ΤΑ ΧΑΡΑΚΤΗΡΙΣΤΙΚΑ ΤΗΣ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗΣ
1. ΤΟ ΤΕΚΜΗΡΙΟ ΝΟΜΙΜΟΤΗΤΑΣ
Το τεκμήριο αυτό σημαίνει ότι οι διοικητικές πράξεις εφόσον έχουν λάβει νόμιμη υπόστασηθεωρούνται καταρχήν νόμιμεςακόμηκαι εάν περιέχουν ακυρότητες που τις καθιστούν παράνομες. Με το τεκμήριο νομιμότητας εξομοιώνονται καταρχήν οι παράνομες με τις νόμιμες διοικητικές πράξεις. Αυτό αποτελεί απόρροια του γεγονότος ότι και οι παράνομες πράξεις κατ΄αρχήν αποτελούν προϊόν της δημόσιας εξουσίας και άρα οι παράνομες διοικητικές πράξεις πρέπει να επιφέρουν την ρύθμιση τους όπως και οι νόμιμες. Με τον τρόπο αυτό και για λόγους ενότητας και άμεσης δράσης της διοίκησης , οι διοικητικές πράξεις καταρχήν ισχύουν έναντι όλων (erga omnes) . Το τεκμήριο αυτό ισχύει καταρχήν έναντι των διοικουμένων , της διοίκησης και των Διοικητικών Δικαστηρίων (ακυρωτικών και ουσίας) .Διέπει όλες τις διοικητικές πράξεις, ήτοι κανονιστικές και ατομικές και παύει να ισχύει όταν αυτές χάσουν την ισχύ τους.
Η ισχύς των διοικητικών πράξεων χάνεται είτε με ακύρωση, είτε με ανάκληση είτε με κατάργηση , είτε με παύση λόγω παρόδου ορισμένου χρόνου στην περίπτωση που η πράξη είχε προθεσμία ισχύος.
Συνέπειες του τεκμηρίου :
1. Εφόσον η διοικητική πράξη λάβει υπόσταση, κατά πλάσμα δικαίου θεωρείται νόμιμη και κατ΄ακολουθία και ο τιθέμενος κανόνας δικάιου (επι κανονιστικών) ή η τιθέμενη ρύθμιση ή διαπίστωση (επι ατομικών πράξεων) . Οι διοικούμενοι ή η διοίκηση ή τα Διοικητικά Δικαστήρια δεν μην μπορούν πλέον να θεωρήσουν αυτή την διοικητική πράξη άκυρη ή ανίσχυρη πριν από την με οποιονδήποτε τρόπο παύση της ισχύος της.
2. Η εφαρμογή του τεκμηρίου απαγορεύει την παρεμπίπτουσα έρευνα του κύρους της ατομικής διοικητικής πράξης. Συνεπώς μετά την εκπνοή της προθεσμίας προσβολής με αίτηση ακυρώσεως ή επι διαφορών ουσίας με προσφυγή , το κύρος της ατομικής πράξης δεν μπορεί να ερευνηθεί παρεμπιπτόντως επ’ ευκαιρία προσβολής άλλης ατομικής διοικητικής πράξης έστω συναφούς.
Παράδειγμα σε ακυρωτική δίκη που αφορά επιλογή δικηγόρου σε ν.π.δ.δ. δεν μπορεί να αμφισβητηθεί παρεμπιπτόντως το κύρος της πράξης με την οποία ο επιλεγείς απέκτησε την ιδιότητα του δικηγόρου και οι σχετικοί λόγοι είναι απορριπτέοι ως απαράδεκτοι.
3. Επί κανονιστικών πράξεων το τεκμήριο νομιμότητας ισχύει μερικά ήτοι μόνο έναντι των διοικουμένων και της διοικήσεως. Αντίθετα για τα Διοικητικά Δικαστήρια δεν ισχύει , αφού υποχρεούνται να ελέγχουν παρεμπιπτόντως το νόμιμο έρεισμα των προσβαλλομένων ατομικών πράξεων , ήτοι την συνταγματικότητα τόσο των τυπικών Νόμων όσο και των Κανονιστικών πράξεων επι των οποίων ερείδεται η προσβαλλόμενη ατομική πράξη (93§4 Σ). Συνεπώς εφόσον η προσβαλλόμενη πράξη στηρίζεται σε κανονιστική που πάσχει παρανομίας το διοικητικό Δικαστήριο και αυτεπαγγέλτως ελέγχει την νομιμότητα της κανονιστικής.
4. Το τεκμήριο νομιμότητας είναι μαχητό και μπορεί ν’ ανατραπεί κατ΄αρχήν πάντοτε με ανάκληση της πράξης από το Διοικητικό όργανο που εξέδωσε την παράνομη ατομική διοικητική πράξη ή είναι αρμόδιο να την εκδώσει κατά το χρόνο της ανάκλησης (α.21 ΚΔΔσιας). Πάντως θα πρέπει να επισημανθεί ότι κατά κανόνα δεν υποχρεούται η διοίκηση να προβεί σε ανάκληση της παράνομης πράξης. Συνεπώς, κατ΄ αρχήν και στις περισσότερες των περιπτώσεων, εναπόκειται στην ευχέρεια της διοίκησης να θεωρήσει ότι παρά τον παράνομο χαρακτήρα της πράξεως η διοίκηση δεσμεύεται από το τεκμήριο νομιμότητας και έτσι να μην προβεί σε ανάκληση.
Επίσης το τεκμήριο ανατρέπεται με την ακύρωση, εξαφάνιση ή εν γένει παύση ισχύος της παράνομης πράξης.
5. Για τους διοικούμενους και τα Διοικητικά Δικαστήρια και πάντα αναφορικά με τις ατομικές διοικητικές πράξεις το τεκμήριο γίνεται αμάχητο εάν παρέλθει η προθεσμία προσβολής της πράξης.
ΠΕΡΙΠΤΩΣΕΙΣ ΠΟΥ ΤΟ ΤΕΚΜΗΡΙΟ ΝΟΜΙΜΟΤΗΤΑΣ ΔΕΝ ΙΣΧΥΕΙ
Η μη ισχύς του τεκμηρίου στις κατωτέρω περιπτώσεις οφείλεται στο οτι είτε ρητώς άλλως ορίζει ο Νόμος είτε συνάγεται από Γενική Αρχή του διοικητικού δικαιού ότι δεν ισχύει το τεκμήριο νομιμότητας.
1. Στο δημοσιονομικό δίκαιο. Τόσο στα πλαίσια του προληπτικού δημοσιονομικού ελέγχου, όσο και κατά διάρκεια της δημοσιονομικής δίκης στο Ελεγκτικό Συνέδριο , γίνεται πλήρης έλεγχος όλων των ατομικών διοικητικών πράξεων που σχετίζονται με την δαπάνη χωρίς δέσμευση από κανενός είδους τεκμήρια. Εδώ κυριαρχεί η Γενική Αρχή συνταγματικής περιωπής περί προστασίας με κάθε τρόπο του Δημοσίο Χρήματος. Στο άρθρο 28παρ.3 του ΚΝΕΣ (Ν. 4129/13 και πριν στο α. 17 §3 του πδ 774/80), ορίζεται ρητά ότι επιτρέπεται η εξέταση όλων των παρεμπιπτόντως αναφυομένων ζητημάτων, εκτός εάν ήδη υπάρχει δεδικασμένο ( σχετικό και το άρθρο 23§4β του ΚΔΛ).
2. Στο Συνταξιοδοτικό δίκαιο όταν έχουμε διαδοχική ασφάλιση. Έτσι ο τελευταίος Φορέας Κοινωνικής Ασφάλισης προκειμένου να χορηγήσει ή όχι την σύνταξη, έχει υποχρέωση να ελέγξει τη νομιμότητα κάθε πράξης των προηγούμενων ΦΚΕ χωρίς να δεσμεύεται από το τεκμήριο νομιμότητας.
3.Επί ανακλήσεως παρανόμων διοικητικών πράξεων όταν στην παρανομία συνετέλεσε ο διοικούμενος. Σύμφωνα με γενική αρχή του διοικητικού δικαίου το αρμόδιο διοικητικό όργανο μπορεί οποτεδήποτε χρονικά να εξετάσει την παρανομία μιας ατομικής διοικητικής πράξης που εξέδωσε και εφόσον διαπιστώσει οτι αυτή εξεδόθη λόγω δόλιων ενεργειών του διοικουμένου , μπορεί να την ανακαλεί. Αν όμως ο διοικούμενος δεν συνετέλεσε και η παρανομία οφείλεται στην ίδια την διοίκηση τότε μετά την πάροδο 5 ετών από την έκδοση της πράξης το τεκμήριο δεσμεύει και το αρμόδιο διοικητικό όργανο. Δηλαδή μετά την πάροδο ευλόγου χρόνου ( πέντε έτη από της εκδόσεως της πράξεως εάν δεν ορίζεται άλλως) το τεκμήριο γίνεται αμάχητο και για το εκδόν όργανο, αφού η διοίκηση και εφόσον ο διοικούμενος αποδείξει οτι ήταν καλόπιστος και έχουν απορρεύσει υπέρ του δικαιώματα από την παράνομη πράξη, δεν μπορεί να ανακαλέσει την πράξη.
4. Νομολογία ομοίων πράξεων. Σημαντική εξαίρεση , όπου το τεκμήριο νομιμότητας υποχωρεί υπέρ της αρχής της νομιμότητας, έχουμε όταν ακυρώθηκε από το ΣτΕ ατομική πράξη επειδή στηρίζεται σε κανονιστική που είχε εκδοθεί χωρίς εξουσιοδότηση ή καθ΄υπέρβαση ή σε διάταξη νόμου αντίθετη προς το Σύνταγμα. Στη περίπτωση αυτή η διοίκηση υποχρεούται ν’ ανακαλέσει μετά από αίτηση των ενδιαφερομένων , που θα υποβληθεί εντός ευλόγου χρόνου, όλες τις ατομικές πράξεις που είχε εκδώσει και είχαν ως νόμιμο έρεισμα τους την κανονιστική που εκρίθη παρεμπιπτόντως, δηλαδή αυτές οι πράξεις παύουν και δεν μπορούν πλέον να τεκμαίρονται ως νόμιμες και η διοίκηση εάν δεν τις ανακαλέσει διαπράττει π.ν.ο.ε. (ΣτΕ ολομ.2176/04, 530/03, 2176,2177,Ε 370/97).
5. Ενώπιον των Πολιτικών και Ποινικών Δικαστηρίων. Δεν ισχύει το ανωτέρω τεκμήριο και το δικαστήριο εξετάζει παρεμπιπτόντως την νομιμότητα της διοικητικής πράξεως. Σχετικό είναι για τις πολιτικές δίκες το άρθρο 2 του ΚΠολΔ. Αξίζει να σημειωθεί ότι από πλευράς αποδεικτικής δύναμης σύμφωνα με το άρθρο 438 ΚΠολΔ η διοικητική πράξη ως δημόσιο έγγραφο εφόσον έχει συνταχθεί κατά την νόμιμη διαδικασία δεσμεύει το δικαστήριο αλλά μόνο ως προς τα γεγονότα που έκανε ο συντάκτης τους ή έγιναν ενώπιον του ενώ περαιτέρω για τις ρυθμίσεις και κρίσεις που εισάγει το έγγραφο της διοικητικής πράξης δεν υπάρχει καμία δέσμευση αλλά εκτιμώνται ελεύθερα. Στη ποινική δίκη σχετικά είναι τα άρθρα 177 (αρχή της ηθικής απόδειξης) και 179 ΚΠΔ.
6. Ενώπιον των Διοικητικών Δικαστηρίων όταν εκδικάζουν αγωγές αποζημιώσεως κατά του κράτους , κατ΄ άρθρο 105 επ. ΕισΝΑΚ. Ενόψει της ρητής διάταξης του άρθρου 80§2 του ΚΔΔ.
7. Ενώπιον του ΑΕΔόταν εκδικάζει εκλογικές ενστάσεις ( ν. 345/76).
8. Στις ανυπόστατες πράξεις. Βεβαίως οι πράξεις αυτές δεν είναι διοικητικές , αλλά στην απίθανη περίπτωση που η διοίκηση τις εφαρμόσει , τότε είναι αυτονόητο ότι δεν αλλάζει η υπόσταση τους και συνεπώς εξακολουθούν να μην είναι διοικητικές πράξεις και να μην χαρακτηρίζονται από τεκμήριο νομιμότητας.
9. Στο Δημοσιουπαλληλικο δίκαιο : Στο άρθρο 20§2 του Υπαλληλικού Κώδικα (εφεξής Υ.Κ), όπου η παράνομη πράξη διορισμού δημοσίου υπαλλήλου μετά την πάροδο δύο ετών από την δημοσίευση της , τεκμαίρεται αμάχητα , ότι είναι νόμιμη, εφόσον ο υπάλληλος δεν συνετέλεσε στην παρανομία. Αντίθετα δεν ισχύει το τεκμήριο και η πράξη παραμένει πάντα παράνομη εάν ο διοικούμενος ήταν κακόπιστος, οπότε δύναται η διοίκηση να την ανακαλέσει οποτεδήποτε.
ΠΕΡΙΠΤΩΣΕΙΣ ΠΟΥ ΤΟ ΤΕΚΜΗΡΙΟ ΝΟΜΙΜΟΤΗΤΑΣ ΕΙΝΑΙ ΑΠΟΛΥΤΟ.
α)Στις διοικητικές συμβάσεις, στο στάδιο των αποσπαστών πράξεων,όπου κατά γενική αρχή του δικαίου των διοικητικών συμβάσεων δεν μπορεί ο διοικούμενος να προτείνει στο επόμενο στάδιο του διαγωνισμού ελαττώματα πράξης του προηγούμενου σταδίου, εάν δεν είχε κατά το προηγούμενο στάδιο εκφράσει δι΄ ενστάσεως επιφυλάξεις ως προς την νομιμότητα της πράξεως, παρά το γεγονός ότι η διαδικασία του διαγωνισμού είναι σύνθετη διοικητική ενέργεια. Μάλιστα στη περίπτωση αυτήδεν εξετάζεται παρεμπιπτόντως ούτε η προηγούμενη κανονιστική πράξη. Δηλαδή εδώ το τεκμήριο νομιμότητας ισχύει και για τις προηγούμενες κανονιστικές , όπως είναι η διακήρυξη του διαγωνισμού. Στις περιπτώσεις αυτές το ΣτΕ απορρίπτει πάντοτε την αίτηση ακυρώσεως λόγω ελλείψεως εννόμου συμφέροντος (ΣτΕ 1754/96, 3797/96).
Αντίθετα στους διαγωνισμούς για την πρόσληψη σε δημόσιο , δεν ισχύουν τα ανωτέρω (ΣτΕ 900/03).Τούτο δε διότι από μόνη τη μη υποβολή της ανωτέρω επιφύλαξης δεν συνάγεται, άνευ άλλου, σαφής και ανεπιφύλακτη αποδοχή των πιο πάνω όρων και, επομένως, τυχόν αποστέρηση του εννόμου συμφέροντος του υποψήφιου προς προσβολή των ανωτέρω όρων θα παραβίαζε ευθέως το δικαίωμα αυτού προς παροχή έννομης προστασίας το οποίο κατοχυρώνει το Σύνταγμα (άρθρο 20 παρ.1) και η Ε.Σ.Δ.Α. (άρθρο 6 παρ. 1), ιδιαίτερα όταν πρόκειται για όρους οι βλαπτικές συνέπειες των οποίων δεν μπορούν σε κάθε περίπτωση να προβλεφθούν με ακρίβεια εκ των προτέρων ή οι οποίες είναι ενδεχόμενο μόνον ότι θα επέλθουν για τον υποψήφιο. Εξάλλου, τα όσα έχει δεχθεί το Δικαστήριο επί διεξαγωγής διαγωνισμών δημοσίων έργων, ότι δηλαδή η εργοληπτική επιχείρηση με την ανεπιφύλακτη συμμετοχή της στο διαγωνισμό αποδέχεται πλήρως τη νομιμότητα της διακήρυξης του διαγωνισμού και, επομένως, στερείται εννόμου συμφέροντος για να αμφισβητήσει, εκ των υστέρων, το κύρος των όρων της διακήρυξης, χωρίς τούτο να προσβάλλει το δικαίωμά της προς παροχή δικαστικής προστασίας (βλ. ΣτΕ1415/2000 Ολομ.), δεν σχετίζονται αλλά πρόκειται για διαφορετικά αντικείμενα τα οποία διέπονται από διαφορετικές νομοθεσίες. Ειδικότερα, η νομοθεσία περί δημοσίων έργων (ν. 1418/1984 και π. δ/γμα 609/1985) προβλέπει τη διεξαγωγή του διαγωνισμού σε περισσότερα, διακεκριμένα μεταξύ τους, στάδια, σε καθένα από τα οποία μπορεί να υποβληθούν αντιρρήσεις μόνο για λόγους που ανακύπτουν κατά το αντίστοιχο στάδιο (βλ. ΣτΕ 964/1998 Ολομ), οι δε εργοληπτικές επιχειρήσεις λαμβάνουν πλήρη γνώση των όρων της διακήρυξης, εφόσον επί τη βάσει αυτών υποβάλλουν τις προσφορές τους προς αξιολόγηση. Άλλωστε, η ανάγκη της ασφάλειας δικαίου, λόγω της φύσης του αντικειμένου, επιβάλλει όπως η τυχόν αμφισβήτηση της νομιμότητας της διακήρυξης εκ μέρους των εργοληπτικών επιχειρήσεων προηγείται της διεξαγωγής του διαγωνισμού, ενώ, τέλος, ο νομοθέτης έχει θεσπίσει ειδική διαδικασία προσωρινής δικαστικής προστασίας (ν. 2522/1997) για τις διαφορές που αναφύονται πριν από τη σύναψη των συμβάσεων εκτελέσεως δημοσίων έργων, προκειμένου να διασφαλίσει το συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα παροχής έννομης προστασίας των εν λόγω επιχειρήσεων.
β) Επί απολύσεως δημοσίου υπαλλήλου, όπου πάλι η διαδικασία απαιτεί την έκδοση αφενός της αποφάσεως του πειθαρχικού συμβουλίου περί απολύσεως , που είναι διοικητική πράξη προσβαλλόμενη με υπαλληλική προσφυγή στο ΣτΕ και εν συνεχεία εκδίδεται η τελική διαπιστωτική πράξη από τον αρμόδιο Υπουργό με την οποία λύνεται η δημοσιοϋπαλληλική σχέση τελειωτικά. Την τελική αυτή πράξη μπορούμε μεν να την προσβάλλουμε αυτοτελώς με αίτηση ακυρώσεως στο κατά τόπον αρμόδιο Διοικ. Εφετείο (αρθ.1 επ. ν. 702/77), αλλά μόνο για λόγους νομιμότητας που αφορούν αυτή την πράξη απολύσεως και όχι την προηγούμενη και ενσωματωθείσα ήδη απόφαση του υπαλληλικού συμβουλίου, η οποία τεκμαίρεται αμάχητα ως νόμιμη.
γ) Επί πράξεων δικαιοδοσίας του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Ήτοι διοικητικών πράξεων που γεννούν δημοσιονομική ή συνταξιοδοτική διαφορά που δικάζεται κατά το άρθρο 98 του Σ. στο ΕΣ. Δεν επιτρέπεται ο παρεμπίπτων έλεγχος του κύρους των πράξεων αυτών από κανένα άλλο δικαστήριο λόγω της αποκλειστικής δικαιοδοσίας του ΕΣ επι των υποθέσεων αυτών.
ΔΙΑΚΡΙΣΗ ΑΠΟ ΑΛΛΕΣ ΓΕΝΙΚΕΣ ΑΡΧΈΣ.
1. Από την Αρχή της Νομιμότητας :Το τεκμήριο νομιμότητας παρέλκει να τονίσουμε ότι δεν έχει σχέση αλλά αντίθετα αποτελεί εξαίρεση από την αρχή της νομιμότητας, κατά την οποία η διοίκηση πρέπει να δρα πάντα σύμφωνα με το νόμο. Η εξαίρεση αυτή θεωρείται θεμιτή χάριν προστασίας της ασφάλειας των σχέσεων διοίκησης και διοικούμενων και σε συνδυασμό με την παρατήρηση ότι δεν αποτελεί κύριο χαρακτηριστικό των ατομικών διοικητικών πράξεων λόγω των πολλών ως ανωτέρω εξαιρέσεων.
2. Απο το τεκμήριο Συνταγματικότητας του Νόμου: Το τεκμήριο συνταγματικότητας του νόμου, που συναντάται στο χώρο του Συνταγματικού δικαίου. Σύμφωνα με αυτό εφόσον ο τυπικός νόμος έχει υπογραφεί από τον ΠτΔ και έχει δημοσιευθεί στο ΦΕΚ , τεκμαίρεται αφενός κατά τρόπο αμάχητο ότι ψηφίστηκε με την προβλεπόμενη από το σύνταγμα διαδικασία, δηλαδή είναι αμάχητο ως προς την τυπική συνταγματικότητα του νόμου, ενώ αντίθετα , ως προς την ουσιαστική συνταγματικότητα, είναι μαχητό , διότι μπορεί πάντοτε ο τυπικός νόμος να ελεγχθεί ως προς την συμβατότητα της ρύθμισής του σε σχέση με το Σύνταγμα, στα πλαίσια δίκης, είτε κατόπιν ενστάσεως είτε και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο.
ΕΚΔΗΛΩΣΕΙΣ ΤΟΥ ΤΕΚΜΗΡΙΟΥ ΝΟΜΙΜΟΤΗΤΑΣ ΣΕ ΑΛΛΑ ΘΕΜΑΤΑ ΤΟΥ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ
Εκδηλώσεις και απόρροια του τεκμηρίου νομιμότητας αποτελούν και οι εξής Γενικές Αρχές του Διοικητικού Δικαίου :
α) Στο δημοσιοϋπαλληλικό δίκαιο η έννοια του DE FACTO διοικ. οργάνου, όπου ως τέτοιο θεωρείται το διοικητικό όργανο που διορίστηκε παράνομα , πλην όμως οι πράξεις του κατά γενική αρχή δεν πάσχουν εκ του λόγου αυτού ακυρότητας. Δηλαδή ακριβώς λόγω του τεκμηρίου νομιμότητας δεν μπορεί να αμφισβητηθεί και τεκμαίρεται νόμιμη η πράξη διορισμού του ή εκλογής του διοικητικού οργάνου .
β) Στο άρθρο 13 §4 του ΚΔΔσιας επί συλλογικών διοικητικών οργάνων, όπου πάντοτε η πράξη διορισμού στη κύρια θέση τεκμαίρεται νόμιμη και δεν επηρεάζει την συγκρότηση του συλλογικού διοικ. οργάνου.
Η ΕΚΤΕΛΕΣΤΟΤΗΤΑ.
Εκτελεστότητα σημαίνει ότι η ρύθμιση που εισάγεται από την διοικητική πράξη ισχύει άμεσα και αμέσως, χωρίς να χρειάζεται κάτι άλλο , όπως πχ το να περιβληθεί τον εκτελεστήριο τύπο, όπως συμβαίνει στις πολιτικές διαφορές (αρθ.904 ΚΠολΔ).
Η εκτελεστότητα είναι απόρροια της προέλευσης της πράξης από την ενεργό διοίκηση (ΣτΕ 122/29). Δηλαδή είναι απόρροια της φύσης της διοικητικής πράξης και άρα ο Χαρακτηρισμός ως “εκτελεστής” είναι περιττός και αποτελεί ταυτολογία.
Πάντως η εκτελεστότητα μπορεί να χαρακτηρίζει και πράξεις που προέρχονται μεν από την ενεργό διοίκηση εισάγουν όμως ρύθμιση σε έννομες σχέσεις ιδιωτικού δικαίου πχ το πρωτόκολλο διοικητικής αποβολής.
Αντίθετα όμως, ως γνωστό οι προπαρασκευαστικές πράξεις δεν έχουν εκτελεστότητα.
Συνεπώς στο χώρο του διοικητικού δικαίου οι διοικητικές και μόνον πράξεις έχουν ως κύριο χαρακτηριστικό τους την εκτελεστότητα.
Στο κράτος δικαίου η εκτελεστότητα της πράξεως συνεπάγεται τον διοικητικό καταναγκασμό σε περίπτωση πουο διοικούμενος δεν συμμορφωθείπρος το περιεχόμενο της πράξεως ενώ αντίθετα δεν επιτρέπεται κατ΄αρχήν ο διοικητικός καταναγκασμός να προηγείται της εκδόσεως της διοικητικής πράξεως. Ο διοικητικός καταναγκασμός μπορεί να επιτυγχάνεται με την έκδοση νομικών πράξεων αλλά και με απλές υλικές ενέργειες.
Οι νομικές πράξεις που εκδίδονται προς εκτέλεση της διοικητικής πράξης συνήθως δεν έχουν αυτοτελή εκτελεστότητα και ονομάζονται πράξεις εκτελέσεως. Οι πράξεις εκτελέσεως κατά κανόνα δεν προσβάλλονται λόγω της μη εκτελεστής φύσης τους. Πάντως διοικητικός καταναγκασμός επιτυγχάνεται και με την έκδοση διοικητικών πράξεων σε συμμόρφωση με το περιεχόμενο της αρχικής διοικητικής πράξης . Όπως τα πρόστιμα μη συμμορφώσεως προς το περιεχόμενο της διοικητικής πράξης π.χ. το πρόστιμο διατήρησης αυθαιρέτου κτίσματος κλπ.
Ειδικά οι πράξεις αναγκαστικής εκτέλεσης κατά ΚΕΔΕ προσβάλλονται με ανακοπή κατ΄άρθρο 217 ΚΔΔ στο κατά τόπο αρμόδιο ΜΔΠρωτοδικείο ή κατ΄άρθρο 73 ΚΕΔΕ στα πολιτικά (εφόσον η υποκείμενη αιτία είναι έννομη σχέση ιδιωτικού δικαίου) ή στο ΕΣ ( εάν η υποκείμενη σχέση είναι αρμοδιότητάς του).
Η ανάθεση της εκτέλεσης της διοικητικής πράξης μπορεί να γίνει και ιδιώτες. Το ΣτΕ δεν φαίνεται να είναι αντίθετο , αφού στην υπόθεση των παρκομέτρων όρισε ότι η αστυνομική εξουσία με τη μορφή έκδοσης διοικητικών πράξεων δεν μπορεί να εκχωρηθεί σε ιδιώτες πχ δεν μπορεί να εκχωρηθεί η εξουσία ώστε με διοικητική πράξη να επιβάλλεται πρόστιμο για παράνομο παρκάρισμα από ιδιωτική εταιρία ειδικά συμβεβλημένη με το κράτος. Αντίθετα διαδικαστικές πράξεις και εν γένει περαιτέρω πράξεις καταναγκασμού όπως η διαδικασία εισπράξεως προστίμων , φόρων κλπ, μπορεί να γίνει και από ιδιώτες (ΣτΕ ολομ. 1934/98). Στον ίδια συλλογιστική βρίσκεται και η ΣτΕ 3946/02 που επιτρέπει να ανατίθενται καθήκοντα αστυνομικού ελέγχου, δηλαδή διαδικαστικές πράξεις, σε ιδιωτικές εταιρίες στους χώρους των αεροδρομίων, πλην όμως εξυπακούεται χωρίς εξουσία εκδόσεως διοικητικών πράξεων.
Θα πρέπει να επισημανθεί ότι ο διοικητικός καταναγκασμός δεν ενεργοποιείται σε κάθε περίπτωση εκδόσεως διοικητικής πράξης, αλλά μόνο εάν ο διοικούμενος δεν συμμορφωθεί με το περιεχόμενο της πράξεως. Ενώ υπάρχουν και διοικητικές πράξειςπου ναι μεν έχουν εκτελεστότητα αλλά δεν έχουν ανάγκη καταναγκασμού, όπως είναι οι ευμενείς συστατικές για τον διοικούμενο πράξεις.
Κατά κανόνα με την παύση ισχύος της Διοικητικής πράξης χάνεται και η εκτελεστότητα (ΣτΕ 2600/92 και 2960/94).
Περαιτέρω ο διοικητικός καταναγκασμός διακρίνεται σε
Α) καταναγκασμό προς εκτέλεση υλικής ενέργειας ή πράξεως και
Β) καταναγκασμό με σκοπό την ικανοποίηση (είσπραξη) χρηματικής αξίωσης του κράτους κατά του ιδιώτη.
Ο καταναγκασμός για την εκτέλεση υλικής ενέργειας επιβάλλεται με :
α) Διοικητικές κυρώσεις. Αυτές είναι διοικητικές πράξεις, που όμως έχουν παρακολουθηματικό χαρακτήρα σε σχέση με την κύρια διοικητική πράξη. Αυτό έχει ως συνέπεια ότι εφόσον ακυρωθεί η κύρια πράξη παύουν να έχουν νόμιμη αιτία και συνακόλουθα εφόσον εκκρεμεί δίκη για την κύρια πράξη θεωρούνται συναφείς και ακυρώνονται από το δικαστήριο ακόμη και στη περίπτωση που δεν είχαν προσβληθεί αυτοτελώς. Αντίθετα εάν δεν εκκρεμεί δίκη θα πρέπει να δεχθούμε ότι παύουν να ισχύουν, ήτοι χάνουν την εκτελεστότητά τους. Επίσης μπορεί να υπάρξουν και κυρώσεις ποινικές ή αστικές , αλλά κατά κανόνα γι΄ αυτές θα χρειάζεται δικαστική απόφαση του αρμοδίου δικαστηρίου και συνεπώς δεν τις θεωρώ γνήσιες εκδηλώσεις διοικητικού καταναγκασμού, αλλά επιβοηθητικές και μάλιστα θα πρέπει να περιορίζονται σ΄ ένα κράτος δικαίου όσο το δυνατόν λιγότερο έτσι ώστε να ισχύει η διοικητικοποίηση των ποινικών εγκλημάτων και όχι το αντίστροφο, που δεν είναι δείγμα υγιούς δημοκρατικού κράτους όπου το ποινικό δίκαιο πρέπει να περιορίζεται στα πραγματικά εγκλήματα.
Β) Με διοικητική υποκατάσταση. Στη περίπτωση αυτή το δημόσιο προβαίνει στις ενέργειες που παραλείπει ο διοικούμενος πχ γερανός της τροχαίας μεταφέρει το παράνομα σταθμευμένο όχημα ή η πολεοδομία κατεδαφίζει το αυθαίρετο.
Γ) Με πειθαναγκασμό του διοικούμενου. Η διοίκηση συνεπεία του εκτελεστού περιεχομένου μιας δυσμενούς διοικητικής πράξης , με την χρήση έννομης βίας πειθαναγκάζει τον αρνούμενο διοικούμενο να σεβαστεί τη ρύθμιση της κύριας διοικητικής πράξης. πχ βίαιη διάλυση διαδηλώσεως από αστυνομικούς.
Και στις δυο παραπάνω υπό στοιχεία Β και Γ περιπτώσεις οι πράξεις καταναγκασμού συνιστούν υλικές ενέργειες και δεν προσβάλλονται αυτοτελώς, έχουν δε ως κοινό παρονομαστή τους τον εξαναγκασμό με την χρήση έννομης βίας.
Σε αντιδιαστολή , ο διοικητικός καταναγκασμός για την είσπραξη χρηματικής απαιτήσεως του Δημοσίου κατά ιδιώτη γίνεται από ειδικό νόμο τον λεγόμενο ΚΕΔΕ (Κώδικα Εισπράξεως Δημοσίων Εσόδων) σε συνδυασμό με τα άρθρα 217 επ. του ΚΔΔ. Συνεπώς παρανόμως το δημόσιο επιδιώκει την είσπραξη απαιτήσεως του κατά τις διατάξεις του ΚΠολΔ.
ΠΡΑΞΕΙΣ ΤΗΣ ΔΙΟΙΚΗΣΗΣ ΠΟΥ ΔΕΝ ΕΧΟΥΝ ΕΚΤΕΛΕΣΤΟ ΧΑΡΑΚΤΗΡΑ
Το ζήτημα της εκτελεστότητας συνάπτεται στενώς με το κατά το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος δικαίωμα έννομης προστασίας του διοικουμένου (Βλ. άρθρο 45 του π.δ. 18/1989 και άρθρο 63 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας ).
Δεν είναι τυχαίο ότι έχει διαμορφωθεί πλούσια νομολογία για το επίμαχο ζήτημα και ότι μεγάλος αριθμός αιτήσεων ακυρώσεως και προσφυγών απορρίπτονται ως απαράδεκτες διότι στρέφονται κατά μη εκτελεστών πράξεων.
Οι λόγοι αυτής της μόνιμης αμφιβολίας ως προς την εκτελεστότητα των διοικητικών πράξεων πρέπει να αποδοθούν σε γενικές γραμμές στο ότι:
α) η διοίκηση στο πλαίσιο της εξαιρετικά εκτεταμένης δράσης της εκδίδει μεγάλο αριθμό πράξεων ή εγγράφων που μπορεί να διαθέτουν ή να μην διαθέτουν εκτελεστό χαρακτήρα,
β) η ρύθμιση ορισμένης κατάστασης μπορεί να απαιτεί κατά νόμο είτε έγκριση από άλλο διοικητικό όργανο είτε σύνθετη διοικητική ενέργεια η οποία περιλαμβάνει στα διάφορα στάδια αυτής και μη εκτελεστές διοικητικές πράξεις,
γ) υφίσταται ένα σύστημα διοικητικών προσφυγών που επιτρέπει στον διοικούμενο να ζητήσει την επανεξέταση του ζητήματος που τον απασχολεί από την Διοίκηση, αλλά ταυτοχρόνως δημιουργεί ζητήματα ως προς ποια είναι εν τέλει η εκτελεστή διοικητική πράξη και υπό ποιες προϋποθέσεις.
ΠΕΡΙΠΤΩΣΙΟΛΟΓΙΑ
1.Εσωτερικά διαβιβαστικά έγγραφα.Είναι έγγραφα εσωτερικής αλληλογραφίας της Διοίκησης τα οποία δεν απευθύνονται στον διοικούμενο αλλά σχετίζονται με τη συνεννόηση οργάνων της Διοίκησης προς αντιμετώπιση ορισμένου θέματος. Παράδειγμα έγγραφο Διευθύντριας Υπουργείου με το οποίο διαβιβάζεται στη Νομαρχία λόγω αρμοδιότητας αίτηση διοικουμένου για άρση απαλλοτρίωσης που είχε υποβληθεί στο Υπουργείο ( ΣτΕ 690/1990).
2.Συστάσεις- υποδείξεις.Είναι έγγραφα τα οποία απευθύνονται στους διοικουμένους και τους προειδοποιούν για ορισμένη συμπεριφορά ή τους υποδεικνύουν την τήρηση των υποχρεώσεων τους. Παράδειγμα έγγραφο προς γραφείο τουρισμού με το οποίο δεν ανακαλείται η άδεια λειτουργίας αλλά εφιστάται απλώς η προσοχή του έχοντος την άδεια λειτουργίας να τηρεί τις νόμιμες υποχρεώσεις του διότι σε διαφορετική περίπτωση θα ανακληθεί η άδεια ( ΣτΕ 3054/1991).
3. Εγκύκλιοι-οδηγίες.Πρόκειται για έγγραφα με τα οποία δίδονται γενικές διευκρινίσεις από τους προϊσταμένους προς τους υφισταμένους υπαλλήλους υπηρεσιών σχετικά με την έννοια ή τον τρόπο εφαρμογής νόμου που πρόκειται να τεθεί σε ισχύ ή προσφάτως τέθηκε με σκοπό να υποβοηθήσει το έργο τους. Επειδή προέρχονται από τα ιεραρχικά όργαναδεσμεύουν τους υφισταμένους υπαλλήλους.
Δεν απαιτείται να προβλέπονται σε νόμο διότι απορρέουν από την ιεραρχική δομή της δημόσιας διοίκησης.
Δεν θέτουν νέο δίκαιο αλλά ερμηνεύουν το υπάρχον. Παράδειγμα εγκύκλιος του Υπουργού Παιδείας που απευθύνεται στις Νομαρχίες και τις Διευθύνσεις Εκπαίδευσης και γνωστοποιείται ότι επίκειται αλλαγή του νομοθετικού καθεστώτος των γενικών εξετάσεων και αναφέρονται πληροφορίες περί του νέου καθεστώτος ( ΣτΕ 2278/1991).
Εάν όμως θέτουν τότε έχουν κανονιστικό περιεχόμενο και συνήθως θα είναι ανυπόστατες λόγω μη δημοσίευσης, άλλως άκυρες λόγω έλλειψης νομοθετικής εξουσιοδότησης.
Η θεωρία διακρίνει τις εγκυκλίους ανάλογα με το αν έχουν επιτακτικό χαρακτήρα ή όχι: Α)Εάν ερμηνεύουν υφιστάμενους κανόνες, χωρίς όμως να επιβάλλουν την τήρηση συγκεκριμένης συμπεριφοράς, οπότε αρκεί η επίκληση του ίδιου του εφαρμοστέου και ορθώς ερμηνευομένου από την εγκύκλιο κανόνα δικαίου.
Β) Εάν ούτε τροποποιούν ούτε ερμηνεύουν το νομικό καθεστώς στερούνται δικονομικής σημασίας.
Γ) Εάν, στο πλαίσιο της ερμηνείας, θέτουν κατ’ ουσία νέο κανόνα, προκρίνοντας τη μια ή την άλλη ερμηνευτική εκδοχή, έχουν επιτακτικό χαρακτήρα, οπότε οι διοικούμενοι μπορούν να τις επικαλεστούν ενώπιον του διοικητικού δικαστή εάν έχουν εκδοθεί χωρίς νομοθετική εξουσιοδότησης ή δεν έχουν δημοσιευθεί στο ΦΕΚ .Πρόκειται δηλαδή για κανονιστικές πράξεις πχ Εγκύκλιος του Υπουργού Οικονομικών με την οποία καθορίζονται οι αντικειμενικές αξίες των ακινήτων (ΣτΕ Ολομ. 4003/14).
Θα πρέπει να γίνεται διάκριση ανάμεσα στις εγκυκλίους και τις εντολές του ιεραρχικού οργάνου. Οι εντολές έχουν χαρακτήρα ειδικό , υποκειμενικό και συγκεκριμένο και δεσμεύουν τον υπάλληλο σε σχέση με συγκεκριμένη υπόθεση. Αντίθετα οι εγκύκλιοι έχουν χαρακτήρα γενικό, αντικειμενικό και απρόσωπο και μπορεί, όπως είδαμε παραπάνω να εισάγουν κανόνες δικαίου. Η υπ΄αριθμ. 145/2012 γνωμοδότηση του Α τμ. του ΝΣΚ φαίνεται να μην διακρίνει μεταξύ εντολής και εγκυκλίου , δεχόμενη την πλήρη δεσμευτικότητα.
Πρακτική συνέπεια της διακρίσεως υπάρχει και στο υπαλληλικό δίκαιο αφού επι παρανόμου εντολής ο υπαλληλικός κώδικας προβλέπει ότι ο υπάλληλος εκτελεί και αναφέρει γραπτώς, ενώ επι παρανόμου ψευδερμηνευτικής (κανονιστικής) εγκυκλίου ο υπάλληλος οφείλει να την εφαρμόσει διότι λειτουργεί ως κανόνας δίκαιου και υποχρεώνεται βάσει του τεκμηρίου νομιμότητας να την εφαρμόσει. Γενικότερα δεν ανήκει στην διοικητική εξουσία να διακρίνει τις πράξεις και να ερμηνεύει τον εκτελεστό ή όχι χαρακτήρα τους ή το υποστατό τους. Αυτό ανήκει μόνο στα ΤΔΔ και το ΣτΕ (α.94 και 95 Σ.) Συνεπώς ο υπάλληλος είναι υποχρεωμένος να εφαρμόσει την εγκύκλιο ακόμη και εάν είναι ψευδοερμηνευτική , άλλως υπέχει πειθαρχική ευθύνη (106 του Ν 3528/2007 ΥΚ). Η διοίκηση είναι γνωστό οτι δεν μπορεί να κάνει έλεγχο τόσο της συνταγματικότητας των Νόμων όσο των κανόνων που εκδίδονται το πλαίσιο εκτέλεσης αυτών ή των ατομικών διοικητικών πράξεων που εκδίδουν άλλα διοικητικά όργανα. Έχουν με άλλα λόγια απόλυτη δέσμευση από το τεκμήριο νομιμότητας των διοικητικών πράξεων. Άλλο είναι το θέμα της εν τέλει απαλλαγής του από την πειθαρχική δίκη εφόσον τα Διοικητικά δικαστήρια τελικά κρίνουν και ακυρώσουν την εγκύκλιο ως παράνομη ή ανυπόστατη.
Οι εγκύκλιοι πρέπει να διακρίνονταιαπό τις κατευθυντήριες οδηγίες ή γραμμές.Οι κατευθυντήριες γραμμές θέτουν κριτήρια στις διοικητικές αρχές προκειμένου να εφαρμόζουν –οι ίδιες και οι υφιστάμενοί τους– τους ισχύοντες κανόνες με συνοχή και τηρώντας την αρχή της ισότητας. Επομένως, «δεν είναι μεν επιτακτικές όπως, ενδεχομένως, οι εγκύκλιοι, αλλά προσεγγίζουν την επιτακτικότητα». Επιπλέον, οι κατευθυντήριες γραμμές λειτουργούν ως σημείο αναφοράς, από το οποίο οι διοικητικές αρχές μπορούν να παρεκκλίνουν σε δύο περιπτώσεις: όταν το επιβάλλει το γενικό συμφέρον ή ανάλογα με την ιδιομορφία της ατομικής περίπτωσης.
Με τις κατευθυντήριες γραμμές έχει ασχοληθεί και η νομολογία του Συμβουλίου Επικρατείας, στο πλαίσιο της οποίας έχει διατυπωθεί ως γενική αρχή του δικαίου η δυνατότητα αυτοδέσμευσης του διοικητικού οργάνου κατά την ενάσκηση της κατά νόμο διακριτικής του ευχέρειας, με τον εκ των προτέρων καθορισμό εύλογων και αντικειμενικών κριτηρίων, εφαρμοστέων σε κάθε εξατομικευμένη περίπτωση (ΣτΕ 614/2008, σκέψη 8˙ έτσι και ΣτΕ 3345/2005, σκέψη 8, ΣτΕ 3650/2005, σκέψη 9, 2121/1999. Βλ. πρόσφατα και ΣτΕ 2357 και 4474/2014).
4) Πληροφορίες-ανακοινώσεις.Πρόκειται για έγγραφα με τα οποία δίδονται πληροφορίες στους διοικούμενους.
Παράδειγμα έγγραφο το οποίο περιέχει πληροφορίες σχετικά με τις προϋποθέσεις του νόμου για την άσκηση ορισμένης δραστηριότητας και διατυπώνει υποδείξεις προς συμμόρφωση στις επιταγές της κείμενης νομοθεσίας ( ΣτΕ 531/1991).
5) Πράξεις υποκείμενες σε έγκριση.Ο νόμος σε ορισμένες περιπτώσεις προβλέπει ότι πράξη διοικητικού οργάνου πρέπει να εγκριθεί υπό ετέρου διοικητικού οργάνου, οπότε εκτελεστή διοικητική πράξη είναι μόνον η εγκριτική.
Π.χ. αρνητική πράξη του Νομάρχη να κυρώσει πράξη τακτοποίησης προσκύρωσης και αναλογισμού αποζημίωσης που συντάσσεται από την οικεία πολεοδομική αρχή και κυρώνεται από αυτόν, δεν έχει εκτελεστό χαρακτήρα διότι η σχετική διαδικασία παραμένει εκκρεμής μέχρι να εκδοθεί η κυρωτική νομαρχιακή ( ΣτΕ 3104/1990).
6) Γνωμοδοτήσεις.Η αρνητική σύμφωνη όμως είναι εκτελεστή διοικητική πράξη.
7) Πράξεις που έχουν ενσωματωθεί σε άλλη εκτελεστή πράξη.Παράδειγμα η σύνθετη διοικητική πράξη.
8) Βεβαιωτικές πράξεις. Είναι απαντήσεις της διοίκησης σε νεότερη αίτηση του διοικούμενου που επαναφέρει αίτημά του ,το οποίο όμως ήδη έχει απορριφθεί με παλαιότερη διοικητική πράξη. Οι βεβαιωτικές απλώς απορρίπτουν την αίτηση εμμένοντας στην ίδια ρύθμιση με την αρχική πράξη. Κατ΄ εξάιρεση έχουν όμως εκτελεστό χαρακτήρα εάν εμμένουν αλλά μετά από νέα έρευνα πραγματικών περιστατικών. Δηλαδή η νομολογία δέχεται ότι η νεότερη αυτή άρνηση έχει εκτελεστό χαρακτήρα μόνον όταν ο ενδιαφερόμενος προσκομίσει νέα στοιχεία ενώπιον της Διοίκησης τα οποία αυτή εκτιμά και εκδίδει πράξη μετά από νέα έρευνα των πραγματικών περιστατικών (βλ. 698/15, Δ τμ. παρ. σε 7μ ).
6). Μέτρα εσωτερικής τάξεως : Αποσκοπούν στην εύρυθμη λειτουργία της διοίκησης και δεν μεταβάλλουν ουσιωδώς το νομικό καθεστώς του διοικουμένου διότι ήδη αυτός βρίσκεται σε ειδική κυριαρχική σχέση.
Τα ΜΕΤΕΣ έχουν αναπτυχθεί κυρίως σε τέσσερις τομείς διοικητικής δραστηριότητας [δημοσιοϋπαλληλία, ένοπλες δυνάμεις, εκπαίδευση και σωφρονιστικό σύστημα). Πρόκειται, κατ’ουσίαν, για κλειστά θεσμικά συστήματα (δημόσια υπηρεσία υπό οργανική έννοια, στρατώνας, σχολεία, φυλακές)
Αν και το νομικό καθεστώς των ΜΕΤΕΣ είναι σχετικά σαφές και απλό, δεν συμβαίνει το ίδιο με τον εντοπισμό και την οριοθέτησή τους, πράγμα που δυσχεραίνει τη διαμόρφωση μιας γενικής θεωρίας της έννοιας. Παρά τη μακρά και πλούσια ιστορία της εν λόγω νομικής κατηγορίας, αλλά και τον επίκαιρο χαρακτήρα της, παραμένει μια κατηγορία που δύσκολα μπορεί να γίνει κατανοητή, να οριοθετηθεί και να δικαιολογηθεί. Ουσιαστικά και εδώ ασφαλές κριτήριο είναι η περιπτωσιολογική μελέτη της νομολογίας του ΣτΕ. Πάντως κρίσιμο κριτήριο είναι εάν το ΜΕΤΕΣ διαταράσσει και επιδρά στο εν γένει καθεστώς που συνδέει τον διοικούμενο με την συγκεκριμένη διοικητική μονάδα. Έτσι εάν το ΜΕΤΕΣ δεν αποκαθιστά μόνο την διαταραχθείσα εύρυθμη λειτουργία της δημόσιας υπηρεσίας αλλά συνεπάγεται ευρύτερες έννομες συνέπειες για τον διοικούμενο , τότε έχει εκτελεστό χαρακτήρα. Παραδείγματος χάριν ενώ η αποβολή του μαθητή από το δημόσιο λύκειο για μια ημέρα δεν συνεπάγεται αλλαγή του νομικού του καθεστώτος ή αποβολή έστω και μιας ημέρας όταν προστιθέμενη στο σύνολο απουσιών τον καθιστά παραμένοντα για ένα έτος στην ίδια τάξη έχει εκτελεστό χαρακτήρα. Ομοίως η επιβολή αλλαγής σχολικού περιβάλλοντος (βλ. υπόθεση προσευχής).