυτήν , το συλλογικό όργανο συνεδριάζει νομίμως αν αυτό το μέλος που έλαβε την πλημμελή κλήτευση είναι παρόν και δεν αντιλέγει για την πραγματοποίηση της συνεδρίασης.

Υποχρεωτική σύγκληση.

 Η σύγκληση του συλλογικού οργάνου προς συνεδρίαση είναι υποχρεωτική αν το 1/3 τουλάχιστον του συνόλου των τακτικών μελών το ζητεί από τον πρόεδρο εγγράφως, προσδιορίζοντας και τα προς συζήτηση θέματα.

Δικονομικά .

Α) Ο σχετικός λόγος ακυρώσεως θα πρέπει να είναι ορισμένος , δηλαδή ν΄ αναφέρει συγκεκριμένα μέλη που δεν κλητεύθηκαν , οπότε και το βάρος της απόδειξης της κλητεύσεως το φέρει η διοίκηση (ΣτΕ1758/07,1432/98). Εάν το Δικαστήριο εξέδωσε προδικαστική και η διοίκηση δεν ανταποκριθεί  τεκμαίρεται αμάχητα ο λόγος και ακυρώνεται η προσβαλλόμενη πράξη (ΣτΕ 811/08,183/06) ή εφαρμόζεται το 50§3 περ. α΄ή γ΄πδ 18/89.

Β) Ο αιτών θα πρέπει να προβάλλει το σχετικό λόγο λυσιτελώς εφόσον η πράξη εκδόθηκε κατά δεσμία αρμοδιότητα , δηλ. θα πρέπει να αμφισβητήσει τα πραγματικά περιστατικά  (530/2003 Ολομ). Λόγος ακυρώσεως περί κακής συνθέσεως είναι αλυσιτελής εάν υπάρχει δευτεροβάθμιο όργανο κρίσεως (ΣτΕ 171/1968). Πάγια η νομολογία και στην υπαλληλική προσφυγή δεδομένου ότι το ΔΕΦ ή ΣτΕ κρίνει επι της ουσίας ως δευτεροβάθμιο ή τριτοβάθμιο πειθαρχικό.

Γ) Θα πρέπει ο αιτών να έχει έννομο συμφέρον. Δηλαδή να μην κλητεύθηκε και να μην γνώριζε την συνεδρίαση. Εάν γνώριζε την συνεδρίαση και δεν πήγε ή πήγε και δεν αντέλεξε για την πλημμέλεια της συνθέσεως, τότε ο τύπος καλύπτεται. Ειδικά στο υπαλληλικό δίκαιο θα πρέπει να κληθεί ο πειθαρχικά διωκόμενος κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 138 ΥΚ αφού δεν εφαρμόζεται ούτε συμπληρωματικά το άρθρο 14 του ΚΔΔσιας, άρα είναι άκυρη η τηλεφωνική κλήση του (ΣτΕ 3385/2008).

2. Κανόνες Απαρτίας.

Απαρτία είναι ο προβλεπόμενος από το Νόμο ελάχιστος αριθμός παρόντων μελών του οργάνου που πρέπει να διαπιστωθεί και καταγραφεί στα πρακτικά πριν την έναρξη της συνεδρίασης και να διατηρηθεί έως και το πέρας της συνεδρίασης.

Εάν ο ειδικός Νόμος δεν ορίζει αριθμό απαρτίας τότε έχει εφαρμογή το άρθρο 14§1 του ΚΔΔσιας κατά το οποίο το συλλογικό όργανο συνεδριάζει νομίμως όταν στη σύνθεσή του μετέχουν, ως τακτικά η αναπληρωματικά. μέλη, περισσότερα από τα μισά των διορισμένων τακτικών μελών (απαρτία) . Παράδειγμα : επι  συλλογικού οργάνου με 11 τακτικά μέλη και 11 αναπληρωματικά, άπαντα κλητευθέντα, στην συνεδρίαση που ορίστηκε παρίστανται 6 αναπληρωματικά και 1 τακτικό. Το Σ.Δ.Ο έχει νόμιμη σύνθεση , αφού τα παρόντα μέλη είναι επτά (7), δηλαδή είναι περισσότερα από τα τέσσερα ( 4) απόντα (ΣτΕ 2636/11).

Ειδικά όταν το όργανο είναι τριμελές , θα πρέπει να παρίστανται και τα τρία μέλη του και υπογράφουν το σχετικό πρακτικό  (αρθ.14§1 in fine, ΣτΕ 1403/02 ).  Άλλως, εάν παρευρέθηκαν δηλαδή δυο μέλη , απόφαση που λαμβάνουν είναι άκυρη λόγω παράβασης ουσιώδους τύπου (ΣτΕ 1971/1987, 5349/87,3744/86,1371/68).

Συνήθως ο ειδικός νόμος για την σύσταση του Σ.Δ.Ο ορίζει  ειδική απαρτία διάφορη του ΚΔΔσιας . Παράδειγμα: Ο Νόμος Χ ορίζει για το συγκεκριμένο υπ΄αυτού προβλεπόμενο πενταμελές Σ.Δ.Ο οτι απαρτία υπάρχει όταν είναι παρόντα τα 2/3 των μελών. ¨Αρα αρκούν 3 παρόντες αφού πέραν του ακέραιου αριθμού 3 το κλάσμα για την συμπλήρωση των 2/3 ήταν μικρότερο του μισού (ΣτΕ 1362/2001), η επι 11 μελών , αυτή υπάρχει όταν είναι παρόντα τα 7.

Η απαρτία πρέπει να είναι ενεστώσα κατά την ρητή διατύπωση του άρθρου 14§1, καθ’ όλη την διάρκεια της συνεδρίασης και για κάθε συζητούμενο θέμα μέχρι τη λήψη απόφασης ,  εκτός εάν ο νόμος ορίζει άλλως. Παράδειγμα: επι δημοτικών συμβουλίων ο ΔΚΚ ρητά ορίζει ότι η πλειοψηφία για την λήψη της απόφασης θα εξαχθεί με βάση την αριθμό που απαιτείται για την απαρτία.

Προβληματική ενόψει αυτής της ρητής διατύπωσης καθίσταται η μέχρι τον ΚώδικαΔΔσιας η Γενική Αρχή περί πλασματικής απαρτίας που αναφέρετο και στο Ν.1599/86, δηλαδή ότι εφόσον το Σ.Δ.Ο είχε απαρτία κατά την έναρξη της διαδικασίας, τότε αυτή υπάρχει ακόμη και αν στη συνέχεια αποχωρήσουν ορισμένα μέλη, έτσι ώστε να διαφυλάσσεται η λειτουργία του οργάνου από την εσκεμμένη αποχώρηση μελών που προσπαθούν με τον τρόπο αυτό να «εκβιάσουν» την μη λήψη απόφασης επί του συγκεκριμένου θέματος (ΣτΕ 1510/63, 6376/95). Δηλαδή κατά πλάσμα του νόμου τα αποχωρήσαντα μέλη θεωρούνται παριστάμενα. Όμως για την λήψη απόφασης η πλειοψηφία θα υπολογιστεί βάσει όχι των παρόντων αλλά του αριθμού μελών που απαιτούνται για την απαρτία (ΣτΕ 3899/90 νομολογία προ του ΚΔΔσιας και πάγια για τους ΟΤΑ).

Αν κατά την πρώτη συνεδρίαση διαπιστωθεί έλλειψη απαρτίας, το όργανο καλείται εκ νέου σε συνεδρίαση, η οποία πραγματοποιείται το νωρίτερο σε 24 ώρες, στον ίδιο τόπο και με την ίδια ημερήσια διάταξη. Κατά τη συνεδρίαση αυτή, υπάρχει απαρτία αν μετέχουν στη σύνθεση τακτικά ή αναπληρωματικά μέλη που παριστούν τουλάχιστον το 1/3 του συνόλου των διορισμένων τακτικών μελών του και εν πάση περιπτώσει όχι λιγότερα των 3 τακτικών ή αναπληρωματικών μελών.

3.Κανόνες συμμετοχής και ιδίως η αρχή της αμεροληψίας.

Η αρχή της αμεροληψίας αποτελεί γενική αρχή του διοικητικού δικαίου που θεσμοθετήθηκε στο άρθρο 7 το ΚΔΔσιας και αφορά τόσον τα Σ.Δ.Ο όσο και τα μονομελή διοικητικά όργανα. Εξειδικεύσεις αυτής της αρχής αποτελούν οι παράγραφοι 6 και 10 του άρθρου 14 του ΚΔΔσιας, όπως και διάταξη του άρθρου 27 του ΥΚ κ.α

Σύμφωνα με την νομολογία του ΣτΕ τα όργανα της διοικήσεως πρέπει να παρέχουν εγγυήσεις αμερόληπτης κρίσης και συνεπώς  δεν πρέπει να συνδέονται  με δεσμούς ή ιδιάζουσες σχέσεις με τα πρόσωπα τα οποία αφορά η κρινόμενη υπόθεση ή  έχουν συμφέρον από την έκβαση της, τότε δημιουργείται αμάχητο τεκμήριο επηρεασμού των, δηλαδή δεν είναι αναγκαίο να αποδειχθεί ότι πράγματι μερολήπτησαν ή οτι η απόφαση εξαρτήθηκε ή επηρεάστηκε από το τη ψήφο ή παρουσία του συγκεκριμένου μέλους (ΣτΕ 2499/05, 7μ., 1187/50,4911/84). Αρκεί δηλαδή ο αιτών να αποδείξει τα περιστατικά του τεκμηρίου, τότε η πράξη του οργάνου είναι πλημμελής και δεν χρειάζεται να κριθεί περαιτέρω εάν πραγματικά το συγκεκριμένο μέλος τήρησε μεροληπτική στάση (ΣτΕ 3210/86). «Η γυναίκα του Καίσαρα δεν αρκεί να είναι τίμια πρέπει και να φαίνεται τίμια». Παραδείγματα : έχει κριθεί ότι  υπάρχει κώλυμα όταν το μέλος είχε διατυπώσει δημοσίως την άποψη του για την υπόθεση  (ΣτΕ 5263/1996) ή μετείχε σε γνωμοδοτικό και εν συνεχεία σε αποφασιστικό που έλαβε υπόψη την γνώμη (ΣτΕ 3859/02). Επίσης αν είχε εξετασθεί προηγουμένως ως μάρτυρας και κατέθεσε επιβαρυντικά για τον κρινόμενο (ΣτΕ 2052/72) ή διατύπωσε δυσμενή γι΄αυτόν γνώμη εκτός αν η διατύπωση γνώμης ζητήθηκε από την αρχή ή προβλέπεται από το νόμο (ΣτΕ 676/05).

Ειδικά για τα συλλογικά όργανα η αρχή αυτή έχει και μια ειδικότερη έκφανση στην παρ.6 του άρθρου 14 . Τα μέλη συλλογικού οργάνου, τα οποία είναι ή συνδέονται μεταξύ τους με συγγένεια έως και τέταρτου βαθμού εξ αίματος ή αγχιστείας, δεν επιτρέπεται να μετάσχουν στην ίδια συνεδρίαση. Τίθεται θέμα τι γίνεται εάν ο αριθμός των μελών που είναι συγγενείς είναι τέτοιος που εμποδίζει τον σχηματισμό απαρτίας μπορεί να υποτεθεί ότι αίρεται ο σχετικός λόγος κατ΄ εφαρμογή του άρθρου 7§6 ή ότι υπάρχει πλέον πρόβλημα στην συγκρότηση του οργάνου;

Ο παραβίαση της αρχής δικονομικά πρέπει να προβάλλεται με έννομο συμφέρον. ¨Έτσι προβάλλεται παραδεκτά μόνο εάν ο αιτών δεν γνώριζε εκ των προτέρων την παραβίαση της αρχής της αμεροληψίας. Αντίθετα εάν την γνώριζε και δεν τη πρόβαλλε εγκαίρως στο Σ.Δ.Ο , εν συνεχεία εκλείπει το έννομο συμφέρον του (ΣτΕ5061/1997 Ολομ).

Σύμφωνα με την νομολογία όταν προβλέπονται δυο βαθμοί κρίσης , δεν επιτρέπεται να συμμετέχουν στο δευτεροβάθμιο όργανο , μέλη του πρωτοβάθμιου, για να μην καθίστανται οι κρινόμενοι, κριτές των πράξεων τους , εκτός αν άλλως ορίζει ο νόμος (ΣτΕ 1048/61,4043/80). Το κώλυμα αυτό υπάρχει ακόμη και εάν στο δευτεροβάθμιο συμμετέχει ως μέλος ο εισηγητής το πρωτοβάθμιου που δεν ψήφισε, διότι η εισήγηση μπορεί να επηρεάσει τα μέλη του δευτεροβάθμιου (ΣτΕ 1666,202, 4678/83). Κατά το άρθρο 19§9γ΄του ν. 1599/86 ήταν δυνατή η συμμετοχή ενός μόνο μέλους του πρωτοβάθμιου στο δευτεροβάθμιο, αλλά κατά την νομολογία του ΣτΕ υπήρχε το κώλυμα  εάν το πρωτοβάθμιο ήταν μονομελές (ΣτΕ 5369/87).

            Ο θεσμός της αποχής.

Αποτελεί ειδικότερη εκδήλωση της αρχής της αμεροληψίας και της αρχής της ευπρέπειας που πρέπει να διάγει ο δημόσιος λειτουργός. Τα μονομελή όργανα καθώς και τα μέλη των συλλογικών οργάνων οφείλουν να απέχουν από κάθε ενέργεια ή διαδικασία που συνιστά συμμετοχή σε  λήψη απόφασης ή διατύπωση γνώμης ή πρότασης, εφόσον: α) η ικανοποίηση προσωπικού συμφέροντός τους συνδέεται με την έκβαση της υπόθεσης, β) είναι σύζυγοι ή συγγενείς εξ αίματος ή εξ αγχιστείας, κατ’ευθείαν μεν γραμμή απεριορίστως, εκ πλαγίου δε έως και τέταρτου βαθμού (ΣτΕ 3717/2012) με κάποιον από τους ενδιαφερομένους (δεν χρειάζεται να αποδειχθεί ότι η ληφθείσα απόφαση υπήρξε πράγματι μεροληπτική, ΣτΕ 3500/2001),γ) έχουν ιδιαίτερο δεσμό ή ιδιάζουσα σχέση ή εχθρότητα με τους ενδιαφερομένους (ΣτΕ 440/2002 περί καταγγελίας σε ύφος περιφρονητικό για την αιτούσα. Πάντως, γενικά δεν αρκεί απλή γνωριμία ή φιλία για να δημιουργήσει υποχρέωση αποχής), δ) περιπτώσεις που είναι δυνατόν να δημιουργηθεί εύλογα η υπόνοια ότι το διοικητικό όργανο έχει ήδη σχηματισμένη και, επομένως, προκατειλημμένη γνώμη για την υπόθεση που πρόκειται να κρίνει, π.χ με προηγούμενη δήλωση στα ΜΜΕ, όχι όμως και από την προηγούμενη έκφραση γνώμης κατά την άσκηση των καθηκόντων (ΣτΕ 212/2013, 2244/2011, 3370, 3461/2007, 664, 3056/2006, 617, 2175/2004, 741/2003, 2522/2001). 

Εάν προταθεί σχετικώς λόγος ή κριθεί και αυτεπαγγέλτως ότι υπήρχε λόγος αποχής αλλά το μέλος συμμετείχε στην επίμαχη συνεδρίαση, η διοικητική πράξη που θα εκδοθεί είναι άκυρη εξ΄ αντικειμένου λόγω παράβασης ουσιώδους τύπου, χωρίς να χρειάζεται να αποδεικνύεται ότι η πράξη αυτή υπήρξε πράγματι μεροληπτική (ΣτΕ 3758/2010, 3056/2006, 2522/2001).

Για να δηλωθεί λόγος αποχής ο ΚΔΔσιας προβλέπει δυο τρόπους :

α) Την αυτοεξαίρεση του οργάνου (7§4ΚΔΔσιας): Το όργανο ή το μέλος του συλλογικού οργάνου εφόσον κρίνει ότι συντρέχει στο πρόσωπό του λόγος που επιβάλλει την αποχή του, οφείλει να το δηλώσει αμέσως στην προϊσταμένη αρχή ή στον προεδρεύοντα του συλλογικού οργάνου, αντιστοίχως, και να απέχει από οποιαδήποτε ενέργεια. Η αποσιώπηση συνιστά πειθαρχικό και ποινικό έγκλημα (254 ΠΚ).Στις περιπτώσεις αυτές η προϊσταμένη αρχή ή το συλλογικό όργανο αποφαίνεται το ταχύτερο δυνατόν. Η απόφαση λαμβάνεται χωρίς την παρουσία μέλους που ζητεί την εξαίρεσή του και

β) τον θεσμό της εξαίρεσης που : α) είτε υποβάλλεται από τον διοικούμενο (7§5ΚΔΔσιας), Οι ενδιαφερόμενοι σε όλα τα στάδια της διαδικασίας μπορούν να υποβάλουν αίτηση εξαίρεσης μονομελούς οργάνου ή μέλους συλλογικού οργάνου. Η αίτηση υποβάλλεται στην προϊστάμενη αρχή ή στον προεδρεύοντα του συλλογικού οργάνου ή στο αποφασίζον όργανο κατά περίπτωση. Το εν λόγω όργανο αποφαίνεται το ταχύτερο, είτε β) διατάσσεται και αυτεπαγγέλτως από το Σ.Δ.Ο. (7§4ΚΔΔσιας). από την προϊσταμένη αρχή ή το συλλογικό όργανο.

Τα ανωτέρω δεν εφαρμόζονται σε περίπτωση που δηλώνεται αποχή ή ζητείται η εξαίρεση τόσο μελών συλλογικού οργάνου ώστε να εναπομένοντα να μη σχηματίζουν απαρτία.

Κανόνες λειτουργίας ( αρθ.15 ΚΔΔσιας).

Από την στιγμή που το όργανο έχει νόμιμη σύνθεση , δηλαδή απαρτία , ξεκινά η συνεδρίαση της συγκεκριμένης ημέρας. Η έναρξη της συνεδρίασης γίνεται από τον Πρόεδρο εφόσον διαπιστωθεί η απαρτία των μελών και η νόμιμη συγκρότηση και σύνθεση του Σ.Δ.Ο.

 Οι κανόνες λειτουργίας  αναφέρονται στην διαδικασία συζητήσεως των υποθέσεων ενώπιον του Σ.Δ.Ο  καθώς και στο τελικό στάδιο της διάσκεψης και απόφασης .

Πρόκειται κυρίως για τα εξής ζητήματα : α) ημερησία διάταξη, β) παρουσία των μελών καθ’ όλη τη διάρκεια της εξέτασης της υπόθεσης καθώς και τρίτων προσώπων, γ) τρόπος συνεδριάσεως (δημόσια ή μυστική) ,δ) λήψη αποφάσεων.

            α) Ημερήσια διάταξη :

Συζητούνται μόνο τα θέματα που αναγράφονται στην ημερήσια διάταξη και έχουν ήδη γνωστοποιηθεί με την κλήτευση των μελών. Κατ’εξαίρεση μπορούν να συζητηθούν και θέματα εκτός ημερήσιας διάταξης, εάν είναι παρόντα όλα τα τακτικά μέλη και συμφωνούν για τη συζήτησή τους. Βλέπε παραπάνω στην σύνθεση.

β) Παρουσία μελών : 

Κατά Γενική Αρχή θα πρέπει τα μέλη να παρίστανται καθ΄ όλη την διάρκεια της συνεδριάσεως ή των συνεδριάσεων και εως και την λήψη απόφασης. Η αρχή όμως αυτή επιδέχεται εξαίρεση στη περίπτωση που συζήτηση διήρκησε περισσότερες συνεδριάσεις , οπότε σύμφωνα με το άρθρο 15§2 αν η συζήτηση της υπόθεσης διαρκεί περισσότερες από μία συνεδριάσεις, η απόφαση λαμβάνεται από τα μέλη που μετέχουν στην τελευταία συνεδρίαση, αφού προηγουμένως, τα μέλη που δεν μετείχαν στις προηγούμενες συνεδριάσεις, ενημερωθούν πλήρως ως προς τα ουσιώδη σημεία των κατ’ αυτές συζητήσεων. Η ενημέρωση πρέπει να προκύπτει από δήλωση των μελών αυτών, η οποία και καταχωρίζεται στα πρακτικά και υπογράφεται από αυτούς. Εξ΄ άλλου και η σύνθεση δεν επηρεάζεται στη περίπτωση αυτή , αφού σε αρμό με το παραπάνω άρθρο βρίσκεται και το άρθρο 14§5. (ΣτΕ 3552/2013, 4753/2011).

Δεν επιτρέπεται παρουσία άλλων προσώπων κατά τη συζήτηση και ψηφοφορία για τη λήψη απόφασης πλην του Προέδρου , των μελών και του γραμματέα (ΣτΕ 1967/2011) ή των τυχόν ειδικώς οριζομένων στον νόμο προσώπων (παραδείγματος χάριν μέλη της εισηγητικής επιτροπής για την εκλογή μελών ΔΕΠ κατά το προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς, ΣτΕ 3001/2011, 447/2009. Βλ. όμως ΣτΕ 1209/2011 για τους εισηγητές στην ΑΠΔΠΧ, , ΣτΕ 542/2010, 1317/2005, 3136/2003, 227/2002, 2637, 4205/2000, 4176/1998).

Αντίθετα προ της συζητήσεως για τη λήψη απόφασης, δηλαδή κατά την διαδικασία ερεύνης της υπόθεσης , μπορεί να καλούνται για την παροχή στοιχείων, αλλά πρέπει να αποχωρούν κατά την έναρξη της διαλογικής συζήτησης για λήψη απόφασης (ΣτΕ 887/08). Συνήθως κατά την διαδικασία είναι επιβεβλημένη η παρουσία του εισηγητή της υπόθεσης, όταν δεν είναι μέλος του Σ.Δ.Ο (ΣτΕ 2946/02). Τα αναπληρωματικά μέλη δεν αντικαθιστούν τακτικό , παρίστανται και παραμένουν εως και την ψηφοφορία (ΣτΕ 4240/10). Δεν επιτρέπεται πάντως να μετέχουν στην συζήτηση της υπόθεσης , δηλαδή όταν αρχίζει η διαδικασία λήψης της απόφασης εκτός αν ορίζει άλλως ο νόμος. Παράδειγμα: εκλογή μελών ΔΕΠ, όπου παρίστανται τα μέλη της τριμελούς εισηγητικής επιτροπής (ΣτΕ2352/14, 7μ, αντίθετα για τους εισηγητές της Αρχής Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων βλ. ΣτΕ 1209/11).

γ) Τρόπος συνεδριάσεως.

Σύμφωνα με το άρθρο 14§10 οι συνεδριάσεις για την λήψη απόφασης , αν στο νόμο δεν ορίζεται διαφορετικά, είναι μυστικές. Από καμία συνταγματική διάταξη δεν επιβάλλεται η δημοσιότητα των συνεδριάσεων των συλλογικών οργάνων (ΣτΕ 5420/2012, βλ. όμως ΣτΕ Ολ 3319/2010  για τις Α.Δ.Α όπου ισχύει η αρχή της δημοσιότητας). Μπορεί όμως το Σ.Δ.Ο, εφόσον έχει εκ του νόμου ευχέρεια ν’ αποφασίσει και την δημόσια διεξαγωγή τους (ΣτΕ 189/2007,Ολομ., για Ανώτατο Πειθαρχικό Δικηγορών). Εάν ο Νόμος επιβάλλει την δημοσιότητά τους , θα πρέπει κατά το άρθρο 14 §11 ΚΔΔσιας να ανακοινώνεται εγκαίρως  και τουλάχιστον προ 48ωρών ο χρόνος και τόπος της δημόσιας συνεδριάσεως. Η ανακοίνωση πρέπει να γίνεται με πρόσφορο τρόπο, ώστε να λάβουν γνώση όλοι οι ενδιαφερόμενοι (ΣτΕ 2072/06). Η τήρηση του τύπου της διαδικασίας πρέπει να βεβαιώνεται στο πρακτικό ή να προκύπτει κατά αναμφίβολο τρόπο από το όλο περιεχόμενο του πρακτικού (ΣτΕ 1791/2014, 3585/2013). Ο ενδιαφερόμενος δεν έχει έννομο συμφέρον να προβάλλει την μη τήρηση της διαδικασίας εάν παραστάθηκε σε αυτήν και δεν αντέλεξε (ΣτΕ 1791/14).

Τα συλλογικά όργανα είναι δυνατόν να συνεδριάζουν και με τη χρήση ηλεκτρονικών μέσων (τηλεδιάσκεψη,14§13 ΚΔΔσιας). Στις περιπτώσεις αυτές, με απόφαση του Υπουργού Διοικητικής Μεταρρύθμισης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης, καθορίζονται ο τόπος της συνεδρίασης, ο τρόπος διαπίστωσης της απαρτίας και της διασφάλισης της μυστικότητας της συνεδρίασης, ο τρόπος τήρησης των πρακτικών και κάθε άλλη λεπτομέρεια αναφορικά με τη λειτουργία των συλλογικών οργάνων (βλ. απόφαση ΔΙΑΔΠ/Α/7841, Συνεδρίαση συλλογικών οργάνων με τηλεδιάσκεψη , ΦΕΚ Β ,539 της 21ης Απριλίου 2005).

δ)  Ψηφοφορία – λήψη αποφάσεων .

Η ψηφοφορία πρέπει να είναι φανερή (αρθ.15§3).  Η απόφαση λαμβάνεται, εφόσον ο νόμος δεν ορίζει άλλως,  με την απόλυτη πλειοψηφία των παρόντων μελών (15§1), δηλαδή όταν τα μέλη που ψήφισαν την επικρατούσα θέση επί οργάνου με περιττό αριθμό είναι περισσότερα από τα μισά ή επί αρτίου όταν ψήφισαν τα μισά συν ένας (ΣτΕ 505/10,2135/11, ΣτΕ 5153/83, Ολομ.).Εννοείται ότι τα παρόντα μέλη δεν μπορεί να είναι λιγότερα από τα απαιτούμενα για το σχηματισμό απαρτίας , εκτός αν άλλως ορίζει ο νόμος. Παράδειγμα: άλλως ορίζει ο Νόμος για την εκλογή αντιπροέδρου, γενικού γραμματέα και ταμία Δικηγορικού Συλλόγου ΣτΕ 1851/2003, για κάποιες κυρώσεις του ΕΣΡ, ΣτΕ 2543/1999, επι δημοτικών συμβουλίων όπου μπορεί να παρίστανται λιγότεροι της απαρτίας αλλά η απόφαση θα ληφθεί με βάση την απόλυτη πλειοψηφία επι του αριθμού της απαρτίας πχ επι 11 μελών που απαιτούνται για απαρτία Δημοτικού Συμβουλίου παρίστανται 8 και 7 ψηφίζουν υπέρ της άδειας , και ένα κατά η απόφαση είναι θετική υπέρ του αιτούντος και νόμιμη ( ΣτΕ 3534/2010, 3169/2006).

Εάν υπάρξει ισοψηφία επαναλαμβάνεται η ψηφοφορία,  ωσότου σχηματιστεί απόλυτη πλειοψηφία με την υποχρεωτική προσχώρηση, κάθε φορά, εκείνου ή εκείνων που διατυπώνουν την ασθενέστερη γνώμη, σε μία από τις επικρατέστερες. Η άρνηση προσχωρήσεως στις επικρατέστερες γνώμες έχει την έννοια αποχής, οπότε το μέλος θεωρείται απόν(ΣτΕ 2360/04). Το μέλος που απέχει από την ψηφοφορία ή δίδει λευκή ψήφο θεωρείται απόν (ΣτΕ Ολομ. 410/2008, ΣτΕ 1851/2003) εκτός αν υπάρχει ρητή, αντίθετη, ειδική ρύθμιση (ΣτΕ 3169/2006, 3534/2010). Η διάταξη δεν περιορίζει την ελευθερία  γνώμης ή ψήφου , αφού τα μέλη ελευθέρα μπορεί είτε να ψηφίζουν είτε να απέχουν, αλλά αντίθετα ενισχύει την αρχή της  ασφάλειας δικαίου και ευχέρειας λήψης αποφάσεων και ταχείας δράσης της διοίκησης (ΣτΕ 410/08 Ολομ.,  1851/2003). Αποχή θεωρείται και η θέση το μέλους που δεν μετέχει στην ψηφοφορία αλλά ζητά αναβολή της συνεδριάσεως, οπότε λογίζεται ως απόν. Η ισότιμη συμμετοχή στο ΣΔΟ των μελών νοείται μόνο η παροχή δικαιώματος ψήφου και όχι αρνησικυρίας (ΣτΕ 2135/11, 7μ).

Σε κάθε περίπτωση, αν υπάρξει ισοψηφία, εφόσον η ψηφοφορία είναι φανερή υπερισχύει η ψήφος του προέδρου (ΣτΕ 3897/04),  αν η ψηφοφορία είναι μυστική, αυτή επαναλαμβάνεται για μία ακόμη φορά, η τυχόν δε νέα ισοψηφία ισοδυναμεί με απόρριψη(15§1ΚΔΔσιας, ΣτΕ 3990/05, 3542/10).  Μάλιστα  τίθεται θέμα παραβάσεως καθήκοντος  των μελών εάν δεν εκφέρουν θετική ή αρνητική ψήφο επι σοβαρών ζητημάτων όπως η λήψη αποφάσεως του συλλόγου καθηγητών επι ανεπαρκούς φοιτήσεως λόγω απουσιών μαθητή (ΣτΕ 2929/97).

Η ψηφοφορία είναι φανερή εκτός εάν ορίζεται διαφορετικά στο νόμο. Το σύστημα της μυστικής ψηφοφορίας δεν είναι ασυμβίβαστο με την αρχή της φανερής δράσης  και την αιτιολογία των διοικητικών πράξεων, αφού αυτή μπορεί να προκύπτει εν γένει από τα στοιχεία του φακέλου (ΣτΕ 3837/1997 Ολομ,για μυστική ψηφοφορία στο ΕΣΡ , 195/84 Ολομ).

 Θα πρέπει να προσχεθεί ότι ειδικά στα γνωμοδοτικά Σ.Δ.Ο δεν απαιτείται να υπάρξει τελική ενιαία γνώμη (αρθ.15§6). Θα πρέπει όμως για το έγκυρο της γνώμης να παρατεθούν οι διατυπωθείσες περισσότερες γνώμες και να καταχωρισθούν οι ψήφοι που συγκέντρωσε κάθε γνώμη (ΣτΕ 3632/2015 Ολομ.). Πρέπει δηλαδή και αρκεί να διατυπωθούν στο πρακτικό υποχρεωτικώς όλες οι επιμέρους γνώμες που διατυπώθηκαν και τέθηκαν σε ψηφοφορία χωρίς να είναι αναγκαία η λήψη ενιαίας γνώμης (ΣτΕ 1455/81, 1453/81 και 2953/67). Παράδειγμα : εάν 2 μέλη του γνωμοδοτικού ψήφισαν υπέρ , δυο κατά και ένα ζήτησε αναβολή ή λευκή ψήφο ή απεχώρησε , αρκεί αυτά να καταγραφούν στο πρακτικό. Δεν απαιτείται δηλαδή η διατύπωση ενιαίας κρίσεως που να εκφράζεται με πλειοψηφία υπέρ ή κατά. Τον κανόνα  αυτό ακολουθεί παγίως εξάλλου και το ίδιο το ΣτΕ στη διατύπωση γνώμης επι των πρακτικών επεξεργασίας  των κανονιστικών διαταγμάτων (αρθ.15 πδ 18/89).

Το πρακτικό συνεδριάσεων. 

Προβλέπεται στις παρ.4-8 του άρθρου 15 ΚΔΔσιας και είναι ο «καθρέπτης» των ενεργειών του Σ.Δ.Ο.   Συνεπώς για την νόμιμη λειτουργία  συντάσσεται πρακτικό από τον γραμματέα και επικυρώνεται από το Πρόεδρο σε εύλογο χρόνο (ΣτΕ 2357/14 παρ.). Η υπογραφή του προέδρου ή του αναπληρωτή του αρκεί για τη νόμιμη υπόσταση κάθε πράξης του συλλογικού οργάνου (ΣτΕ 2970, 3648/2010, 2719/2007, 250, 2974, 3496/2006, 2253/2002). Η υπογραφή των άλλων μελών πλην του Προέδρου δεν χρειάζεται για την νόμιμη υπόστασή του και  αρκεί να αναφέρονται τα ονόματά τους (ΣτΕ 715/13). Η μη επικύρωση προηγούμενων πρακτικών δεν επιφέρει ακυρότητα της τελικής συνεδρίασης (ΣτΕ 4771/13).

Με το πρακτικό δεν πρέπει να συγχέεται η απόφαση του Σ.Δ.Ο που συνήθως ενσωματώνονται σ΄ ένα έγγραφο, αλλά μπορεί να βρίσκονται και σε χωριστά  έγγραφα, δηλαδή παράλληλα με την απόφαση να τηρείται και ιδιαίτερο πρακτικό συνεδριάσεως (ΣτΕ 1507/60).  

Στο πρακτικό οποίο μνημονεύονται, ιδίως, τα ονόματα και η ιδιότητα των παρισταμένων μελών, ο τόπος και ο χρόνος της συνεδρίασης, τα θέματα που συζητήθηκαν, με συνοπτική αλλά περιεκτική αναφορά στο περιεχόμενό τους, η μορφή της ψηφοφορίας, τα αποτελέσματα της ψηφοφορίας και οι αποφάσεις που λήφθηκαν, οι γνώμες των μελών που μειοψήφησαν, σε περίπτωση δε φανερής ψηφοφορίας, τα ονόματα αυτών. Δεν επηρεάζει τη νομιμότητα της σύνθεσης, ούτε προκαλεί ακυρότητα των πράξεων του συλλογικού οργάνου η παράλειψη αναγραφής στο κείμενο του πρακτικού στοιχείων που δεν έχουν σχέση με το περιεχόμενο της κρίσης του οργάνου, όπως είναι οι πράξεις συγκρότησης ή διορισμού των μελών, οι διατάξεις που καθορίζουν τη σύνθεση, η ιδιότητα των  μελών (ΣτΕ 2634, 2635, 2636/2005, 2248, 2253/2002, 3542/2010).Δηλαδή δεν απαιτείται να αναφέρει  την πράξη συγκροτήσεως του Σ.Δ.Ο ή άλλες ενέργειες παρά μόνο στοιχεία που έχουν σχέση με την κρίση του Σ.Δ.Ο. (ΣτΕ 549/08,2634-2636/05)  Επίσης δεν επηρεάζουν τη νομιμότητα της σύνθεσης η παράλειψη αναγραφής στο κείμενο της πράξεως του κωλύματος των τακτικών μελών να παραστούν καθώς και του λόγου για τον οποίο έγινε η αναπλήρωσή τους (ΣτΕ 2858/1991, 3191/1991, 3542/2010). Πρέπει επίσης να αναγράφεται αν οι αποφάσεις ελήφθησαν ομοφώνως ή κατά πλειοψηφία, να καταχωρείται το περιεχόμενο των μειοψηφουσών γνωμών και τα ονόματα των μειοψηφούντων μελών (ΣτΕ Ολ 1662/2009, για τις αποφάσεις της Αρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, ΣτΕ 2976/2013).

Από πλευρά αποδεικτικής αξίας το πρακτικό αποτελεί δημόσιο έγγραφο και δίδει πλήρη απόδειξη για τα γεγονότα που έγιναν ενώπιον του Σ.Δ.Ο ή διενεργήθηκαν από αυτό, ενώ εκτιμάται ελεύθερα στο περιεχόμενο της κρίσεως του (ΣτΕ 3498/89, 171 ΚΔΔ και 438 ΚΠολΔ). Εάν προβλέπεται μαγνητοφώνηση της συνεδρίασης τότε πρέπει να αποστέλλεται και το απομαγνητοφωνημένο πρακτικό (ΣτΕ 865/08 ). Πάντως γίνεται δεκτό από την νομολογία ότι εάν είναι αδύνατη η σύνταξη ενιαίας έκθεσης, εξαιτίας απόλυτης διαφωνίας, τότε μπορούν να υποβληθούν χωριστές εκθέσεις αρκεί να προκύπτει από τα στοιχεία το φακέλου ότι ήταν αδύνατη η σύνταξη κοινής εκθέσεως (ΣτΕ 3515/86).

Δικονομικές συνέπειες της παραβίασης των ανωτέρω κανόνων.

Η παράβαση των ανωτέρω κανόνων ως λόγος ακύρωσης συνιστά παράβαση ουσιώδους τύπου πλην της περίπτωσης της παραβίασης των κανόνων συγκρότησης σε αποφασιστικό Σ.Δ.Ο που συνιστά αναρμοδιότητα.

Ειδικά η παράβαση των κανόνων σύστασης έχει ως αποτέλεσμα την μη ολοκλήρωση του συλλογικού οργάνου και συνεπώς οι πράξεις του θα είναι ανυπόστατες. Αυτό ελέγχεται και αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο που θα ακυρώσει για λόγους ασφάλειας δικαίου.

Το ακυρωτικό δικαστήριο μπορεί και να λάβει αυτεπαγγέλτως υπόψη όλους τους σχετικούς λόγους. Εάν όμως ο λόγος εξευρεθεί από το Δικαστήριο μετά την συζήτηση της υπόθεσης όμως , εφόσον χρήζει διερεύνησης του πραγματικού, θα πρέπει να εκδοθεί προδικαστική απόφαση, ώστε να δοθεί η δυνατότητα στους αντιδίκους να αντιλέξουν ή άλλως δεν λαμβάνεται αυτεπάγγελτα υπόψη.

Το δικαστήριο ουσίας δεν λαμβάνει αυτεπαγγέλτως την παράβαση ουσιώδους τύπου αλλά λαμβάνει την αναρμοδιότητα και την κακή συγκρότηση και σύνθεση Σ.Δ.Ο (αρθ.79§1^α). Ειδικά στις φορολογικές δεν λαμβάνεται αυτεπαγγέλτως αλλά θα πρέπει ο προσφεύγων να επικαλεστεί όχι μόνο το λόγο αλλά και την βλάβη που υφίσταται από τη παράβαση η οποία δεν μπορεί να θεραπευτεί παρά μόνο με ακύρωση της πράξης (79§5β).

Οι σχετικοί λόγοι εφόσον προτείνονται από τον αιτούντα ή προσφεύγοντα θα πρέπει να προβάλλονται λυσιτελώς εάν η προσβαλλόμενη πράξη εκδίδεται με δεσμία αρμοδιότητα. Δηλαδή θα πρέπει να αμφισβητούνται τα πραγματικά περιστατικά (ΣτΕ 530/2003 Ολομ.)

Εφόσον η πράξη του Σ.Δ.Ο ακυρωθεί η διοίκηση  οφείλει να ενεργήσει τα νόμιμα σε συμμόρφωση προς την απόφαση (βλ. και 79§3 ΚΔΔ). Το Σ.Δ.Ο εάν έχουν αλλάξει οι κανόνες συστάσεως του επιλαμβάνεται με την νέα συγκρότησή του  (ΣτΕ 1738/14). Εάν ήδη έχει με Νόμο καταργηθεί θα πρέπει να ανασυσταθεί (ΣτΕ 1222/2003).