6.ΤΥΠΟΣ ΔΙΟΙΚ. ΠΡΑΞΗΣ, ΙΣΧΥΣ, ΣΥΛΛΟΓΙΚΑ ΔΙΟΙΚ. ΟΡΓΑΝΑ 24.4.2017

Ο ΤΥΠΟΣ ΤΗΣ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗΣ ΠΡΑΞΗΣ

ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ : Η ΜΟΡΦΗ ΤΗΣ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗΣ ΠΡΑΞΗΣ

Ως τύπος διοικητικής πράξης νοείται  η μορφή με την οποία εμφανίζεται η διοικητική πράξη και ταυτίζεται με τηνέκδοσή της. 

Αντίθετα ουσιώδεις τύποιτης διοικητικής πράξεις είναι ηδιαδικασία παραγωγής της, τα κατά το Νόμο κρίσιμα στάδια που πρέπει να διέλθει για να εκδοθεί να πάρει δηλαδή μορφή.

Η παράβαση των ουσιωδών τύπων άγει σε ακυρότητα κατά το άρθρο 48 του πδ 18/89, ενώ η παράβαση της μορφής (με εξαίρεση την χρονολογία ) άγει σε ανυπόστατο αυτής , αφού δεν θα πρόκειται για διοικητική πράξη αλλά για σχέδιο διοικητικής πράξης.

Η ΜΟΡΦΗ ΤΗΣ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗΣ ΠΡΑΞΗΣ (ΑΡ.16 ΚΔΔΣΙΑΣ)

Η διοικητική πράξη πρέπει να έχει :

1.Γραπτήαποτύπωση,

2. Να φέρει χρονολογία και

4.  Να φέρει υπογραφή του διοικητικού οργάνου  και

5. Εάν  χρήζει δημοσίευσης πρέπει μετά την υπογραφή να δημοσιεύεται (ΣτΕ 3880/02,2963/83,2751/03) .

Η διαδικασία αυτή καλείταιέκδοση(γένεση) της διοικητικής πράξης και  μόνο μετά από αυτήν η διοικ. πράξη μπορεί  να παράξει τα αποτελέσματα της  . 

Στις διοικητικές πράξεις κατά Γενική Αρχή τυπική και ουσιαστική ισχύς ταυτίζονται. Η τήρηση του τύπου καθιστά την  διοικητική πράξη   δημόσιο έγγραφο που πλέον έχει την αποδεικτική δύναμη  των άρθρων 169 και 171 ΚΔΔ .

Ηπροφορικήδιοικητική πράξη (16§2 ΚΔΔσιας) : Κατ΄ εξαίρεση και μόνον χάρη της προστασίας του διοικούμενου αναγνωρίζεται η προφορική διοικητική πράξη εφόσον βέβαια μπορεί να αποδειχθεί (ΣτΕ317/2012,4078/2010, 2188/92,Ολομ.).

Η δια συμβόλων ή σημάτων διοικητική πράξη  επιτρέπεται, εφόσον υπάρχει Νόμος που καθορίζει τους συμβολισμούς πχ Τα σήματα των τροχονόμων προβλέπονται από τον ΚΟΚ και αποτελούν εφαρμογή του σε αφηρημένο ατομικό επίπεδο (ατομικές γενικού περιεχομένου προφορικές  πράξεις).

Ησιωπή της διοίκησης παράγει πράξημόνο  εφόσον ο Νόμος της αποδίδει συγκεκριμένα χαρακτηριστικά και έννομες συνέπειες είτε αποδοχής ή απόρριψης πχ η σιωπηρά απόρριψη επι ενδικοφανούς προσφυγής μετά την πάροδο τριμήνου από την υποβολή της στο ενδικοφανές όργανο ή η παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας , ενώ αντίθετα  σιωπηρά αποδοχή έχουμε στην πάροδο τριμήνου για άδεια ασκήσεως επαγγέλματος , οπότε η άπρακτη πάροδος από την υποβολή της αιτήσεως αναγγελίας  σημαίνει αποδοχή (ΣτΕ 3747/13) .

Ηηλεκτρονική διοικητική πράξη (Ν.3979/2011) πρέπει να έχει προηγμένη ηλεκτρονική υπογραφή(α.12) και ασφαλή χρονοσήμανση (α.13) οπότε είναι ισότιμη με την κλασική γραπτή διοικητική πράξη.

ΤΙ ΠΡΕΠΕΙ ΝΑ ΠΕΡΙΕΧΕΙ ΣΤΟ ΣΩΜΑ ΤΗΣ Η ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗ ΠΡΑΞΗ ΕΠΙ ΠΟΙΝΗ ΑΚΥΡΟΤΗΤΑΣ.

1.- Αναφορά της εκδούσας αρχής: Αν η αρχή αυτή είναι συλλογικό όργανο, αρκεί τα ονόματα των μελών της να προκύπτουν από το συντασσόμενο πρακτικό συνεδρίασης του συλλογικού οργάνου χωρίς να χρειάζεται να αναγράφεται αν ελήφθησαν ομόφωνα ή κατά πλειοψηφία ή να καταχωρίζεται η μειοψηφούσα άποψη και τα ονόματα των μειοψηφούντων μελών (ΣτΕ 715/2013, 1662/09, Ολομ.). Αντιθέτως, το συλλογικό όργανο υποχρεούται, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 15 παρ. 5 του ΚΔΔσιας, να καταχωρεί στα συντασσόμενα πρακτικά συνεδριάσεων τις μειοψηφούσες γνώμες και, επί φανερών ψηφοφοριών, τα ονόματα των μειοψηφούντων μελών (ΣτΕ Ολ 1662/2009).

2.- Βέβαιη χρονολογία: Κατά γενική αρχή του Διοικητικού δικαίου η νομιμότητα της διοικητικής πράξης εξαρτάται από τους νόμους που ίσχυσαν και τα πραγματικά περιστατικά που υφίσταντο κατά το χρόνο έκδοσης της πράξης. Συνεπώς η χρονολογία είναι ουσιώδες μορφολογικό στοιχείο της πράξης διότι από αυτήν κρίνεται το νομικό και πραγματικό καθεστώς που λαμβάνεται υπόψη για την έγκυρη έκδοσή τους (ΣτΕ 4487/01, Ολομ., 1857/1977, Ολ 2956/1964).  Πρακτικώς  το όργανο που υπογράφει την πράξη θέτει και την χρονολογία αυτής, έτσι ώστε χρονολογία και υπογραφή να λαμβάνουν χώραuno acto, ώστε ημερομηνία έκδοσης της πράξης να είναι η ημερομηνία της υπογραφής της από τον εκδότη της και όχι η ημερομηνία της πρωτοκόλλησης και διεκπεραίωσης του εγγράφου ή ο χρόνος κατά τον οποίο έλαβε αριθμό (ΣτΕ 469/1998, 840/1979, 1530/1977, 870/1940).

Πάντως κατά πάγια νομολογία η έλλειψη ουσιώδους αυτού στοιχείου συνεπάγεται για λόγους ασφάλειας δικαίου ακυρότητα της πράξης και όχι το ανυπόστατο αυτής. (ΣτΕ 453/2011 ΣτΕ 2763/2001, 4487/2001, 250/1996, 1262/1991). Η νομική  αυτή πλημμέλεια, λαμβάνεται υπόψιν και αυτεπαγγέλτως από τα διοικητικά δικαστήρια, όπως εξ΄άλλου κάθε ουσιώδες στοιχείο της μορφής της πράξης (βλ. και ΣτΕ Ολ 4487/2001, 250/1996, 1262/1991, 2514/1986, 2956/1064).

Η προκύπτουσα χρονολογία :Με την ΣτΕ 2282/14 , Β΄τμ., 7μ, (πιλοτική) κρίθηκε  επι φορολογικής διαφοράς ότι δυνάμει του α.79 §5β ΚΔΔ αν από το όλο περιεχόμενο της πράξης ή και από τα στοιχεία του φακέλου της υπόθεσης συνάγεται ότι αυτή εκδόθηκε μεταξύ δύο συγκεκριμένων ημερομηνιών και το  κρίσιμο για την επίλυση της διαφοράς νομικό και πραγματικό καθεστώς δεν μεταβλήθηκε ανάμεσα στις δύο αυτές ημερομηνίες, τότε δεν ασκεί επιρροή η μη αναγραφή χρονολογίας στο σώμα της πράξης και ο καθορισμός της ακριβούς χρονολογίας έκδοσής της (πρβλ. Conseil d’Etat 4.6.1954, Sieur Vingtain, Rec. Lebon 1954, σελ. 342-343). Η νομολογία αυτή όμως που υπονοεί το στοιχείο της βλάβης που δικονομικά είναι απαραίτητο να το επικαλείται ο προσφεύγων στις φορολογικές διαφορές κατά το άρθρο 79§5β ΚΔΔ.

3. Η ΥΠΟΓΡΑΦΗ :  Η υπογραφή του πρωτοτύπου της πράξης, από το διοικητικό όργανο αποτελεί το συστατικό στοιχείο της έκδοσής της (ΣτΕ 22/1956) εφόσον η πράξη δεν είναι δημοσιευτέα, άλλως μετά την χρονολόγηση και υπογραφή πρέπει να γίνει δημοσίευση της.Η ατομική διοικητική πράξη τελειούται με την υπογραφή του οργάνου που την εξέδωσε και τη χρονολόγησή της (άρθρο 18 παρ. 1 ΚΔΔιαδ, ΣτΕ 2670/2010, 3275/2009). Αν όμως ο νόμος προβλέπει και δημοσίευση τότε με την δημοσίευση. Δημοσίευση είναι η ενέργεια με την οποία η πράξη γίνεται γνωστή στο κοινό και όχι μόνο σε ορισμένα πρόσωπα. Πριν από την υπογραφή ή την δημοσίευση η πράξη είναι ανυπόστατη και τυχόν κοινοποίησή της σε αποδέκτη δεν ασκεί καμία επιρροή. Το διοικητικό όργανο που εκδίδει τη δημοσιευτέα πράξη πρέπει να είναι αρμόδιο για την έκδοσή της όχι μόνον κατά τον χρόνο της υπογραφής, αλλά και κατά τον χρόνο της δημοσίευσής της (ΣτΕ 735/1970).

Σχέδιο πράξης που δεν φέρει υπογραφή συναρμοδίου Υπουργού ουδέποτε ετελειώθη ως διοικητική πράξη, δηλαδή δεν έχει υπόσταση διοικητικής πράξης και απαραδέκτως προσβάλλεται με αίτηση ακύρωσης (ΣτΕ 3619/2004). Ενδέχεται όμως να κριθεί ότι, για λόγους ασφαλείας δικαίου και προστασίας των συναλλαγών, πράξη που δεν φέρει την αναγκαία για τη νόμιμη τελείωσή της υπογραφή οργάνου της Διοίκησης πρέπει να ακυρωθεί, ώστε να αποφευχθεί η τυχόν εφαρμογή της (ΣτΕ 1219/2011).

Το αρμόδιο όργανο που εκδίδει δημοσιευτέα πράξη, πρέπει να είναι αρμόδιο για την έκδοσή της όχι μόνο κατά τον χρόνο της υπογραφής, αλλά και κατά τον χρόνο δημοσίευσής της (ΣτΕ 29/2010, 735/1970). Πάντως, διοικητική πράξη που δεν φέρει την υπογραφή του κατά τον χρόνο της έκδοσής της αρμοδίου Υπουργού, αλλά του προκατόχου του, είναι έγκυρη, εφόσον από το πρωτότυπο του σχετικού φακέλου προκύπτει ότι αυτή δημοσιεύθηκε στην ΕτΚ κατόπιν έγκρισης του κατά τον χρόνο της δημοσίευσης Υπουργού, ο οποίος την προσυπέγραψε στο πρωτότυπο και συνεπώς την κατέστησε δική του πράξη (ΣτΕ 1458/1953).

Δημοσίευση της πράξης στην ΕτΚ χωρίς να έχει προηγουμένως υπογραφεί το πρωτότυπο δεν συνιστά υποστατή διοικητική πράξη, αλλά αθέμιτη υλική ενέργεια των υπαλλήλων του Εθνικού Τυπογραφείου, που δεν έχει καμία νομική ισχύ (ΣτΕ 22/1956).

Επί συλλογικού οργάνου για την νόμιμη υπόσταση της πράξης του αρκεί η υπογραφή του προέδρου του (άρθρο 15 παρ. 8 ΚΔΔιαδ, ΣτΕ 715/2013, 2253/2002).

Επί συλλογικής αρμοδιότητας απαιτείται η συνυπογραφή των διοικ. Οργάνων που την εκδίδουν. Παράδειγμα :κοινή υπουργική απόφαση δυο υπουργών για ρύθμιση χρεών αγροτών . Απαιτείται η συνυπογραφή  και των δύο υπουργών. 

Τοευανάγνωστοτης υπογραφής του εκδίδοντος τη διοικητική πράξη ή η παράθεση του ονοματεπωνύμου του, σε περίπτωση που η υπογραφή είναι δυσανάγνωστη,δεν αποτελεί τυπικό στοιχείοτου κύρους της πράξηςεφόσον δεν υπάρχει αμφισβήτηση ως προς την ταυτότητατου εκδότη της (ΣτΕ 135/1991).

Εάν επί του αντιγράφου της προσβαλλόμενης πράξης, δίπλα στη θέση υπογραφής του εκδόντος αυτή οργάνου που αναγράφεται με μηχανικό μέσο, περιέχεται σφραγίδα με την οποία βεβαιώνεται η ακρίβεια του αντιγράφου και η οποία φέρειημερομηνίακαι χειρόγραφη υπογραφή δημοσίου υπαλλήλου,με τον τρόπο αυτό βεβαιώνεται ότι το πρωτότυπο της προσβαλλόμενης πράξης φέρει την υπογραφή του αρμοδίου οργάνου (ΣτΕ 3762/2007).

Τέλος, στην απόφαση της κατ’άρθρο 4 παρ. 4 του ΠΔ 267/1998 [Αυθαίρετα, χαρακτηρισμός, κατεδάφιση, πρόστιμα] Επιτροπής Κρίσης Αυθαιρέτων Κατασκευώνπρέπει να αναγράφονται τα ονοματεπώνυμα των μελών της, ώστε να είναι δυνατόν να ελεγχθεί από μέρους του δικαστηρίου αν η Επιτροπή συνεδρίασε υπό νόμιμη σύνθεση. Η αναγραφή του ονοματεπωνύμου των μελών της Επιτροπήςαναπληρώνεται από τις υπογραφές των μελών, οι οποίες έχουν τεθεί στην απόφαση, πρέπει όμως στην τελευταία αυτή περίπτωση οι υπογραφέςνα είναι ευανάγνωστες. Αν στην απόφαση δεν αναφέρονται τα ονοματεπώνυμα των μελών της Επιτροπής και οι υπογραφές τους είναι δυσανάγνωστες, η απόφαση είναι πλημμελής και ακυρωτέα (ΣτΕ 3352/1998, 4461/1997, 912/1996, 1747/1994, 1409/1987).

Κανονιστικές πράξεις:Ειδικά στις κανονιστικές πράξεις πρέπει πέραν των ανωτέρω στοιχείων να αναγράφεται επι ποινή ακυρότητας :

1.Ο εξουσιοδοτικός νόμος, χωρίς να είναι και απαραίτητο να αναγράφεται το εξουσιοδοτικό άρθρο.

2.  Η ΡΗΤΡΑ ΚΑΛΥΨΗΣ ΔΑΠΑΝΗΣ (Άρθρο 29 Α του Ν. 1558/1985,όπως προστέθηκε με το άρθρο 27 του Ν. 2081/1992 και όπως ισχύει μετά το άρθρο 1 παρ. 2 εδ. α΄ του Ν. 2469/1997 -και περιλήφθηκε ήδη ως άρθρο 90 στο ΠΔ 63/2005 «Κωδικοποίηση της νομοθεσίας για την Κυβέρνηση και τα κυβερνητικά όργανα»)Κάθε κανονιστική πράξη πρέπει πάντοτε να περιέχει μνεία των απαιτουμένων στις παραγράφους 2 ή 3 της ως άνω  διατάξεως, κατά περίπτωση, στοιχείων εάν δε, τα στοιχεία αυτά έχουν παραλειφθεί, η τυχόν δημοσιευθείσα, χωρίς την παράθεσή τους, κανονιστική πράξη είναι ανίσχυρη και ακυρωτέα (ΣτΕ Ολ 3668/2006, Ολ 3218/2003).

Το ανίσχυρο αυτό δεν ισχύει στην περίπτωση που: 1) στο μεν προοίμιο της κανονιστικής πράξεωςμνημονεύεται το άρθρο 29 Α του ν. 1558/1985 και  2) είναι πρόδηλο και πέραν πάσης αμφιβολίας, ως εκ της φύσεως και του περιεχομένου της πράξεως αυτής, ότι από το σύνολο των διατάξεών της δεν προκαλείται καμία δαπάνη (ΣτΕ 2796/2009, 1368/2008). 

ΕΙΔΙΚΟΤΕΡΑ ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΠΟΥ ΠΡΕΠΕΙ ΝΑ ΠΕΡΙΕΧΟΝΤΑΙ ΣΤΗ ΡΗΤΡΑ ΔΑΠΑΝΗΣ

(ΣτΕ 1901/2014 Ολομ. ΕΡΤ-ΝΕΡΙΤ):

1.Το μέγεθος της δαπάνης,

2.Τρόπος αντιμετωπίσεώς της για χρονικό διάστημα τουλάχιστον πέντε ετών,

3.Ο ειδικός φορέας του προϋπολογισμού και

4.Κωδικός αριθμός εξόδου-Κ.Α.Ε.-από την εγγεγραμμένη πίστωση των οποίων πρόκειται να καταβληθεί η σχετική δαπάνη.

Σε περίπτωση κατά την οποία τα στοιχεία αυτά έχουν παραλειφθεί, η δημοσιευθείσα χωρίς την παράθεσή τους κανονιστική πράξη είναι ανίσχυρη και ακυρωτέα. 

ΑΝΤΙΘΕΤΑ ΔΕΝ ΑΠΑΙΤΕΙΤΑΙ ΝΑ ΑΝΑΓΡΑΦΕΤΑΙ :

1.Ο συνυπολογισμός της πιθανολογούμενης απώλειας εσόδων (ΣτΕ 2612/2005).

2. Η αναγραφή της δαπάνης που ενδέχεται να προκύψει από τυχόν αξιώσεις προς αποζημίωση τυχόν θιγομένων από την εφαρμογή της κανονιστικής πράξης (ΣτΕ 216/2011).

3. Πρέπει όμως να υπάρχει  βεβαίωση ότι δεν προκαλείται δαπάνη κατά το άρθρο 29^Α του Ν 1599/85 . Η βεβαίωση αυτή ελέγχεται με το εάν  έρχεται σε αντίθεση με τα διδάγματα της κοινής πείρας ή με τα στοιχεία του φακέλου (Ολομ. ΣτΕ 3668/2006).

ΤΑ ΜΗ ΟΥΣΙΩΔΗ ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΤΩΝ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΩΝ ΠΡΑΞΕΩΝ

Πρόκειται για στοιχεία που αναγράφονται συνήθως στη διοικητική πράξη αλλά η τυχόν έλλειψη ή πλημμέλεια τους δεν επιφέρει ακυρότητα αυτής.

Α. Για τις ατομικές πράξεις (βλ. και άρθρο 45 παρ. 2 του ΠΔ 18/1989 και 63 παρ. 3 του ΚΔΔ)

1.Η Αναγραφή του αριθμού πρωτοκόλλου ή η έλλειψη σφραγίδας(ΣτΕ 229/13,2941/03,contra3051/84 και ΝΣΚ 148/14,140/13, για σφραγίδα 121/87).

2.ΕΝΗΜΕΡΩΣΗ ΓΙΑ ΕΝΔΙΚΟΦΑΝΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ :Η Διοίκηση υποχρεούται να γνωστοποιεί στο πρόσωπο, το οποίο αφορά η υποκείμενη σε ενδικοφανή προσφυγή πράξη, ότι κατά της πράξης αυτής προβλέπεται ενδικοφανής προσφυγή, την προθεσμία εντός της οποίας καθώς και το όργανο ενώπιον του οποίου πρέπει να ασκηθεί η προσφυγή αυτή. Η εν λόγω γνωστοποίηση πρέπει να γίνεται είτε με σχετική αναφορά στο σώμα της υποκείμενης σε ενδικοφανή προσφυγή εκτελεστή πράξη(βλ. και άρθρο 16 παρ. 1 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας που κυρώθηκε με τον Ν. 2690/1999),είτε με αναφορά στο έγγραφο κοινοποίησης της πράξης αυτής.

Αν όμως η Διοίκηση δεν ενημερώσει για τα θέματα αυτά, με τον ως άνω τρόπο, το ενδιαφερόμενο πρόσωπο, το οποίο αφορά η υποκείμενη σε ενδικοφανή προσφυγή εκτελεστή πράξη, η παράλειψη του προσώπου αυτού να ασκήσει ενδικοφανή προσφυγή κατ’ αυτής της πράξης δεν καθιστά απαράδεκτη την ασκούμενη από αυτό το πρόσωπο αίτηση ακύρωσης κατά της ως άνω πράξης (ΣτΕ 3625/2011, 1002, 2987, 2945/2010, 2318/2007, 2905, 3034/2006, 575/2005, 2282/2000, Ολ 2892/1993).

Αντίθετα δεν υπάρχει παρόμοια υποχρέωση της διοίκησης για την άσκηση ειδικής προσφυγής. Εξάλλου, το οφειλόμενο στη μη τήρηση ή μη προσήκουσα τήρηση της ενδικοφανούς διαδικασίας απαράδεκτο του ενδίκου βοηθήματος αίρεται σε κάθε περίπτωση μη τήρησης από τη Διοίκηση της ως άνω διαδικαστικής υποχρέωσής της, χωρίς να ερευνάται από το Δικαστήριο το ζήτημα εάν ο ενδιαφερόμενος έχει άλλως πως λάβει γνώση της υποχρέωσης άσκησης ενδικοφανούς προσφυγής και των όρων άσκησής της (ΣτΕ 690/2013, 1159/2012, 2945/2010, 1515/2006, 2712, 3465/2005).

Στην περίπτωση που ο αιτών επιλέξει, παρά ταύτα [δηλαδή παρά την έλλειψη ενημέρωσης ή τη μη προσήκουσα ενημέρωση], να ασκήσει την ενδικοφανή προσφυγή, εκτός της προθεσμίας που προβλέπουν οι διατάξεις για την άσκηση αυτής αλλά πάντως εντός ευλόγου χρόνου, αίρεται το εκπρόθεσμο της άσκησης της προσφυγής αυτής, η δε προσφυγή αυτή πρέπει να λογισθεί από το όργανο το οποίο επιλαμβάνεται αυτής ως εμπροθέσμως ασκηθείσα και η υπόθεση να εξεταστεί στην ουσία της (ΣτΕ 586/2012, 1463/2010).

Η ΣτΕ Ολ 1316/2001 δέχθηκε ότι εάν ο διοικούμενος άσκησε λόγω κακής πληροφόρησης από την διοίκηση ενδικοφανή προσφυγή ενώ ο νόμος δεν την προέβλεπε τότε  επέρχονται όλες οι δικονομικές συνέπειες της ενδικοφανούς προσφυγής και κυρίως δεν τρέχει η προθεσμία του ενδίκου βοηθήματος, αφού η ‘άσκηση εκπρόθεσμης ενδικοφανούς προσφυγής συνεπάγεται κατά κανόνα και εκπρόθεσμη άσκηση του ενδίκου βοηθήματος.

Η  ΣτΕ Ολ 876/2013, ειδικά για τα δημόσια έργα εξαρτά την υποχρέωση ενημέρωσης που υπέχει η Διοίκηση από το είδος της διάταξης που προβλέπει την ενδικοφανή προσφυγή. Αν η προσφυγή αυτή προβλέπεται σε διαδικαστική διάταξη, υφίσταται υποχρέωση ενημέρωσης του διοικουμένου. Αντίθετα, τέτοια υποχρέωση δεν υφίσταται εάν η ενδικοφανής προσφυγή προβλέπεται ειδικά σε δικονομική διάταξη ως προϋπόθεση του παραδεκτού του ενδίκου βοηθήματος που η διάταξη αυτή ρυθμίζει, όπως στο Νόμο περί δημοσίων έργων (α.12 Ν 1418/84).Υποχρέωση ενημέρωσης δεν υφίσταται επίσης για την άσκηση προδικαστικής (ενδικοφανούς)  προσφυγής κατά τη διαδικασία της προσωρινής δικαστικής προστασίας του Ν. 2522/1997 και ήδη του Ν. 3886/2010 (ΣτΕ ΕΑ 1338/2009, 1402/2008, 517/2007, 474/2004, 389/2003).

3. Εφαρμοστές διατάξεις που αποτελούν το νόμιμο έρεισμα:η μη αναγραφή  δεν επάγεται ακυρότητα της διοικητικής πράξης (άρθρο 16 παρ. 1 εδ. δ΄ του ΚΔΔιαδ, ΣτΕ 208/2012, 885/2011).Αντίθετα στις κανονιστικές, όπως προείπαμε, πρέπει επι ποινή ακυρότητας  να αναγράφεται ο εξουσιοδοτικός Νόμος χωρίς όμως και ειδικότερη αναφορά του εξουσιοδοτικού άρθρου (ΣτΕ 691-692/13 Ολομ).

Αντιστρόφως, η επίκληση από λάθος στη διοικητική πράξη μη εφαρμοστέας διάταξης δεν συνεπάγεται πλημμέλεια της πράξης (ΣτΕ 2674/2007).

Η ΙΣΧΥΣ ΤΗΣ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗΣ ΠΡΑΞΗΣ

Η τυπική ισχύς καταρχήν ταυτίζεται με την ουσιαστική. Το άρθρο 103 του ΕισΝΑΚ δεν εφαρμόζεται στις  δημοσιευτέες διοικητικές πράξεις και ειδικότερα στις κανονιστικές που αποτελούν ουσιαστικό νόμο από την επομένη ημέρα της δημοσίευσης τους.Συνακόλουθα εάν οι κανονιστικές πράξεις δεν ορίζουν χρόνο έναρξης της ουσιαστικής ισχύος τους  εφαρμόζονται αμέσως από την ίδια  ημέρα  της δημοσιεύσεως τους, και όχι 10 ημέρες μετά (vacatio legis) όπως ορίζεται στο εν λόγω άρθρο που γίνεται δεκτό ότι αφορά μόνο  τους τυπικούς νόμους (ΣτΕ 2031/09,390/1951). Όμως εάν την ίδια ημέρα δημοσιευτούν στο ΦΕΚ ταυτόχρονα δυο τυπικοί νόμοι (το αυτό πρέπει να δεχθούμε και για τις κανονιστικές πράξεις) με αντίθετο περιεχόμενο, τότε δεν τίθεται θέμα ποιος νόμος είναι νεότερος του  άλλου , ακόμη και εάν  ο ένας  έχει νεότερο αριθμό, ούτε ασκεί επιρροή το γεγονός ότι για τον ένα νόμο η εφαρμογή του ορίζεται σε μεταγενέστερο διάστημα , διότι απλώς έτσι αναβάλλονται οι έννομες συνέπειες του, αλλά κρίσιμο είναι ποιος είναι ειδικός σε σχέση με τον άλλο  (ΣτΕ 2224/09).

Η ΤΕΛΕΙΩΣΗ ΤΗΣ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗΣ ΠΡΑΞΗΣ

Η ατομική διοικητική πράξη τελειούται με την υπογραφή του οργάνου που την εξέδωσε και τη χρονολόγησή της (άρθρο 18 παρ. 1 ΚΔΔιαδ, ΣτΕ 2670/2010, 3275/2009).Αν όμως ο νόμος προβλέπει και δημοσίευση τότε με την δημοσίευση. Δεν χωρεί ανάκληση διοικητικής πράξης η οποία δεν έχει  τελειωθεί λόγω μη δημοσίευσής της (ΣτΕ 523/1987). Εφόσον μια πράξη είναι δημοσιευτέα στην ΕτΚ, δημοσιευτέα είναι και η πράξη που την ανακαλεί ή την ακυρώνει (ΣτΕ 3800/1987).

Δημοσίευση είναι η εκ του νόμου προβλεπόμενη απευθυντέα διαδικαστική ενέργεια γένεσης με ανάρτηση της διοικητικής πράξης κατά τρόπο ώστε να παρέχεται  εφεξής η πρόσβαση και η πλήρης γνώση της σε κάθε ενδιαφερόμενο.

Εάν προβλέπουν περισσότεροι παράλληλα ισχύοντες νόμοι ή και ο ίδιος ο νόμος την δημοσίευση της πράξης σε διαφορετικά μέσα τότε θα πρέπει βάσει ερμηνείας να ανευρεθεί ο ειδικότερος (ουσιώδης) τύπος δημοσίευσης, ο οποίος και πρέπει επί ποινή ανυποστάτου να τηρηθεί. 

Πριν από την υπογραφή ή την δημοσίευση η πράξη είναι ανυπόστατη και τυχόν κοινοποίησή της σε αποδέκτη δεν ασκεί καμία επιρροή. Το διοικητικό όργανο που εκδίδει τη δημοσιευτέα πράξη πρέπει να είναι αρμόδιο για την έκδοσή της όχι μόνον κατά τον χρόνο της υπογραφής, αλλά και κατά τον χρόνο της δημοσίευσής της (ΣτΕ 735/1970). Σχέδιο πράξης που δεν φέρει υπογραφή συναρμοδίου Υπουργού ουδέποτε ετελειώθη ως διοικητική πράξη, δηλαδή δεν έχει υπόσταση διοικητικής πράξης και απαραδέκτως προσβάλλεται με αίτηση ακύρωσης (ΣτΕ 3619/2004). Ενδέχεται όμως να κριθεί ότι, για λόγους ασφαλείας δικαίου και προστασίας των συναλλαγών, πράξη που δεν φέρει την αναγκαία για τη νόμιμη τελείωσή της υπογραφή οργάνου της Διοίκησης πρέπει να ακυρωθεί, ώστε να αποφευχθεί η τυχόν εφαρμογή της (ΣτΕ 1219/2011).

Ματαίωση της τελείωσης λόγω δηλωθείσης αντίθετης βούλησης του ενδιαφερομένου.

Κατά γενική αρχή του διοικητικού δικαίου, η οποία διέπει τη διαδικασία έκδοσης των διοικητικών πράξεων, όταν για τη δημιουργία, τροποποίηση ή κατάργηση έννομης σχέσης απαιτείται, κατά νόμο, ως αναγκαίος όρος η σχετική δήλωση βούλησης του ενδιαφερομένου ιδιώτη, η δηλωθείσα βούληση μπορεί να ανακληθεί εκ μέρους του ιδιώτη ελευθέρως, οπότε, ελλείποντος του αναγκαίου αυτού όρου, ματαιώνεται η πρόοδος της διαδικασίας τελείωσης της διοικητικής πράξης, είτε γενικώς, είτε μόνον έναντι του ανακαλέσαντος τη δήλωση βούλησης, εάν στη σχετική διαδικασία μετέχουν και άλλοι ιδιώτες. Εφόσον όμως ανακλήθηκε η σχετική δήλωση βούλησης, ο ιδιώτης δεν δικαιούται να επανέλθει ανακαλών την δήλωση περί ανάκλησης, παρά μόνον υπό τους όρους και τις διατυπώσεις που απαιτούνται για την υποβολή νέας δήλωσης από τη σχετική για το οικείο θέμα νομοθεσία, δεδομένου ότι η διαδικασία ματαιώθηκε ήδη οριστικά ως προς αυτόν με την ανάκληση της αρχικής δήλωσής του (ΣτΕ 4707/1996, 272/1986).

ΑΝΑΠΟΜΠΗ ΠΡΙΝ ΤΗΝ ΤΕΛΕΙΩΣΗ:Κατά  γενική αρχή του διοικητικού δικαίου το όργανο που έχει αποφασιστική αρμοδιότητα έχει την ευχέρεια πριν από την τελείωση της διοικητικής διαδικασίας να αναπέμψει την υπόθεση στο γνωμοδοτικό όργανο, το οποίο μπορεί να μεταβάλει την αρχική γνωμοδότησή του ακόμη και με διαφορετική εκτίμηση των αυτών πραγματικών περιστατικών (ΣτΕ 975/1966, 3004/1971,2379/1976, 736/1997). Η πιο πάνω ευχέρεια καθίσταται υποχρέωση όταν η αναπομπή υπαγορεύεται από συνταγματικές διατάξεις όπως από την  ανάγκη προστασίας της πολιτιστικής κληρονομιάς ή του περιβάλλοντος .

Η ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΤΩΝ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΩΝ ΠΡΑΞΕΩΝ

Η δημοσίευση των κανονιστικών διαταγμάτων επιβάλλεται από το άρθρο 35 του Συντάγματος , ενώ κατά την πάγια νομολογία του ΣτΕ από τα άρθρα 35 και 42 του Σ. απορρέει συνταγματικής περιωπής Γενική Αρχή που επιβάλλει την δημοσίευση και  των κανονιστικών πράξεων ( ΣτΕ 1127/10, Ολομ.4109/99) και μάλιστα κατά πλήρες περιεχόμενο (ΣτΕ 71/03). Ειδικώς, όμως, για τις λοιπές, πέραν των προεδρικών διαταγμάτων, κανονιστικού περιεχομένου διοικητικές πράξεις, ο νομοθέτης μπορεί να καθορίσει γενικό ή ειδικούς, κατά περίπτωση, τρόπους δημοσίευσης με άλλο πρόσφορο μέσο, που προσιδιάζει στο αντικείμενο και το χαρακτήρα της επιχειρούμενης ρύθμισης (ΣτΕ Ολ 4108 – 9/1999, σκέψη 6, ΣτΕ 1287/2008, σκέψη 4, 2817/2006, σκέψη 5, 3322/2005, σκέψη 5).

Οι κανονιστικές πράξεις που δεν έχουν δημοσιευθεί είναι ανυπόστατες και, επομένως, δεν παράγουν έννομες συνέπειες, όμως, ως εκ της φύσεως και του περιεχομένου τους, αλλά και για λόγους ασφαλείας του δικαίου είναι εν πάση περιπτώσει ακυρωτέες προς αποφυγή του ενδεχομένου της εφαρμογής τους στο μέλλον (ΣτΕ Ολ 87/2011, 1609/2012, 1080/2013. ΣτΕ 2242/2013: η απόφαση του νομάρχη περί οριοθέτησης κοίτης, η οποία εμπροθέσμως προσβάλλεται για τον αυτεπαγγέλτως εξεταζόμενο λόγο ότι δεν δημοσιεύθηκε και, συνεπώς, δεν έλαβε νόμιμη υπόσταση, πρέπει, για λόγους ασφαλείας δικαίου, να ακυρωθεί, αφού, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, έτυχε εφαρμογής, ενόψει του ότι η διοίκηση την υπέλαβε ως ισχύουσα κατά την έκδοση της 1573/14.8.2002 απόφασης του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας Κρήτης).

Με την ΣτΕ 87/11 Ολομ. έγινε μεταστροφή της νομολογίας και πλέον η ανυπόστατη  ακυρώνεται για λόγους ασφάλειας δικαίου ανεξάρτητα από το εάν η διοίκηση την εφάρμοσε. Με την παλαιότερη νομολογίαη αίτηση ακυρώσεως απορρίπτετο διότι εστρέφετο κατά ανυποστάτου πράξεως λόγω μη δημοσίευσης εκτός και εάν η διοίκηση τη είχε ήδη εφαρμόσει. Σε κάθε περίπτωση η διοίκηση έχει την δυνατότητα να έως την εκδίκαση της αιτήσεως ακυρώσεως να καταστήσει υποστατή την πράξη δημοσιεύοντας την οπότε και η αίτηση ακυρώσεως εφόσον αμιγώς στρέφεται κατ΄αυτής θα πρέπει να απορριφθεί.

Δημοσίευση κατά πλήρες περιεχόμενο

Μόνο η δημοσίευση, κατά το πλήρες περιεχόμενο, των κανονιστικών αποφάσεων τους προσδίδει νόμιμη υπόσταση (ΣτΕ 33/2009, 256/2007, 3/2006, 1788/2004, 2200/2003, 4, 3195/2000, 187/1998, ΣτΕ Ολ 3136/1989). Δεν αρκεί δημοσίευση με παραπομπή σε άλλη πράξη που δημοσιεύθηκε στην ΕτΚ (ΣτΕ 1871, 1872/1986).

  Εξαίρεση από την υποχρέωση δημοσίευσης

Κατά το άρθρο 8 παρ. 1 στοιχ. α΄ του Ν. 3469/2006, δεν δημοσιεύονται στην ΕτΚ οι κανονιστικές πράξεις που αφορούν την οργάνωση, τη διάρθρωση, τη σύνθεση, τη διάταξη, τον εφοδιασμό και τον εξοπλισμό των Ενόπλων Δυνάμεων, καθώς και κάθε άλλη πράξη της οποίας η δημοσίευση προκαλεί βλάβη στην εθνική άμυνα της Χώρας. Οι πράξεις αυτές γνωστοποιούνται μόνο στις αρμόδιες υπηρεσίες και τους κατά νόμο αποδέκτες αυτών, σύμφωνα με όσα ορίζουν ειδικές διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας.Έχει κριθεί (ΣτΕ Ολ 2124/1977, 4250/1980, 3136/1989, 5037/1995, 2582/1999) ότι δεν αντίκειται στο Σύνταγμα η μη δημοσίευση στη ΕτΚ αποφάσεων, με τις οποίες καθορίζεται η οργανική σύνθεση των Ενόπλων Δυνάμεων (βλ. και άρθρο 13 στοιχ. γ΄ του Συντάγματος).

ΕΙΔΙΚΟΙ ΤΡΟΠΟΙ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗΣ

Α) Οι κανονιστικού χαρακτήρα πράξεις των δημοτικών και κοινοτικών αρχών.

Οι πράξεις αυτές :

1.τοιχοκολλώνται σε ειδικό πίνακα του δημοτικού ή κοινοτικού καταστήματος, που είναι προορισμένος για το σκοπό αυτόν. (ΣτΕ 698, 3756/2012, 633/2011)

2.Η τοιχοκόλληση βεβαιώνεται με τη σύνταξη αποδεικτικού ενώπιον δύο μαρτύρων.

3.Περίληψη των πράξεων αυτών δημοσιεύεται σε μία ημερήσια ή εβδομαδιαία τοπική εφημερίδα, αν εκδίδεται, άλλως σε εφημερίδα που εκ δίδεται στην ευρύτερη νομαρχιακή αυτοδιοίκηση ή περιφέρεια και περιλαμβάνει τα κύρια και ουσιώδη στοιχεία της κανονιστικής πράξης. Κατά τα λοιπά, ισχύουν οι διατάξεις του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα, όπως αυτός ισχύει κάθε φορά (ΣτΕ 3667/10)

Για τις ατομικές  πράξεις των δημοτικών και κοινοτικών συμβουλίων που είναι επίσης δημοσιευτέες στο δημοτικό κατάστημα, αρκεί να δημοσιευθεί η περίληψή τους. Και εδώ η δημοσίευση της περίληψης  αποτελεί συστατικό στοιχείο της νόμιμης υπόστασης αυτών (ΣτΕ 2422/2011, 1627/2010 και, υπό το κράτος των προηγούμενων δημοτικών και κοινοτικών κωδίκων, ΣτΕ 378/2008, 181/1998 7μ., 3008/1996, 3378/1995, βλ. και ΣΕ 82/1987).

ΕΙΔΙΚΑ ΟΙ ΚΑΝΟΝΙΣΤΙΚΕΣ ΠΡΑΞΕΙΣ ΕΠΙΒΟΛΗΣ ΔΗΜΟΤΙΚΩΝ ΤΕΛΩΝ :

Όταν πρόκειται για επιβολή δημοτικών τελών τότε υπερισχύει το αρθ.66 του βδ 24/20.10.58 ως ειδικότερο και δεν έχει εφαρμογή ο ΔΚΚ (ΣτΕ 1127/10) Έτσι δεν απαιτείται στα δημοτικά τέλη η δημοσίευση σε τοπική εφημερίδα  αλλά αρκεί η τοιχοκόλληση , παρουσία δυο μαρτύρων και η σύνταξη του αποδεικτικού. (ΣτΕ 517/13).

 Συνεπώςβάσει του άρθρου 66 του β.δ 24.9/20-10-1958 οι κανονιστικές αποφάσεις  δημοτικών και κοινοτικών συμβουλίων  περί επιβολής τελών τοιχοκολλούνται ολόκληρες στο δημοτικό ή κοινοτικό  κατάστημα συντασσομένου  πρακτικού τοιχοκολλήσεως που συνυπογράφεται από δυο μάρτυρες και από την επομένη της τοιχοκολλήσεως συνάγεται αμάχητο τεκμήριο γνώσεως , ενώ η περαιτέρω προβλεπόμενη στο ίδιο άρθρο δημοσίευση της περίληψης της απόφασης σε μία ημερήσια εφημερίδα του δήμου δεν ασκεί καμία επιρροή στο υποστατό της τοιχοκολληθείσης αποφάσεως αλλά απλώς είναι ένα πρόσθετο μέσο δημοσιότητας (ΣτΕ 375/07).

Προσοχή : Το αποδεικτικό θα πρέπει να αναφέρει ότι έγινε τοιχοκόλλησηόλης της πράξης και όχι της περίληψης , άλλως η πράξη λογίζεται μη δημοσιευτέα και άρα είναι ανυπόστατη.

Οι κανονιστικές πράξεις των Νομαρχών ως οργάνων αποκέντρωσης, ήτοι  πριν τον Ν. 3469/06 αποκτούσαν νόμιμη υπόσταση με τη δημοσίευσή της κατά τις διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1 στοιχ. β΄ και 3 παρ. 1 του ν. 301/1976 (Α΄ 91), δηλαδή με καταχώριση κεκυρωμένου αντιγράφου τους σε ειδικό βιβλίο ή φάκελο, τηρούμενο στην αρμόδια υπηρεσία της οικείας νομαρχιακής αυτοδιοικήσεως και προσιτό στο κοινό, και με δημοσίευση σε μία τουλάχιστον εφημερίδα της έδρας ή της περιφέρειας του νομού.

Β) Οι πίνακες προακτέων ή μεταθετέων δημοσίων υπαλλήλων ή υπαλλήλων νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου που συντάσσονται σύμφωνα με την κείμενη νομοθεσία. Οι πράξεις αυτές ανακοινώνονται στις αρμόδιες υπηρεσίες με σχετικές εγκυκλίους και τίθενται υπόψη των ενδιαφερομένων με τοιχοκόλληση σε εμφανές μέρος εντός του χώρου των υπηρεσιών αυτών ή στο κεντρικό κατάστημα της οικείας υπηρεσίας. Η τοιχοκόλληση βεβαιώνεται με τη σύνταξη σχετικού πρακτικού.(ΣτΕ 3349/2012, Ολ 4108-9/1999).

3.Η πράξη περί καθορισμού αιγιαλού ή παραλίας.

Ο καθορισμός της οριογραμμής του αιγιαλού και της παραλίας γίνεται επί διαγράμματος από την οικεία Επιτροπή η οποία συντάσσει σχετική έκθεση. Η έκθεση και το διάγραμμα που την συνοδεύει επικυρώνονται από τα αρμόδια όργανα, απαιτείται δημοσίευση στην ΕτΚ τόσο της έκθεσης της επιτροπής, όσο και του διαγράμματος οριοθέτησης.

Η πράξη δηλαδή περί καθορισμού αιγιαλού ή παραλίας ολοκληρώνεται και λαμβάνει νόμιμη υπόσταση από και δια της δημοσίευσής της, μαζί με το διάγραμμα στο οποίο παραπέμπει και την έκθεση της οικείας Επιτροπής, στην ΕτΚ (ΣΕ 3644/71, 696/1972, 193/1978, 3966/1978, 3706/1982, 3762/1985, 4341/1986, 4563/1987, 3147/1992, 2446/2002, 3910/2010 επτ., 2274/2011).

4.Η απόφαση κήρυξης αναγκαστικής απαλλοτρίωσης.

Κατά το άρθρο 1 παρ. 4 του Ν. 2882/2001, «Κώδικας Αναγκαστικών Απαλλοτριώσεων Ακινήτων», «[ό]λες οι … αποφάσεις κήρυξης αναγκαστικής απαλλοτρίωσης δημοσιεύονται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. Η απαλλοτρίωση θεωρείται ότι κηρύχθηκε από τη δημοσίευση αυτή.».

Σημειώνεται, πάντως, ότι το ζήτημα της δημοσίευσης απόφασης, με την οποία κηρύσσεται αναγκαστική απαλλοτρίωση υπέρ ΟΤΑ πρώτου βαθμού διέπεται από την ρυθμίζουσα τούτο ειδικώς διάταξη του άρθρου 211-213 του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα και όχι από τον Κώδικα Απαλλοτριώσεων, σύμφωνα με το άρθρο 29 παρ. 9 του εν λόγω Κώδικα, το οποίο ορίζει ότι «[ο]ι αναγκαστικές απαλλοτριώσεις που επιβάλλονται : α) … β) υπέρ Ο.Τ.Α. Α΄ και Β΄ βαθμού γ) … κηρύσσονται σύμφωνα με τις ειδικές διατάξεις που ισχύουν για τις απαλλοτριώσεις αυτές. Για τα μη ρυθμιζόμενα από τις παραπάνω ειδικές διατάξεις ζητήματα εφαρμόζονται συμπληρωματικώς οι διατάξεις του παρόντος κώδικα» (πρβλ. ΣτΕ 2486-7/2006, 952/2008).Προβλέπεται  γνώμη  της οικείας υπηρεσίας της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης και δημοσιεύεται εντός αποκλειστικής προθεσμίας 10 ημερών από την έκδοση της σε μια τοπική εφημερίδα και κοινοποιείται στον καθού.

5. Σχέδια πόλεων

Τα σχέδια πόλεων άρθρα 1 και 2 του ν. δ/τος της 17-7/16-8-1923) ή οι πολεοδομικές μελέτες (άρθρο 6 του ν. 1337/ 1983) κατά το μέρος που οριοθετούν μια περιοχή ως οικιστική, τους οικοδομήσιμους, τους κοινόχρηστους και τους κοινωφελείς χώρους, αποτελούν ατομικές διοικητικές πράξεις γενικού περιεχομένου, οι οποίες πρέπει, κατά το Σύνταγμα, να δημοσιεύονται, μαζί με τα διαγράμματά τους, στην ΕτΚ (ΣτΕ Ολ 3979/2009, Ολ 488/1991).  Πρόκειται για τροποποίηση του σχεδίου με σκοπό την νέα χάραξη της ρυμοτομικής γραμμής. Πάντα πρέπει να έχουν την μορφή Προεδρικού διατάγματος εκτός εάν είναι όλως εντοπισμένα (ΣτΕ 3661/05 Ολομ).

Οι ρυθμίσεις αυτές, καθώς και οι κηρυσσόμενες δυνάμει αυτών, κατά τα άρθρα 30 και επ. του ν.δ/τος της 17-7/ 16.8.1923, απαλλοτριώσεις, έχουν σοβαρές επιπτώσεις σε συνταγματικώς προστατευόμενα δικαιώματα, και ιδίως στο ατομικό δικαίωμα της ιδιοκτησίας, αλλά και στο περιβάλλον.

Παράλληλα αποτελούν  προϋπόθεση για την θέσπιση κανόνων δικαίου, δηλαδή των όρων δόμησης και χρήσης των ενταγμένων στα σχέδια αυτά οικοπέδων, έχουν ως βάση την χάραξη των ρυμοτομικών και οικοδομικών γραμμών στα διαγράμματα, τα οποία συνοδεύουν τις σχετικές διοικητικές πράξεις, που γίνονται κατανοητές μόνο με την παραπομπή στα διαγράμματα αυτά. Συνεπώς, τα ανωτέρω διαγράμματα αποτελούν ουσιώδες στοιχείο των προαναφερθεισών γενικών ατομικών διοικητικών πράξεων, και, ως εκ τούτου, για να αποκτήσουν νόμιμη υπόσταση οι πράξεις αυτές, πρέπει, κατά το Σύνταγμα, να συνδημοσιεύονται με αυτές και τα οικεία διαγράμματα έστω και σε φωτοσμίκρυνση, όπως ορίζει το άρθρο 1 του ν.δ. 3879/1958. Εν όψει δε του ότι αυτός είναι ο μόνος πρόσφορος, κατά το Σύνταγμα, τρόπος δημοσιότητας, οι διατάξεις της παραγρ. 7 του άρθρου 22 του Ν. 1735/1987 και της υπ’ αριθ. 4δ/15883/1903/8.2.1988 κανονιστικής υπουργικής απόφασης, οι οποίες προβλέπουν διάφορο, μη πρόσφορο, τρόπο δημοσιότητας, δεν συμπορεύονται προς το Σύνταγμα και είναι ανίσχυρες (ΣτΕ 1925/2008, Ολ 488/1991, 2982/1991, 2557/1993 , 1807/1995 , 1075/ 1996 , 4232/1997, 1222/2004, 3960/2006).

Θα πρέπει να προσεχθεί ότιγια την προσβολή της πράξης καθορισμού οριογραμμής αιγιαλού, την όλως εντοπισμένη τροποποίηση του ρυμοτομικού σχεδίου και τις πράξεις αναδάσωσης, την απαλλοτρίωση, η προθεσμία της προσβολής τους με αίτηση ακύρωσης από θιγόμενους ιδιοκτήτες , αρχίζει να τρέχει από την επομένη πλήρους γνώσης ή κοινοποίησης της πράξης δεδομένου ότι δεν επιβάλλεται από το Νόμο διαδικασία δημοσιότητας ή πρόσκληση των ενδιαφερομένων προς συμμετοχή στην διαδικασία εκδ΄σοεως τους (ΣτΕ 134/13,2531/05,5358/95,4254/14,1599/14).

5. Έγκριση περιβαλλοντικών όρων:Οι διατυπώσεις δημοσιότητας που προβλέπονται στη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 της 37111/2021/26.9.2003 απόφασης των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών, Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, ΠΕΧΩΔΕ (δημοσίευση σχετικής ανακοίνωσης στον τοπικό τύπο και ανάρτηση στον πίνακα ανακοινώσεων της οικείας Νομαρχίας) δεν θεσπίζονται ως συστατικός τύπος για την τελείωση των πράξεων της Διοίκησης με τις οποίες εγκρίνονται περιβαλλοντικοί όροι, αλλά αποσκοπούν απλώς στη γνωστοποίηση των πράξεων αυτών, που έχουν τον χαρακτήρα ατομικής διοικητικής πράξης, με τρόπο ώστε να επιτυγχάνεται η ενημέρωση του ευρύτερου δυνατού κύκλου πολιτών και φορέων εκπροσώπησής τους. Η παράλειψη, επομένως, των παραπάνω διατυπώσεων δεν ασκεί επίδραση στην υπόσταση των πράξεων έγκρισης περιβαλλοντικών όρων ως εκτελεστών διοικητικών πράξεων (ΣτΕ 293/2009, 1164/2004, 2669/2001, 2310/2000, Ολ 4498/1998).

6.ΑΝΑΚΛΗΣΗ ΑΔΕΙΑΣ ΣΥΣΤΑΣΗΣ ΑΝΩΝΥΜΟΥ ΕΤΑΙΡΕΙΑΣ

 Η απόφαση της Διοικήσεως, με την οποία ανακαλείται η άδεια συστάσεως ανωνύμου εταιρείας, υπόκειται σε δημοσιότητα, συνισταμένη :

1) αφ’ ενός μεν στην καταχώριση της αποφάσεως αυτής στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών και

2) αφ’ ετέρου δε στην δημοσίευση σχετικής με την καταχώριση ανακοινώσεως στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως.

Ο μεν πρώτος τύπος δημοσιότητος, δηλαδή η καταχώριση στο ως άνω Μητρώο, έχει συστατικό χαρακτήρα, υπό την έννοια ότι i) πράξη ανακλήσεως αδείας συστάσεως ανωνύμου εταιρείας, που δεν έχει καταχωρισθεί στο Μητρώο, στερείται νομίμου υποστάσεως και ii) τα αποτελέσματα μιας τέτοιας πράξεως, ήτοι η λύση της εταιρείας, επέρχονται με την καταχώρισή της στο Μητρώο και μόνον.

Ο δε δεύτερος τύπος, δηλαδή η δημοσίευση στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεώς, δεν είναι συστατικός, αλλά έχει απλώς δηλωτικό-βεβαιωτικό χαρακτήρα, η μη τήρησή του δε έχει ως συνέπεια η εταιρεία να μην μπορεί να αντιτάξει στους καλοπίστους τρίτους την μη δημοσιευθείσα πράξη (βλ. ΣτΕ 29/2010, ΣτΕ 154/2004, 1770/2005, πρβλ. ΑΠ 393/1998, 1204/2000)»]˙ ΣτΕ 4/2000, 3378/1995, 2109/1991, Ολ 2999/1988, 4082, 3811/1987). 

Η ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΟ ΔΙΑΔΙΚΤΥΟ

Ήδη με το νόμο 3861/10 (α.2§4) ,εισάγεται  ως γενικός κανόνας η δημοσιότητα των διοικητικών πράξεων αλλά και των λοιπών πράξεων της διοίκησης στο διαδίκτυο.Η ανάρτηση αυτή δεν υποκαθιστά τη δημοσίευση της πράξης και δεν επιδρά στο υποστατό της αλλά η μη δημοσίευση τους εμποδίζει την διοίκηση να τις εκτελέσει( ΕΑ 620/11). Επομένως, οι διατάξεις του Ν. 3861/2010 δεν θίγουν τις διατάξεις του Ν. 3469/2006 όσον αφορά τη δημοσίευση των κανονιστικών πράξεων στην ΕτΚ (βλ.την εισηγητική έκθεση του ν. 3861/2010) (ΣτΕ 2252/2013,1080/13). Εξ΄άλλου η ανάρτηση στο διαδίκτυο δεν αποτελεί συστατικό στοιχείο αυτών ( Στε 915/2014).

Ο λόγος περί έλλειψης δημοσίευσης λαμβάνεται αυτεπαγγέλτως υπόψη. Έτσι πχ η προσβαλλόμενη κανονιστική πράξη (απόφαση του Διοικητή του Ιδρύματος Κοινωνικών Ασφαλίσεων- Ενιαίου Ταμείου Ασφάλισης Μισθωτών (ΙΚΑ-ΕΤΑΜ), με την οποία ανεστάλη η λειτουργία του Παραρτήματος ΙΚΑ-ΕΤΑΜ Χαλκηδόνος του Νομού Θεσσαλονίκης) που έχει μεν αναρτηθεί στο διαδίκτυο, δεν έχει όμως δημοσιευθεί στην ΕτΚ  είναι ακυρωτέα για λόγο που εξετάζεται αυτεπάγγελτα (ΣτΕ 1082/2013,Γ΄τμ.).

 Πρέπει επίσης να γίνει δεκτό ότι η ανάρτηση στο διαδίκτυο βάσει του νόμου αυτού δεν μπορεί από μόνη της να δημιουργήσει τεκμήριο γνώσης  εκτός εάν συνδυαστεί με άλλα περιστατικά  (βλ. παρακάτω για την υπόθεση Καμβύσης κατά Ελλάδος) έτσι ώστε αναμφίβολα να μπορεί να προσδιοριστεί στην απόφαση η ακριβής ημέρα της έναρξης της πλήρους γνώσεως από τον αιτούντα.

Με το άρθρο 230  παρ.2 του ν.3852/10 «Καλλικράτης» προβλέπεται η ανάρτηση στο διαδίκτυο της αποφάσεως του Ελεγκτή Νομιμότητας των ΟΤΑ ως τρόπος δημοσιότητας αλλά παράλληλα και η τοιχοκόλληση στο δημοτικό ή περιφερειακό κατάστημα παρουσία δυο μαρτύρων.

Αναδρομική κύρωση με νόμο ανυπόστατης κανονιστικής πράξης λόγω μη δημοσίευσης

Από τα άρθρα 42 παρ. 1 και 35 παρ. 1 του Συντάγματος είπαμε τοι απορρέει Γενική, ότι για την τελείωση των τυπικών νόμων, των προεδρικών διαταγμάτων, αλλά και των λοιπών κανονιστικού χαρακτήρα διοικητικών πράξεων, απαιτείται η δημοσίευσή τους, ως συστατικό στοιχείο του κύρους τους. Σε αρμονία με τη συνταγματική αυτή επιταγή, προβλέπεται με τα άρθρα 1 και 2 του Ν. 301/1976 ότι οι κανονιστικού χαρακτήρα πράξεις των Υπουργών ή Υφυπουργών και οποιουδήποτε άλλου οργάνου της Διοίκησης δημοσιεύονται στην ΕτΚ, εκτός αν με ειδική διάταξη νόμου προβλέπεται δημόσια γνωστοποίηση με άλλο πρόσφορο μέσο (ΣτΕ Ολ 3189/2006, Ολ 4109/1999, Ολ 3136/1989, Ολ 2998/1998).

Συνεπώς, διάταξη νόμου που επιχειρεί να προσδώσει αναδρομικά κύρος σε κανονιστική υπουργική απόφαση που είναι ανυπόστατη, λόγω μη δημοσίευσής της στην ΕτΚ, είναι αντίθετη προς τις προαναφερθείσες συνταγματικές διατάξεις και, άρα, ανίσχυρη, μη θιγομένης, πάντως, της ισχύος της για το μέλλον. Λόγω δε του ανισχύρου της νομοθετικής ρύθμισης, που επιχειρεί, μη επιτρεπτώς, να προσδώσει αναδρομικώς κύρος σε ανυπόστατη ουσιαστική κανονιστική ρύθμιση, καθίστανται επίσης ανίσχυρες και οι ερειδόμενες επ’ αυτής ρυθμίσεις του νόμου, που προβλέπουν παραγραφή των αξιώσεων, καθώς και κατάργηση των εκκρεμών σχετικών δικών (ΣτΕ 920/2011, Ολ 3189/2006).

Οι νέες εξουσίες του ακυρωτικού δικαστή

Είδαμε ότι η μη δημοσίευση είναι παράβαση τύπου που μπορεί να διορθωθεί εκ των υστέρων και έως την συζήτηση της αιτήσεως ακυρώσεως.

Με το άρθρο 50 §3 όπως τροποποιήθηκε  με το Ν. 4274/13 ο ακυρωτικός δικαστής αποκτά νέες εξουσίες. Έτσι βάσει της περιπτώσεως 50§3α  εφόσον προσβάλλεται ευθέως πράξη με λόγο την μη δημοσίευση της και εφόσον η διοίκηση δεν διόρθωσε την παράβαση εως την πρώτη συζήτηση τότε κατά την απόλυτη κρίση του ακυρωτικού Δικαστηρίου μπορεί εφόσον κρίνει : α) τη φύση της πλημμέλειας , β) την επίδραση της στο περιεχόμενο της πράξης και γ) η ακύρωση δεν είναι αναγκαία για την αποκατάσταση της νομιμότητας και την διασφάλιση του δικαιώματος δικαστικής προστασίας , να μην ακυρώσει την πράξη αλλά  εκδώσει  απόφαση που οριστικά θα διαπιστώνει την παράβαση και παράλληλα σε άλλο μη οριστικό σκέλος της ίδιας απόφασης(προδικαστική) θα ζητά από την διοίκηση να προβεί σε  δημοσίευση. Εάν η διοίκηση προβεί στην πλήρη δημοσίευση η παράβαση καλύπτεται(ΣτΕ 3937/2014).

Εάν προσβάλλεται ατομική πράξη που στηρίζεται σε μη δημοσιευτέα ή μη πλήρως δημοσιευτέα κανονιστική τότε εφαρμογή μπορεί να έχει και το άρθρο 50§3γ του πδ 18/89.

ΟΙ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΕΣ ΣΥΝΕΠΕΙΕΣ ΤΗΣ ΠΑΡΑΒΑΣΗΣ ΤΩΝ ΚΑΝΟΝΩΝ ΤΗΣ ΔΗΜΟΣΙΟΤΗΤΑΣ

1.Απαραδέκτως προσβάλλεται διοικητική πράξη πριν από την κατά νόμο δημοσίευσή της, σε περίπτωση όμως που η δημοσίευση ακολουθήσει μέχρι τη συζήτηση της αίτησης ακύρωσης, το ανωτέρω απαράδεκτο θεραπεύεται (Βλ. ΣτΕΟλ 2562/2004, ΣτΕ 1677/2013).

2. Αντίθετα εάν προσβάλλεται ατομική πράξη λόγω του ότι στηρίζεται σε κανονιστική πράξη που όμως δεν δημοσιεύθηκε , δεν ασκεί επιρροή στη δίκη κατά της ατομικής η μεταγενέστερη δημοσίευσης της κανονιστικής (Αρχή νομιμότητας των διοικητικών πράξεων κατά το χρόνο εκδόσεως τους).

3. Προθεσμία :Καταρχήν δεν τίθεται θέμα προθεσμίας άσκησης αίτησης ακύρωσης κατά ανυπόστατης πράξης λόγω μη δημοσίευσης. Εφόσον η προσβαλλόμενη απόφαση είναι ανυπόστατη, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι κινήθηκε με οποιονδήποτε τρόπο για τους αιτούντες η προθεσμία για την άσκηση κατ’ αυτής αίτησης ακύρωσης (ΣτΕ 2242/2013,1808/12, 1219/2011, 1627/2010, 20/2009, 2103/2006, 2759/2003, 859/1997, 3327/1991).

Το έννομο συμφέρον πρέπει να είναι διαρκές από την έκδοση της πράξης και επι ανυποστάτου (Στ 4563/12,Β΄7μ, αντίθετη η παρ.1808/12, από την άσκηση και μετά). Αυτό διότι ο χρόνος του εννόμου συμφέροντος προηγείται του ελέγχου του υποστατού. Έτσι είναι απαράδεκτη η αίτηση ακύρωσης ΝΠ που δεν υπήρχε κατά το χρόνο «έκδοσης» της ανυπόστατης πράξης (μειοψ).

4.Ημερομηνία κυκλοφορίας και Προθεσμία Ενδίκου Βοηθήματος:

Όταν η ημερομηνία του φύλλου της ΕτΚ δεν συμπίπτει με την πραγματική κυκλοφορία του, η ημερομηνία πραγματικής κυκλοφορίας [δηλαδή η ημέρα κατά την οποία έγινε δυνατή η ελεύθερη διάθεση αντιτύπων του φύλλου σε κάθε ενδιαφερόμενο, η πραγματική δυνατότητα διάθεσης του οικείου Φ.Ε.Κ. στο κοινό] στο οποίο δημοσιεύθηκε η διοικητική πράξη κινεί, κατά πάγια νομολογία, την προθεσμία της αίτησης ακύρωσης κατά της πράξης αυτής (ΣτΕ 2594/2013, 350, 3060/2011, 1356/2010, Ολ 3973/2009, 1849/1990, Ολ 2081/1987). Άλλωστε, ο Ν. 3469/2006 προβλέπει ρητά (άρθρο 13 παρ. 3) ότι, για τον καθορισμό των προθεσμιών οι οποίες τάσσονται από την κείμενη νομοθεσία για την άσκηση δικαιώματος, κρίσιμη ημερομηνία θεωρείται η ημερομηνία της πραγματικής κυκλοφορίας του φύλλου της ΕτΚ. Η ημερομηνία πραγματικής κυκλοφορίας του φύλλου συνάγεται από βεβαίωση που χορηγείται από τον Ειδικό Γραμματέα του Εθνικού Τυπογραφείου (άρθρο 13 παρ. 3 του Ν. 3469/2006), εκτός εάν προκύπτει ότι ο ενδιαφερόμενος έλαβε σε χρόνο προγενέστερο της πραγματικής κυκλοφορίας κυρωμένο φωτοαντίγραφο του θεωρημένου και εγκεκριμένου δοκιμίου, κατά τα προβλεπόμενα στην παράγραφο 2 του άρθρου 13 του Ν. 3469/2006 (ΣτΕ 854/2013, 3626/2010). Δεν αρκεί η νομική ευχέρεια γνώσης του περιεχομένου του οικείου φύλλου, με την αναζήτηση αυτού ή του δοκιμίου σε τηρούμενο φάκελο, εφ όσον η πραγματική  κυκλοφορία του φύλλου και η συνακόλουθη δυνατότητα ελεύθερης διαθέσεώς του σε κάθε ενδιαφερόμενο γίνεται, πάντως, σε μεταγενέστερο χρόνο (ΣτΕ Ολ 2527/2003).

4.Διόρθωση γραφικών ή λογιστικών σφαλμάτων (άρθρο 18 παρ. 4 ΚΔΔιαδ):

Η διόρθωση εσφαλμένης δημοσίευσης διοικητικής πράξης στο ΦΕΚ περιορίζεται μόνο στην απάλειψη γραφικών ή λογιστικών σφαλμάτων και αποκλείεται η προσθήκη νέων στοιχείων στην πράξη με τον τύπο της διόρθωσης σφαλμάτων. Η τροποποίηση ή και κατάργηση κανονιστικής πράξης με τον τύπο της “διόρθωσης σφαλμάτων”, χωρίς να συντρέχει περίπτωση διόρθωσης σφάλματος, καθιστά την πράξη μη νόμιμη (ΣτΕ 33/2009).

Η ΚΟΙΝΟΠΟΙΗΣΗ ΤΗΣ ΑΤΟΜΙΚΗΣ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗΣ ΠΡΑΞΗΣ

(α.19 ΚΔΔσιας).

Κοινοποίηση είναι η νομότυπη γνωστοποίηση της όλης ατομικής πράξης. Για το  πρόσωπο το οποίο αφορά και όχι σε τρίτους, συνεπάγεται την δικονομική συνέπεια της έναρξης της προθεσμίας προσβολής της τόσο με τις διοικητικών τυπικές προσφυγές,  όσο και των ενδίκων βοηθημάτων της αίτησης ακύρωσης ή της προσφυγής(ΣτΕ 3061/2011, 1199, 3966/2009, 3179/2006). Ο ΚΔΔσιας δεν διακρίνει μεταξύ ευμενών και δυσμενών πράξεων.

Η παράλειψη κοινοποίησης της ατομικής διοικητικής πράξης στο πρόσωπο το οποίο αφορά ή τυχόν ελαττώματά της δεν θίγουν το υποστατό της πράξης (ΣτΕ 2626/1986, Ολ 2160/1998) ούτε επάγονται, κατ’αρχήν, ακυρότητα της πράξης (ΣτΕ 2662/2004, 2343/1990), αλλά επηρεάζουν μόνο την έναρξη της προθεσμίας προσβολής της (ΣτΕ 1624/1986).

Επομένως, η κοινοποίηση αποτελεί μέσο δημοσιότητας της πράξης, ακριβέστερα μέσο γνωστοποίησης του περιεχόμενου της, και όχι συστατικό στοιχείο αυτής. 

Αφορά, ειδικότερα, την αντιταξιμότητα (opposabilité) της πράξης έναντι του αποδέκτη της στον οποίο επιβάλλει υποχρεώσεις (βλ. ΣτΕ Ολ 602/2003, όπου η μειοψηφία αναφέρει ότι η μη κοινοποιηθείσα πράξη δεν είναι «αντιτάξιμη» στον καλόπιστο διοικούμενο). Κατά συνέπεια, παράλειψη της κοινοποίησης ή τυχόν ελαττώματά της δεν θίγουν το υποστατό της πράξης. Περαιτέρω, ελάττωμα περί την κοινοποίηση δεν βλάπτει, κατ’ αρχήν, το κύρος της πράξης όπως συνάγεται από πάγια νομολογία του ΣτΕ (Ολ 231/1937).

Βλ. ειδικά ΣτΕ Ολ 2160/1998: ενόψει της αρχής ότι η διοικητική πράξη τελειούται με την έκδοσή της, η δε κοινοποίησή της, που έπεται της τελείωσης αυτής, δεν είναι στοιχείο του υποστατού της, ώστε να επηρεάζει το κύρος της, αλλ’ απλό μέσο γνωστοποίησής της, η αποκλειστική προθεσμία των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 152 του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα μέσα στην οποία ο Νομάρχης οφείλει να ασκήσει τον έλεγχο νομιμότητος επί των πράξεων των δημοτικών και κοινοτικών συμβουλίων αφορά την έκδοση της πράξης του, όχι όμως και την κατά την παράγραφο 3 κοινοποίηση της πράξης αυτής στον οικείο ΟΤΑ και σ’εκείνον που είχε ασκήσει την προσφυγή, ούτε τη δημοσίευσή της προς γνώση παντός ενδιαφερομένου (έκτοτε πάγια νομολογία: ΣτΕ 2809/1999, 2390/2004).

Διευκρινίζεται ότι ως «κύρος» της πράξης νοείται η νομιμότητά της: Βλ. συναφώς ΣτΕ 560/1998 στην οποία γίνεται διάκριση μεταξύ ισχύος και κύρους της πράξης:«η χορηγουμένη, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 52 του πρ.δ/τος 18/89 περί ΣτΕ, αναστολή αναφέρεται μόνο στην εντεύθεν αδυναμία εκτελέσεως της προσβαλλομένης πράξεως διά της διοικητικής οδού, δεν αφορά δε ούτε την ισχύ της πράξεως αυτής, η οποία εξακολουθεί να παράγει τα έννομα αποτελέσματά της μη αποβαλλομένη από την ισχύουσα έννομη τάξη, ούτε και το κύρος της, διότι η διοικητική πράξη περιβάλλεται, μέχρι την κρίση του αρμοδίου δικαστηρίου, από το τεκμήριο της νομιμότητας».

Ενδιαφέρουσα συναφώς είναι η νομολογία για την έναρξη της προθεσμίας άσκησης αντιρρήσεων (που αποτελούν ενδικοφανή προσφυγή) ενώπιον των Επιτροπών Επίλυσης Δασικών Αμφισβητήσεων, κατά την οποία το γεγονός πουκινεί την προθεσμία άσκησης αντιρρήσεων κατά πράξης χαρακτηρισμού που εκδόθηκε αυτεπαγγέλτως ή κατόπιν αίτησης τρίτου είναι, για τον επικαλούμενο ιδιοκτησιακά δικαιώματα στη χαρακτηρισθείσα έκταση η κοινοποίηση της πράξης σ’αυτόν ή ή εκ μέρους του πλήρης γνώση του περιεχομένου της και όχι η τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας των πράξεων χαρακτηρισμού (ΣτΕ 4304/2010, 2829/2012, 4064/2012).

Οι ουσιαστικές συνέπειες της κοινοποίησης:

Α) Κατ΄εξαίρεση η κοινοποίηση επιφέρει ουιαστικές συνέπειες (εκτελεστότητα) όταν ειδική διάταξη προβλέπει ότι αποτελεί το χρονικό σημείο επέλευσης των εννόμων συνεπειών, της εκτελεστότητας της πράξης: π.χ. το άρθρο 104 του Υπαλληλικού Κώδικα (Ν. 3528/2007) προβλέπει την έναρξη της δυνητικής αργίας από την κοινοποίηση της σχετικής πράξης, το άρθρο 156 παρ. 2 του ιδίου κώδικα ορίζει ότι η πράξη απόλυσης δημοσίου υπαλληλου κατ’αρχήν επιφέρει τα αποτελέσματά της από την κοινοποίησή της στον υπάλληλο.

Β) Ανάκληση ευμενούς πράξης εντός της πενταετίας (εύλογος χρόνος)  αλλά κοινοποίηση της σε χρόνο μεταγενέστερο  στον καλόπιστο διοικούμενο (ανάκληση ιθαγένειας) :

 Η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας με την απόφαση ΣτΕ Ολ 602/2003, Πλειοψηφία: H κοινοποίηση δεν είναι συστατικό στοιχείο της πράξης. Η έλλειψή της συνεπάγεται ότι η πράξη δεν παράγει τα έννομα αποτελέσματά της έναντι εκείνου τον οποίον αφορά. Είναι ακυρωτέαη πράξη που κοινοποιήθηκε μετά την πάροδο του εύλογου χρόνου εντός του οποίου εκδόθηκε.

Μείζων μειοψηφία: Η παράλειψη κοινοποίησης της δυσμενούς ανακλητικής πράξης έχει ως αποτέλεσμα να μην είναι η πράξη αυτή αντιτάξιμη για τον καλόπιστο διοικούμενο και για όσο χρόνο παραλείπεται η κοινοποίηση

Ελάσσων μειοψηφία: η μη κοινοποίηση της πράξης, πέραν της επιρροής της στην κίνηση της προθεσμίας άσκησης αίτησης ακύρωσης, καθιστά την πράξη αυτή μη αντιτάξιμη έναντι του ενδιαφερομένου ως προς τις έννομες συνέπειες που σχετίζονται με τη συμμόρφωση προς αυτήν.

ΠΩΣ ΓΙΝΕΤΑΙ Η ΚΟΙΝΟΠΟΙΗΣΗ

Με κάθε πρόσφορο τρόπο. Πρόσφορος είναι ο τρόπος που αποδεικνύεται αμέσως και πέραν πάσης αμφιβολίας η πλήρης γνώση της πράξης από τον ενδιαφερόμενο(ΣτΕ 1768/13). Καταρχήν πρέπει να είναι γραπτός και ενυπόγραφος από τον αποδέκτη. Η εγκυρότητα της κοινοποίησης ερευνάται αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο διότι άπτεται της προθεσμίας ασκήσεως του ενδίκου βοηθήματος (ΣτΕ 978/09,609/90).Τοι βάρος απόδειξης της πρόσφορης κοινοποίησης το φέρει η διοίκηση. Η πλημμελής διαδικαστικά  κοινοποίηση ενδεχομένως όμως να γεννά θέμα πλήρους γνώσεως της πράξεως. Συνεπώς αν κατ’ άρθρο 66 ΚΔΔ η άκυρη επίδοση στον υπόχρεο της καταλογιστικής πράξεως δεν δύναται να αποτελέσει αρχή αποδείξεως πλήρους γνώσεως της πράξεως αυτής από εκείνον και, επομένως, από την εν λόγω άκυρη επίδοση δεν αρχίζει η προθεσμία για την άσκηση προσφυγής από τον υπόχρεο, ούτε επιτρέπεται η ταμειακή βεβαίωση καταλογισθείσης φορολογικής επιβαρύνσεως σε βάρος του. Το επιδοτήριο πρέπει να αναγράφει το όνομα και την ιδιότητα του επιδίδοντος αλλά προς αποφυγή τυπολατρίας μπορεί να αναπληρωθεί, κατ΄ανέλεγκτη αναιρετικά κρίση από τα στοιχεία του φακέλου. Η έλλειψη δεν μπορεί να αναπληρωθεί από άλλα στοιχεία (ΣτΕ 989/16 , Στ΄ 7μ επικυρώνει παρ. 1875/15, Στ’ ).

Με το α.25 του Ν.3979/2011 προβλέπεται γνωστοποίηση με ηλεκτρονικό τρόπο (e-mail) βλ. ΝΣΚ 443/12 πχ εκκαθαριστικό εφορίας. Το άρθρο25§2 προβλέπει μαχητό τεκμήριο πλήρους γνώσης εάν παρέλθουν 10 πλήρεις ημερολογιακές ημέρες από την ηλεκτρονική γνωστοποίησή . Το τεκμήριο αυτό είναι όμως προβληματικό υπο το φως της νομολογίας του ΕΕΔΑ στην υπόθεση Καμβύσης κατά Ελλάδας και Τσιρώνης κατά Ελλάδας που απαιτεί αναμφισβήτητη πλήρη γνώση της πράξης .

Η κοινοποίηση πρέπει να γίνεται στον ίδιο τον αποδέκτη και όχι σε τρίτους (ΣτΕ 3061/11,3966/09). Σε απουσία του μπορεί να γίνει η επίδοση σε σύνοικο εφόσον τηρηθούν οι σχετικοί δικονομικοί τύποι (ΣτΕ 1712/77). Από την πράξη επίδοσης πρέπει να αποδεικνύεται ο τόπος που έγινε η επίδοση άλλως είναι άκυρη (ΣτΕ 235/05,609/90). Γλώσσα αρκεί η Ελληνική και εφόσον δεν προβλέπεται από ειδική διάταξη δεν απαιτείται να γίνεται στην γλώσσα του αλλοδαπού ή να αναγράφεται ότι υπήρχε διερμηνέας. Το σχετικό βάρος απόδειξης ότι δεν γνώριζε την ελληνική γλώσσα το φέρει ο αλλοδαπός (ΣτΕ 1459/091592/12).

Περιπτωσιολογία πρόσφορων τρόπων:

1.Με έκθεση επιδόσεως και τήρηση των δικονομικών διατάξεων.

2. Με συστημένη επιστολή. Στο σχετικό φάκελο  απόδειξη των ΕΛΤΑ με υπογραφή του παραλήπτη και αναγραφή του αποστολέα, σφραγίδα με ημερομηνία παραλαβής και αριθμό πρωτοκόλλου (ΣτΕ 3601/05,1715/90).

3. Με τηλεομοιοτυπία (α.14 Ν2672/98). Θα πρέπει να έχει δώσει συγκατάθεση ο αποδέκτης. Έχει αναπτυχθεί νομολογία στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Αρκεί να σταλεί στον αριθμό τηλεφώνου της προσφοράς και να προκύπτει η ταυτότητα του αποσταλλέντος εγγράφου ( ΕΑ 1218/16).

Ειδικοί τρόποι κοινοποίησης :

Δεν αρκεί η πρόσφορος τρόπος όταν  η ειδική νομοθεσία προβλέπει ειδικό τρόπο κοινοποίησης .

1. Οι επιδόσεις των φορολογικών πράξεων γίνονται κατά τον ΚΔΔ,

2. Οι επιδόσεις του ΙΚΑ γίνονται κατά τον Ν.1846/59 και τον οργανισμού , ήτοι με συστημένη επιστολή εφόσον είναι αρνητικές πράξεις.

3.Οι επιδόσεις των καταλογιστικών δημοσιονομικών πράξεων γίνονται κατά το πδ 1225/81.

4.Από τις διατάξεις του Ν. 703/1977 συνάγεται ότι, για να είναι νόμιμη η επιβολή προστίμου του άρθρου 25 παρ. 2 περ. α του νόμου αυτού για καθυστέρηση παροχής πληροφοριών προς την Επιτροπή Ανταγωνισμού, απαιτείται να έχει προηγουμένως συνταχθεί και επιδοθεί νομίμως το αντίστοιχο έγγραφο, με το οποίο, κατά την παράγραφο 1 του ίδιου άρθρου, καλείται ο υπόχρεος να παράσχει τις πληροφορίες. Η κλήση αυτή για την παροχή πληροφοριών πρέπει να απευθύνεται στα υπόχρεα προς τούτο πρόσωπα (άρθρα 25 παρ.1 και 30 Ν. 703/1977), συνιστά δε, ως εκ της φύσεως και των συνεπειών της, «κλήτευση», κατά την έννοια του άρθρου 34 του πιο πάνω νόμου, κοινοποιούμενη, σύμφωνα με το εν λόγω άρθρο, κατά τις περί επιδόσεων διατάξεις τού Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας. Δεν έχουν στην περίπτωση αυτή εφαρμογή, προεχόντως λόγω τού ειδικού χαρακτήρα των πιο πάνω ρυθμίσεων, οι γενικές περί κοινοποιήσεων και διακινήσεως εγγράφων της Διοικήσεως διατάξεις των άρθρων 19 τού Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας και 14 του Ν. 2672/1998 (ΣτΕ 2015/2009).

Αν δεν υπάρχουν ειδικές διατάξεις , ήτοι συμπληρωματικά εφαρμόζεται το άρθρο 19 παρ. 2 του ΚΔΔιαδ εφαρμόζεται σε συνδυασμό προς το άρθρο 14 του Ν. 2672/1998, το οποίο ρυθμίζει την κατόπιν τηρήσεως των υπ’αυτού τασσομένωντύπων διακίνηση εγγράφων μεταξύ των υπηρεσιών του Δημοσίου ή μεταξύ αυτών και των ενδιαφερομένων φυσικών ή νπιδ και ενώσεων προσώπων με τηλεομοιοτυπία και ηλεκτρονικό ταχυδρομείο (ΣτΕ ΕΑ 642/2004, 594/2003, 207/2002).

ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ- ΑΠΟΔΕΚΤΗΣ ΚΑΙ ΤΡΙΤΟΙ

Στις κανονιστικές πράξεις,  τις ατομικές γενικού περιεχομένου  και  τις δημοσιευτέες ατομικές διοικητικές πράξεις αναφορικά όμως μόνο για τους μη κατονομαζόμενους τρίτους, η προθεσμία της αιτήσεως ακυρώσεως (ή της προσφυγής)  άρχεται από την επομένη της δημοσιεύσεως (άρθρο 46 πδ 18/89). Αντίθετα στην ατομική διοικ. πράξη για τον κατονομαζόμενο η προθεσμία αρχίζει από την επομένη της κοινοποίησης  ή ,εφόσον προηγηθεί, της πλήρους γνώσης του περιεχομένου της πράξης (18 και 19 ΚΔΔσιας) πχ η απόφαση αναδάσωσης πρέπει να κοινοποιηθεί στους φερόμενους ιδιοκτήτες των θιγομένων ακινήτων και δεν αρκεί η δημοσίευσή της (ΣτΕ 1656/08).

Η νομολογία έχει δημιουργήσει κάποια κριτήρια πλήρους γνώσεως για τον ενδιαφερόμενο :

Στις οικοδομικές άδειες δεν αρκεί μόνο η έναρξη των οικοδομικών εργασιών αλλά απαιτείται και πλήρης γνώση του περιεχομένου της οικοδομικής άδειας η οποία μπορεί κατά τεκμήριο να συναχθεί από τον συνδυασμό του εύλογου ενδιαφέροντος του αιτούντος  λόγω της γειτνιάσεως με το ακίνητο σε συνδυασμό με την μακροχρόνια απραξία του (ΣτΕ 2065/07).

Η άσκηση απλής ή ειδικής προσφυγής προ πάσης επιδόσεως της πράξης.

Η εν γένει στάση του αιτούντος όπως η έγγραφη διαμαρτυρία του για την πράξη ή η ευθυγράμμιση με το περιεχόμενο της ή εν γένει η ιδιότητα του σε σχέση με την πράξη ώστε να του δημιουργεί εύλογο ενδιαφέρον σε συνδυασμό με την άπρακτη πάροδο μεγάλου χρόνου το μήκος του οποίου κρίνει το  κατ΄ελευθέρα κρίση του Δικαστήριο.

Πάντως η άκυρη επίδοση ειδικά στο φορολογικό και όπου αλλού η νομοθεσία απαιτεί επίδοση δεν μπορεί να δημιουργήσει τεκμήριο γνώσης (ΣτΕ 989/16, 7μ).

ΤΕΧΝΙΚΗ ΕΡΕΥΝΑΣ ΤΟΥ ΕΜΠΡΟΘΕΣΜΟΥ ΚΑΙ ΤΟΥ ΤΕΚΜΗΡΙΟΥ  ΓΝΩΣΕΩΣ

1) Πρώτα, ερευνάται αν προκύπτει η διενέργεια κοινοποίησης από τα στοιχεία του φακέλου.

2) Αν η κοινοποίηση έλαβε χώρα μετά την πάροδο μεγάλου χρονικού διαστήματος από την έκδοση της πράξης, τότε εξετάζεται μήπως τυχόν ο αιτών έλαβε πλήρη γνώση της πράξης πριν την κοινοποίηση. Απαιτείται να έχουμε πλήρη βεβαιότητα γνώσης όλου του περιεχομένου της απόφασης από συγκεκριμένα στοιχεία του φακέλου. ΠΑΡΑΔΕΙΓΜΑ : ΣτΕ 271/2008  έγινε δεκτό ότι οι αιτούντες έλαβαν πλήρη γνώση της υπουργικής απόφασης περί ακύρωσης της οικοδομικής τους άδειας, το αργότερο, όταν τους κοινοποιήθηκε η διαταγή διακοπής των οικοδομικών εργασιών λόγω της προηγούμενης ακύρωσης της οικοδομικής άδειας. Για τον λόγο αυτόν, η κοινοποίηση της υπουργικής απόφασης περί ακύρωσης της οικοδομικής άδειας που έλαβε χώρα ένα έτος μετά τη διαταγή διακοπής των εργασιών, δεν επέδρασε στην έναρξη της εξηκονθήμερης προθεσμίας.

Β) Στην περίπτωση, κατά την οποίαν η ατομική πράξη δεν κοινοποιήθηκε, τότε το Συμβούλιο της Επικρατείας εξετάζει πρώτα αν η πράξη δημοσιεύτηκε ή δημοσιοποιήθηκε και σε περίπτωση καταφατικής απάντησης αν από τη δημοσίευση ή τη δημοσιοποίηση και σε συνδυασμό με άλλα πραγματικά περιστατικά μπορεί να συναχθεί η πλήρης γνώση του αιτούντος  .

ΠΑΡΑΔΕΙΓΜΑ: απόφαση ΣτΕ 426/2009  κρίθηκε ότι αιτών είχε λάβει κατά τεκμήριο πλήρη γνώση του τελικού πίνακα δικαιούχων άδειας πωλητή λαϊκής αγοράς σε χρόνο προγενέστερο των εξήντα ημερών από την άσκηση της αιτήσεως ακυρώσεως. Το τεκμήριο στηρίχθηκε στην πάροδο εννέα μηνών από την έκδοση της προσβαλλόμενης απόφασης του Υφυπουργού Ανάπτυξης, η οποία θα εκδιδόταν εντός μηνιαίας προθεσμίας από την υποβολή της ένστασης κατά του πρώτου πίνακα δικαιούχων από τον αιτούντα, σε συνδυασμό με το εύλογο ενδιαφέρον του αιτούντος για την τύχη της ενστάσεώς του και την ευρεία δημοσιότητα που έλαβαν με την ανάρτησή τους στα γραφεία του Ταμείου Λαϊκών Αγορών οι επικυρωθέντες με την απόφαση αυτή τελικοί πίνακες δικαιούχων

Γ) Στις ατομικές πράξεις που δεν έχουν κοινοποιηθεί ή δημοσιευθεί, τεκμήριο για την πλήρη γνώση της προσβαλλόμενης πράξης, χωρίς να απαιτείται κανένα άλλο στοιχείο του φακέλου, συνιστά η υποβολή ένστασης  , η άσκηση διοικητικής προσφυγής  ή η άσκηση άλλης αίτησης ακυρώσεως, από το δικόγραφο της οποίας παραιτήθηκε ο αιτών, κατά της ίδιας της προσβαλλόμενης πράξης . Το ίδιο, όμως, δεν ισχύει όταν η ένσταση ή η διοικητική προσφυγή ή η αίτηση ακύρωσης στρέφεται κατά προγενέστερης πράξης στα πλαίσια σύνθετης διοικητικής ενέργειας . Στη περίπτωση αυτή επί σύνθετης με την άσκηση της ένστασης κατά ενδιάμεσης πράξης απλώς στοιχειοθετείται το εύλογο ενδιαφέρον του αιτούντος να παρακολουθεί την έκβαση της υπόθεσης, από το οποίο σεσυνδυασμό με άλλα στοιχεία, όπως είναι συνήθως η πάροδος μεγάλου χρονικού διαστήματος, μπορεί να συναχθεί γνώση της προσβαλλόμενης πράξης .

Ε) Στις περιπτώσεις που το χρονικό διάστημα που μεσολάβησε από την έκδοση της προσβαλλόμενης πράξης έως την άσκηση της αίτησης ακύρωσης κινείται στα πλαίσια του έτους και δεν υπάρχουν συγκεκριμένα στοιχεία που να οδηγούν με βεβαιότητα στη συναγωγή του τεκμηρίου γνώσης, δηλ. από τα στοιχεία του φακέλου δεν προκύπτει κοινοποίηση της προσβαλλομένης πράξεως ούτε τεκμαίρεται γνώση αυτής σε χρόνο απώτερο των 60 ημερών από την άσκηση της αιτήσεως ακυρώσεως, τεκμαίρεται ότι η αίτηση ασκείται εμπρόθεσμα.

Δ) Ο παράγων χρόνος σε ελάχιστες περιπτώσεις στηρίζει μόνος του χωρίς τη συνδρομή άλλων πραγματικών περιστατικών την πλήρη γνώση του αιτούντος. Μόνο όταν έχουν μεσολαβήσει πολλά έτη από την έκδοση της πράξης και εφόσον ο αιτών δεν εισφέρει στοιχεία που να δικαιολογούν την άγνοια της προσβαλλόμενης πράξης παρά την πάροδο του χρόνου, συνάγεται τεκμήριο γνώσης. ΠΑΡΑΔΕΙΓΜΑ :ΣτΕ 17/2009  το δικαστήριο στήριξε το τεκμήριο γνώσης του αιτούντος στην πάροδο 17 ετών από την έκδοση της προσβαλλόμενης υπουργικής απόφασης κήρυξης αρχαιολογικού χώρου και στο εύλογο ενδιαφέρον των αιτούντων εν γένει.

Η ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΑ ΤΩΝ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΩΝ ΠΡΑΞΕΩΝ

(α.17 ΚΔΔσιας).

1. Πηγές της υποχρέωσης αιτιολογίας των διοικητικών πράξεων

Αιτιολογία είναι, γενικά, η αναφορά των κανόνων δικαίου που ρυθμίζουν την έκδοση της διοικητικής πράξης και της ερμηνείας τους, της διαπίστωσης ότι συντρέχουν οι πραγματικές και νομικές καταστάσεις ενόψει των οποίων επιβάλλεται ή επιτρέπεται η έκδοση της πράξης κατ’ εφαρμογή των κανόνων αυτών, τη διαπίστωση της συνδρομής και την εκτίμηση των σχετικών πραγματικών περιστατικών, καθώς και των σκέψεων του διοικητικού οργάνου που οδήγησαν στην έκδοση ή την άρνηση της έκδοσης της διοικητικής πράξης.

Ρητή συνταγματική κατοχύρωση της υποχρέωσης για αιτιολογία των διοικητικών πράξεων δεν προβλέπεται. Ειδικές διατάξεις είναι το άρθρο 10 παρ. 1 του Συντάγματος, που υποχρεώνει τις αρχές νααπαντούν αιτιολογημέναστις αιτήσεις των πολιτών, διατύπωση από την οποία δεν μπορεί να συναχθεί, ωστόσο, γενικός κανόνας, και το άρθρο 11 παρ. 2 που προβλέπει την απαγόρευση των υπαίθριων συναθροίσεων με αιτιολογημένη απόφαση της αστυνομικής αρχής.

Ως συνταγματικό έρεισμα της υποχρέωσης για αιτιολογία αξιοποιείται συνήθως η αρχή του κράτους δικαίου, που κατοχυρώνεται στο άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος και ως ειδικότερη πτυχή της η αρχή της νομιμότητας, από τις οποίες απορρέει η αρχή της φανερής δράσης της διοίκησης και της διαφάνειας, ενώ γίνεται σύνδεση με το δικαίωμα δικαστικής προστασίας και προηγούμενης ακρόασης (άρθρο 20 του Συντάγματος), με την αρχή της αξιοκρατίας και σπανιότερα με την αρχή του σεβασμού της ανθρώπινης αξιοπρέπειας (άρθρο 2 παρ. 1 του Συντάγματος) . Ειδικά για την  επιλογή διευθυντών σχολικών συμβούλων με μυστική ψηφοφορία  βλ. ΣτΕ 865/2015

Με την αιτιολόγηση της αναφερθείσας κρίσεως σύμφωνα με τα στοιχεία του φακέλου αφενός εξασφαλίζονται οι προϋποθέσεις αμερόληπτης και αξιοκρατικής κρίσεως και αφετέρου καθίσταται γνωστή στους υποψήφιους και ελέγξιμη από τον ακυρωτικό δικαστή, εν όψει του κατά το άρθρο 20 παράγραφος 1 του Συντάγματος δικαιώματος παροχής έννομης προστασίας και του άρθρου 95 παράγραφος 1 εδάφιο α΄ του Συντάγματος περί κατοχυρώσεως της αιτήσεως ακυρώσεως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, η αξιολόγηση των υποψηφίων κατά την σχετική διαδικασία (ΣτΕ 2162/2014, 3766/2012 επταμελής, 148/2011 επταμελής, 3052, 3058/2009 Ολομέλεια κ.ά.).

Σε ενωσιακό επίπεδο, η υποχρέωση της διοίκησης για αιτιολογία των πράξεών της κατοχυρώνεται στο άρθρο 41 παρ. 1 περ. γ’ του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων, στο πλαίσιο του δικαιώματος χρηστής διοίκησης, επιτυγχάνοντας, μ’ αυτόν τον τρόπο, τη σύνδεση της εν λόγω υποχρέωσης με τα δικαιώματα άμυνας του διοικουμένου και ιδίως με το δικαίωμα προηγούμενης ακρόασης. Την αιτιολογία όλων των πράξεων των θεσμικών οργάνων της Ένωσης προβλέπει και το άρθρο 296 ΣΛΕΕ (πρώην άρθρο 253 ΕΚ).

Το ΣτΕ είχε αναγνωρίσει από τα πρώτα χρόνια της λειτουργίας του (ήδη με την απόφαση ΣτΕ 59/1930), την υποχρέωση αιτιολόγησης των διοικητικών πράξεων διαπλάθοντας σταδιακά την κατασκευή των «εκ φύσεως αιτιολογητέων πράξεων», στις οποίες περιλαμβάνονταν κυρίωςοι δυσμενείς πράξειςκαιοι πράξεις διακριτικής ευχέρειας.

Β.1. Οι αιτιολογητέες πράξεις:Είναι οι ατομικές πράξεις που ρητά ορίζεται στο Νόμο ως αιτιολογητέες ή εκ της φύσεως τους απαιτείται αιτιολογία.

Η αιτιολογία απαιτείται να περιέχεται στο σώμα της πράξης μόνο όταν τούτο προβλέπεται ρητά στον νόμο (ΣτΕ 1390/2014) . Στην αντίθετη περίπτωση, που είναι και η συνηθέστερη, η αιτιολογία αρκεί να περιέχεται στον φάκελο που συνοδεύει την πράξη (ΣτΕ 208/2012,  4027/2004). Πάντως, και στις περιπτώσεις πράξεων αιτιολογητέων στο σώμα τους, γίνεται δεκτό ότι η αιτιολογία μπορεί να συμπληρώνεται από τα στοιχεία του φακέλου (ΣτΕ 1286/2009, 3875/2008, 2705/2006, 2126/2000), όχι όμως να αναπληρώνεται εξ ολοκλήρου από αυτά (ΣτΕ 1776/1956, 107/1945).

Εκ του νόμου αιτιολογητέες πράξεις

1.Διαδικασίες επιλογής σε θέσης του στενού ή του ευρύτερου δημόσιου τομέα (νομοθεσία περί ΑΣΕΠ, ΣτΕ 2480/2010, 1000/2010, 1111/2005, επιλογή ιατρών του ΕΣΥ, ΣτΕ 133/2003, 1773/2000, επιλογή μελών ΔΕΠ, ΣτΕ 2655/2012, 1578/2010, 2287/2000, 3056/1997, επιλογή δικηγόρων ΝΠΔΔ, ΣτΕ 3756/2010, 2603/2009, 1253/2008

2. Υπηρεσιακές μεταβολές υπαλλήλων (κρίσεις για προαγωγή στους ανώτατους βαθμούς αξιωματικών, ΣτΕ 345/2011, 1907/2006, ευδοκίμως τερματίσαντες ΣτΕ 156/2011, 644/2006)

3.Περιορισμοί στην ιδιοκτησία (κήρυξη κτιρίου διατηρητέου, ΣτΕ 3027/2001, 3631/2000, άδεια ανέγερσης κτίσματος από αρχαιολογική άποψη, ΣτΕ 2661/2000, κήρυξη ακινήτων απαλλοτριωτέων, ΣτΕ 1410/2002, 3315/1999, εξαίρεση από την κατεδάφιση, ΣτΕ 1111/1991)

4. Μη αποδοχή από το αποφασίζον όργανο της θετικής σύμφωνης γνώμης ή της πρότασης και απόκλιση από την απλή γνώμη, άρθρο 20 παρ. 2 ΚΔΔιαδ.

Μη αιτιολογητέες εκ του νόμου

1.Επιλογή ανώτατων διοικητικών υπαλλήλων (άρθρο 83 παρ. 5 του πρώην Υπαλληλικού Κώδικα, Ν 2683/1999:«Αιτιολογία απαιτείται μόνο στην περίπτωση κατάδηλης υπεροχής υποψηφίουπου παραλείπεται», ΣτΕ 379/2007: συνταγματική η διάταξη κατά το μέρος που αφορά την επιλογή προϊσταμένων Γενικής Διεύθυνσης. Ο νέος ΥΚ (Ν 3528/2007) εγκατέλειψε το σύστημα αυτό και επέλεξε σύστημα που στηρίζεται σε μαθηματικώς μετρήσιμα κριτήρια.

2. Απόρριψη αίτησης για πολιτογράφηση αλλοδαπού (άρθρο 3 του Ν 1438/1984, άρθρο 8 του Ν 3284/2004, ΣτΕ Ολ 2279/1990, 1242/2007). Κατά τον Ν 38338/2010, η πολιτογράφηση γίνεται με απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών η οποία αιτιολογείται κατά τον ΚΔΔιαδ.

«Εκ φύσεως αιτιολογητέες πράξεις»

Πρόκειται, για τιςπράξεις διακριτικής ευχέρειας, τις δυσμενείς διοικητικές πράξεις αλλά καιτις πράξεις που εξειδικεύουν αόριστες νομικές έννοιες.  Σ’ αυτές τις περιπτώσεις η απαίτηση για αιτιολογία είναι αυξημένη αφού στις πρώτες, μέσω του ελέγχου της αιτιολογίας αποτρέπεται η αυθαίρετη χρήση της διακριτικής ευχέρειας, στις δεύτερες λόγω της θετικής βλάβης που προκαλείται στα έννομα συμφέροντα των ενδιαφερομένων και στις τρίτες λόγω της εγγενούς δυσκολίας προσδιορισμού του περιεχομένου και της εξειδίκευσης των συγκεκριμένων εννοιών. Ως παραδείγματα αιτιολογητέων από τη φύση τους πράξεων μπορούν να αναφερθούν τα εξής:

1.Πράξεις που συνδέονται με την άσκηση συνταγματικών δικαιωμάτων (π.χ. άρνηση χορήγησης άδειας λειτουργίας ευκτηρίου οίκου, ΣτΕ Ολ 4022/2012, 1411/2003, 1532, 2018, 2327/1965, πράξη που αποφαίνεται επί της ισοτιμίας αλλοδαπών τίτλων σπουδών προς τίτλους που απονέμονται από ελληνικά ΑΕΙ και ΤΕΙ, ΣτΕ 2602/2010, 869/2009, άρνηση χορήγησης άδειας διάθεσης τροφίμων στην κατανάλωση, ΣτΕ 3572/1990).

2.Μεταβολές στα όργανα διοίκησης νπδδ (π.χ. παύση διοικητικού συμβουλίου νπδδ, ΣτΕ 2719/2007, βλ. και άρθρο 13 παρ. 6 του ΚΔΔιαδ)

3.Διοικητικές πράξεις με πειθαρχικό ή γενικότερα κυρωτικό χαρακτήρα (π.χ. επιβολή πειθαρχικών ποινών σε στρατιωτικούς υπαλλήλους, ΣτΕ 3363/1990, 299/1989, επιβολή προστίμου για παράβαση της ραδιοτηλεοπτικής νομοθεσίας, ΣτΕ 1350/2013, 5380/2012, για παραβάσεις της νομοθεσίας περί κυκλοφορίας φαρμάκων, ΣτΕ 2631/2009)

4.Διοικητικές πράξεις με τις οποίες ανακαλούνται ευμενείς για τους διοικουμένους πράξεις (ΣτΕ 3457/2007, 3310/2006, 2554/2005).

Μη αιτιολογητέες πράξεις από τη φύση τους

1.Πράξεις εκδιδόμενες κατ’απόλυτη δέσμια αρμοδιότητα, στις περιπτώσεις δηλαδή που το αρμόδιο όργανο διαπιστώνει απλώς τη συνδρομή των προϋποθέσεων που τάσσει ο νόμος (π.χ. αυτοδίκαιη έκπτωση δημοτικού άρχοντα λόγω αμετάκλητης ποινικής καταδίκης για παράβαση καθήκοντος, ΣτΕ 1120/2005, θέση σε αργία λόγω παραπομπής στο ποινικό δικαστήριο ή καταδίκης σε πρώτο βαθμό, ΣτΕ 2414/2009, 27/2008)

2.Η βαθμολόγηση γραπτών δοκιμίων (ΣτΕ 3063/2011, 1305/2001)

3.Γενικές ατομικές πράξεις, όπως η πρόσκληση στρατευσίμων προς κατάταξη (ΣτΕ 4807/1987), μισθοδοτικές καταστάσεις υπαλλήλων και πράξεις καθορισμού ύψους επιδόματος (ΣτΕ 282/1979). Αντιθέτως,πρέπει να αιτιολογούνται οι γενικές πράξεις περί καθορισμού του αιγιαλού(ΣτΕ 3377/2006) καιοι πράξεις περί κήρυξης έκτασης ως αναδασωτέας(ΣτΕ 135/2009, 2069/2007, 1567/2006).

2. Συστατικά στοιχεία της αιτιολογίας

Σύμφωνα με το άρθρο 17 παρ. 2 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, το οποίο συμπυκνώνει στη διατύπωσή του την προϋπάρχουσα, μακρά νομολογιακή παράδοση σχετικά με το ζήτημα, η αιτιολογία πρέπει να είναισαφής, ειδική και επαρκήςκαι να προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου.

Η αιτιολογία είναισαφήςόταν καταγράφονται με διαυγή τρόπο οι σκέψεις του διοικητικού οργάνου, με τη χρήση των κατάλληλων διατυπώσεων επί τη βάσει των κανόνων της νεοελληνικής γλώσσας σε επίπεδο γραμματικής και συντακτικού (λεκτική λειτουργία). Στη διοικητική πράξη πρέπει να γίνεται μνεία συγκεκριμένων στοιχείων που στηρίζουν το συμπέρασμά της (ορισμένος χαρακτήρα της αιτιολογίας, ΣτΕ 3692/2001, 4223/2000). Δεν πρέπει να περιορίζεται στην επανάληψη στερεότυπων εκφράσεων που προέρχονται από τον νόμο που διέπει την υπόθεση (ΣτΕ 2584/2001) ούτε να στηρίζεται σε αντιφατικά στοιχεία (ΣτΕ 941/1989, Ολ 3158/1976).

Η  αιτιολογία είναιειδικήόταν δεν είναι γενική και αόριστη, όταν, δηλαδή, όλα τα στοιχεία της αναφέρονται στη συγκεκριμένη περίπτωση που ρυθμίζεται με την πράξη. Πρόσθετα ποιοτικά χαρακτηριστικά της ειδικότητας σε σχέση με τη σαφήνεια εντοπίζονται όταν ανακύπτει η ανάγκη να διατυπώσει το διοικητικό όργανο πρόσθετες σκέψεις

– είτε λόγω της φύσης της υπόθεσης που απαιτεί ενδελεχέστερη επεξεργασία δεδομένων (π.χ. σε πράξεις με σύνθετο επιστημονικό και τεχνικό περιεχόμενο όπως η πράξη περί χαρακτηρισμού κτιρίου ως διατηρητέου, ΣτΕ 2746/1991, ή σε πράξεις με εξαιρετικά δυσμενείς συνεπειών για τους αποδέκτες τους, οπότε μέσω της αιτιολογίας ελέγχεται η τήρηση της αρχής της αναλογικότητας, ΣτΕ 1911/2009)

– είτε για να αντικρούσει ισχυρισμούς του ενδιαφερομένου όταν η πράξη εκδίδεται μετά από την άσκηση διοικητικής προσφυγής (ΣτΕ 3487, 1265/2009, 2425/1993)

Η αιτιολογία είναι επαρκής όταν περιέχει με σαφήνεια όλα τα στοιχεία της κατά τέτοιο τρόπο ώστε να μην καταλείπονται κενά ή αμφιβολίες για την ορθότητα της κρίσης του διοικητικού οργάνου (συνθετική λειτουργία της επάρκειας). Η επάρκεια προϋποθέτει ότι η αιτιολογία είναι σαφής και ότι εμπεριέχει το στοιχείο της ειδικότητας, αλλά επιβάλλει την ύπαρξη ενός ακόμη σταδίου στην πορεία του συλλογισμού του οργάνου. Η επάρκεια απαιτεί βαθύτερη ανάλυση έναντι των στοιχείων της σαφήνειας και της ειδικότητας και κρίνεται σε σχέση τόσο με νομικά ζητήματα όσο και με πραγματικά δεδομένα. Συγκεκριμένα, το διοικητικό όργανο εντοπίζει, ερμηνεύει και εφαρμόζει τον κρίσιμο κανόνα δικαίου (νομικό σκέλος της πράξης, ορθή ερμηνεία του περιεχομένου του κανόνα δικαίου, ΣτΕ 546/2008).

Η αιτιολογία θεωρείται ανεπαρκής εάν απλώς αναφέρει τις προϋποθέσεις που απαιτεί ο νόμος, αποτελώντας πιστή επανάληψη της διάταξής του, χωρίς να αναδεικνύεται ο αναγκαίος σύνδεσμος με τη συγκεκριμένη περίπτωση.

Τα στοιχεία της αιτιολογίας μπορούν να αφορούν τόσο τη νομιμότητα όσο και τη σκοπιμότητα της πράξης.

3. Οι (δικονομικές) συνέπειες της έλλειψης νόμιμης αιτιολογίας

Βάσει των ανωτέρω, η αιτιολογία, όπως κατοχυρώνεται στο άρθρο 17 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, αναδεικνύεται σε ουσιώδη τύπο, εφόσον προβλέπεται σε ρητή διάταξη Νόμου, παράλειψη του οποίου οδηγεί στην ακύρωση της τελικώς εκδοθείσας πράξης, βάσει του άρθρου 48 παρ. 2 του π.δ. 18/1989. Στην περίπτωση που η αιτιολογία δεν απαιτείται να αποτυπώνεται στο σώμα της πράξης, η έλλειψή της ή τα ελαττώματά της οδηγούν στην ακύρωση της πράξηςλόγω παράβασης κατ’ ουσία διάταξης νόμου,βάσει του ευρύτερου από τον παραπάνω λόγου ακύρωσης του άρθρου 48 παρ. 3 του π.δ. 18/1989. Στη δεύτερη περίπτωση, η αιτιολογία αξιοποιείται από τον δικαστή για να ελέγξει την ουσιαστική νομιμότητα της πράξης μέσω του ελέγχου της  ερμηνείας των εφαρμοστέων κανόνων δικαίου από τη διοίκηση, της υπαγωγής των πραγματικών περιστατικών στους νομικούς κανόνες, της χρήσης της διακριτικής ευχέρειας (ΣτΕ 2788/2009) και της εξειδίκευσης των αορίστων εννοιών.

Αδυναμία της Διοίκησης να αιτιολογήσει, μετά από  επανειλημμένες ακυρώσεις, τη διοικητική πράξη:Αν,ενόψει του αριθμού των ακυρωτικών αποφάσεωνπου προηγήθηκαν στη συγκεκριμένη περίπτωση και της αδυναμίας της Διοίκησης να αιτιολογήσει νομίμως και επαρκώς τη δυσμενή για τον αιτούντα νέα διοικητική πράξη, ηπράξη αυτή ακυρωθεί για κακή χρήση της διακριτικής εξουσίας, η Διοίκηση υποχρεούται να προβεί στις νόμιμες ενέργειες και να εκδώσει θετική πράξη υπέρ του αιτούντος, σύμφωνα με όσα κρίθηκαν με την ακυρωτική απόφαση, χωρίς να μπορεί να επαναλάβει την πράξη με νέα αιτιολογία (ΣτΕ 2604/2009, 710/2001, Ολ 1820/1989).

Γ. Οι περιορισμοί της υποχρέωσης αιτιολογίας των διοικητικών πράξεων

1. Ύπαρξη απόρρητων στοιχείων επί των οποίων ερείδεται η πράξη:

Έχει γίνει νομολογιακά δεκτό ότι η υποχρέωση αιτιολογίας περιορίζεται, με αποτέλεσμα να μην συντρέχει λόγος ακύρωσης της διοικητικής πράξης, όταν τα στοιχεία, στα οποία αυτή στηρίζεται έχουν χαρακτηριστεί νομίμως ως απόρρητα. Σ’ αυτήν την περίπτωση, η διοίκηση δεν έχει την υποχρέωση να τα αναφέρει στο σώμα της πράξης αλλά να τα θέσει υπόψη του δικαστηρίου, το οποίο θα κρίνει επί του ζητήματος χωρίς να αναφερθεί στην απόφασή του σε αυτά (ΣτΕ 3717/2012, 4600/2005).

2. Η αιτιολογία των κανονιστικών πράξεων:

Κατά πάγια νομολογία, οι κανονιστικές πράξεις δεν χρήζουν αιτιολογίας, αλλά ελέγχονται μόνο από την άποψη της τήρησης των ορίων των εξουσιοδοτικών διατάξεων βάσει των οποίων εκδίδονται, καθώς και της ενδεχόμενης υπέρβασης των ορίων αυτών (ΣτΕ 211/2006, 31/2002). Εξάλλου, το άρθρο 17 παρ. 1 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας αναφέρεται ρητά μόνο στις ατομικές διοικητικές πράξεις. Μερίδα της θεωρίας επεδίωξε, μάλλον ανεπιτυχώς, να συνδέσει την υποχρέωση αιτιολόγησης (και) των κανονιστικών πράξεων μέσω της συναγωγής ενός γενικού κανόνα από το άρθρο 10 του Συντάγματος.

Ο δικαιολογητικός λόγος γι’ αυτήν την εξαίρεση πρέπει να αναζητηθεί στην κατ’ ουσίαν νομοθετική φύση της κανονιστικής πράξης, η οποία θέτει γενικούς και απρόσωπους κανόνες δικαίου σε αντιδιαστολή προς την ατομική που εφαρμόζει τέτοιους κανόνες για να ρυθμίσει ατομικές περιπτώσεις (βλ. αναλυτικότερα το σχετικό διάγραμμα). Έτσι, η κανονιστικώς δρώσα διοίκηση δεν μπορεί να ελεγχθεί για την τήρηση της διακριτικής ευχέρειας που της παρέχεται μέσω της εξέτασης της αιτιολογίας της κανονιστικής πράξης.

Ωστόσο, υπάρχουν περιπτώσεις, στις οποίες η νομολογία κάμπτει τη γενική αρχή του αναιτιολόγητου των κανονιστικών πράξεων και οι οποίες μπορούν σχηματικά να ενταχθούν σε δύο κατηγορίες: σε αυτές που απορρέουν από την πρόβλεψη κριτηρίων και προϋποθέσεων στην ίδια την εξουσιοδοτική διάταξη και σε αυτές που συναρτώνται προς το περιεχόμενο του ρυθμιστέου αντικειμένου.

Στο πλαίσιο της πρώτης κατηγορίας, ο δικαστής απαιτεί να αιτιολογείται ειδικά κανονιστική πράξη όταν αποκλίνει από την πρόταση ή τη γνώμη η οποία πρέπει να προηγηθεί της έκδοσής της (ΣτΕ 1359/2013). Αιτιολογία της κανονιστικής πράξης απαιτείται και στην περίπτωση που η εξουσιοδοτική διάταξη θέτει κριτήρια βάσει των οποίων θα κινηθεί η κανονιστικώς δρώσα διοίκηση με τη χρήση αόριστων νομικών εννοιών (ΣτΕ 2866/1986). Ευρύτατη υποχρέωση αιτιολόγησης υπάρχει όταν με κανονιστική πράξη θεσπίζονται εξαιρέσεις από υφιστάμενη κανονιστική πράξη (ΣτΕ 830/1977) ή όταν μεταβάλλεται αιφνιδίως (επί τω χείρω για τους διοικούμενους) κανονιστική ρύθμιση (ΣτΕ 1256/1977). Bλ. συναφώς την ανάλυση του σχετικού ζητήματος στην ΣτΕ 2972/2013:“Επειδή, κατά την έννοια των προαναφερόμενων διατάξεων, η συγχώνευση σχολικών μονάδων, η οποία έχει ως σκοπό την αρτιότερη λειτουργία τους αλλά και τον εξορθολογισμό των δαπανών, γίνεται με απόφαση του Υπουργού Παιδείας, Δια Βίου Μάθησης και Θρησκευμάτων, ο οποίος, μετά και από απλή γνωμοδότηση του οικείου δημοτικού συμβουλίου και του περιφερειακού διευθυντή εκπαιδεύσεως, εκτιμά, λαμβάνοντας υπόψη πρόσφορα κριτήρια και, ιδίως, τον αριθμό των μαθητών και την εξέλιξη του μαθητικού δυναμικού, τις κτιριακές υποδομές και τον εξοπλισμό των σχολείων, καθώς και τις συνθήκες πρόσβασης των μαθητών στο νέο σχολείο, εάν είναι σκόπιμη η διατήρηση περισσότερων σχολικών μονάδων ή επιβάλλεται η συγχώνευσή τους (ΣτΕ 1437/2013 7μ, 4799/2012 7μ., πρβλ. ΣτΕ 2642/1999). Περαιτέρω, η υπουργική αυτή απόφαση έχει κανονιστικό χαρακτήρα (ΣτΕ 4799/2012) και, συνεπώς, δεν ελέγχεται από την άποψη της αιτιολογίας, αλλά μόνο από την άποψη της συνδρομής των όρων της εξουσιοδοτήσεως με βάση την οποία εκδίδεται καθώς και της τυχόν υπερβάσεως των ορίων της. Εξάλλου, η αξιολόγηση από τη Διοίκηση των προαναφερόμενων κριτηρίων, η οποία δεν είναι απαραίτητο να περιέχεται στην ίδια την κανονιστική ρύθμιση αλλά μπορεί να προκύπτει από τις σχετικές προπαρασκευαστικές πράξεις ή και άλλα στοιχεία του φακέλου (ΣτΕ Ολ 1210/2010), ανήκει στην ουσιαστική κρίση της Διοικήσεως, η οποία εκφεύγει, κατ’ αρχήν, του ακυρωτικού ελέγχου (βλ. ΣτΕ 456/2010, 3188/2004) και ελέγχεται μόνο αν προβάλλεται με συγκεκριμένους ισχυρισμούς ή προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου ότι η συγκεκριμένη συγχώνευση σχολικών μονάδων έγινε κατά πρόδηλη παραγνώριση των κριτηρίων και των όρων της εξουσιοδοτικής διατάξεως (ΣτΕ 1437/2013 7μ, ΣτΕ Ολ 40/2013).“

Στη δεύτερη κατηγορία περιπτώσεων, η νομολογία αξιώνει την αιτιολόγηση των κανονιστικών πράξεων ιδίως οσάκις αυτές επεμβαίνουν στη σφαίρα συνταγματικά κατοχυρωμένων δικαιωμάτων και ελευθεριών, όπως συμβαίνει με τις πράξεις που συνεπάγονται οικονομικές επιβαρύνσεις στους πολίτες (ΣτΕ 3184/2008) ώστε να διαπιστώνεται, κατά βάση, η τήρηση της αρχής της αναλογικότητας και με τις πράξεις καθορισμού τιμών (ΣτΕ 366/2008) ώστε να ελέγχεται, και πάλι, η συμμόρφωση της διοίκησης με την αρχή της αναλογικότητας αλλά και να επιτυγχάνεται η προστασία της οικονομικής ελευθερίας (άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος). Η υποχρέωση αιτιολόγησης των κανονιστικών πράξεων υφίσταται και στο πεδίο του πολεοδομικού δικαίου βάσει της νομολογίας που έχει διαμορφωθεί ήδη από το 1950 (ΠΕ ΣτΕ 228/2011, 158/2011, 62/2011, 226/2010, 151/2010), ενώ στον τομέα της κοινωνικής ασφάλισης η αιτιολόγηση των κανονιστικών πράξεων επιβάλλεται νομοθετικά, με τη διάταξη του άρθρου 71 παρ. 3 του Ν. 2084/1992 (ΠΕ ΣτΕ 157/2007, 130/2005).

ΠΡΟΣΘΕΤΟΙ ΟΡΙΣΜΟΙ ΤΗΣ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗΣ ΠΡΑΞΗΣ

Σε ορισμένες ατομικές διοικητικές πράξεις προβλέπονται προθεσμίες, αιρέσεις, επιφυλάξεις. Η αίρεση εξαρτάται από την συμπεριφορά του διοικούμενου ενώ η προθεσμία από την αντικειμενική πάροδο του χρόνου.

Αιρέσεις και προθεσμίες είναι έγκυρες εφόσον είναι διαλυτικές. Αντίθετα οι αναβλητικές είναι άκυρες. Εφόσον η αίρεση είναι παράνομη δεν σημαίνει ότι είναι παράνομη και η διοικητική πράξη στο σύνολο της , εκτός εάν απετέλεσε θεμέλιο της εκδόσεως της πράξης. Αιρέσεις που προβλέπονται στο Νόμο είναι καταχρηστικές.

Η προθεσμία στη διοικητική πράξη είναι επίσης δυνατή εάν είναι διαλυτική, οπότε και μετά την πάροδο της η πράξη παύει να ισχύει (βλ. και α.32 πδ 18/89).

Η διαφορά της αίρεσης απο τον όρο έγκειται : α) η πλήρωση της αίρεσης εξερτάταται απο γεγονότα άσχετα με την υποκειμενική συμπεριφορά του διοικουμένου, β ) η έλευση της αιρέσεως δίνει ευχέρεια στο όργανο να ανακαλέσει την πράξη ενώ η επέλευση του όρου καθιστά την πράξη ανίσχυρη αυτοδικαίως. Τυχόν πράξη της διοίκησης που θα εκδωθεί έχει διαπιστωτικό χαρακτήρα. Η επέλευση της προθεσμίας επίσης παύει την ισχύ της πράξης. Δικονομικά θα πρέπει να προσεχθούν τα άρθρα 32§1,2 και 3 της ακυρωωτικής δικονομίας (πδ18/89).

Ακυρότητα του όρου ή της αίρεσης δεν συνεπάγεται αυτοδικαίως και ακυρότητα της όλης διοικητικής πράξης. Είναι θέμα ερμηνείας που θα κάνει το δικαστήριο ad hoc  εάν η πράξη θα εξεδίδετο και χωρίς τον άκυρο όρο ή αίρεση.

Επιφυλάξεις μπορεί να περιέχονται σε πράξεις που εκδίδονται με διακριτική ευχέρεια.

Η ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΕΚΔΟΣΕΩΣ ΤΗΣ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗΣ ΠΡΑΞΗΣ.

1.ΑΙΤΗΣΗ ΔΙΟΙΚΟΥΜΕΝΟΥ –ΑΥΤΕΠΑΓΓΕΛΤΗ ΕΝΕΡΓΕΙΑ

2. ΔΙΕΚΠΕΡΑΙΩΣΗ ΥΠΟΘΕΣΕΩΝ

3. ΠΡΟΘΕΣΜΙΕΣ ΠΡΟΣ ΕΝΕΡΓΕΙΑ

4. ΠΡΟΗΓΟΥΜΕΝΗ ΑΚΡΟΑΣΗ

5. ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΕΙΣ

6. ΕΓΚΥΚΛΙΟΙ

7.ΣΥΝΘΕΣΗ-ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑ   ΓΝΩΜΟΔΟΤΙΚΟΥ ΣΔΟ

    

ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΠΡΟΣΒΑΣΗΣ ΣΤΑ ΕΓΓΡΑΦΑ

Συνταγματική Κατοχύρωση

Το δικαίωμα πρόσβασης στα έγγραφα και το δικαίωμα προηγούμενης ακρόασης συγκροτούν το πλέγμα των λεγόμενων αμυντικών δικαιωμάτων του διοικουμένου, που, σε γενικές γραμμές, σκοπούν στην προστασία του από την αυθαιρεσία της διοικητικής (εκτελεστικής) εξουσίας.

Το δικαίωμα πρόσβασης στα έγγραφα κατοχυρώνεται  στο άρθρο 10 παρ. 3 του Συντάγματος, αποτελεί δε συνέχεια και συνέπεια του γενικότερου δικαιώματος στην πληροφόρηση, που προβλέπεται στο άρθρο 5 Α Συντ. Πέραν της ρητής κατοχύρωσής του στο συνταγματικό κείμενο, έρεισμα βρίσκει και στα άρθρα 1, 2 παρ. 1, 5 παρ. 1, 10 παρ. 1 και 20 Συντ., συνδεόμενο έτσι, πρωτίστως, με τη γενική αρχή του διοικητικού δικαίου της φανερής δράσης της διοίκησης, η οποία, αποτελεί έναν από τους όρους πραγμάτωσης, στο πλαίσιο του διοικητικού μηχανισμού, της αρχής της λαϊκής κυριαρχίας.

Παράλληλα, η αρχή του σεβασμού της αξίας του ανθρώπου και το δικαίωμα ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας απαιτούν ο καθένας να λαμβάνει γνώση των εγγράφων που τον αφορούν προσωπικά, ενώ η αποτελεσματική άσκηση των λεγόμενων διαδικαστικών δικαιωμάτων (δικαίωμα αναφοράς, δικαίωμα προηγούμενης ακρόασης και δικαίωμα δικαστικής προστασίας) προϋποθέτουν την επαρκή πληροφόρηση του ενδιαφερομένου.

ΕΝΩΣΙΑΚΟ ΔΙΚΑΙΟ

Στο ενωσιακό δίκαιο, το δικαίωμα πρόσβασης στα έγγραφα κατοχυρώνεται στο άρθρο 41 παρ. 2 περ. β΄ του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων, αποτελώντας έκφανση του δικαιώματος χρηστής διοίκησης,

Στο άρθρο 42 του Χάρτη κατοχυρώνεται το γενικότερο δικαίωμα «[κ]άθε πολίτη της Ένωσης και κάθε φυσικού ή νομικού προσώπου το οποίο κατοικεί ή έχει την καταστατική έδρα του σε ένα κράτος μέλος να έχει πρόσβαση σε έγγραφα των θεσμικών και λοιπών οργάνων και οργανισμών της Ένωσης, ανεξαρτήτως υποθέματος».

Αξίζει να αναφερθεί η ιδιαίτερη σημασία που αποδίδει η ενωσιακή έννομη τάξη στην αρχή της διαφάνειας ως αντιστάθμισμα του ελλείμματος δημοκρατικής νομιμοποίησης και, λόγω αυτού, στο ίδιο το δικαίωμα πρόσβασης στα έγγραφα, το οποίο κατοχυρώνεται, με διάφορες διατυπώσεις σε αρκετές διατάξεις του πρωτογενούς ενωσιακού δικαίου (Βλ. και κανονισμό 1049/2001).

ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΝΟΜΟΘΕΣΙΑ

Σε επίπεδο νομοθεσίας το άρθρο 5 του ΚΔΔ/σίας, προβλέπει τη δυνατότητα κάθε ενδιαφερομένου να λαμβάνει γνώση των διοικητικών (άρθρ. 5 παρ. 1) και των ιδιωτικών (άρθρ. 5 παρ. 2) εγγράφων με τις ειδικότερες προϋποθέσεις που τάσσονται σε κάθε περίπτωση.

Το άρθρο 16 του Ν. 1599/1986, εξακολουθεί να εφαρμόζεται όσον αφορά την πρόσβαση στα έγγραφα των νπιδ του δημόσιου τομέα.

Στην ελληνική νομοθεσία υπάρχουν πολλές ειδικές διατάξεις για την πρόσβαση στα έγγραφα συγκεκριμένων δημοσίων υπηρεσιών, όπως το άρθρο 4 του Ν. 3422/2005, για την πρόσβαση σε περιβαλλοντικές πληροφορίες, και το άρθρο 135 παρ. 3 του ΥΚ, σχετικά με το δικαίωμα γνώσης των εγγράφων της πειθαρχικής διαδικασίας εκ μέρους του πειθαρχικώς διωκομένου.

Είδη εγγράφων και προϋποθέσεις πρόσβασης

Τα δημόσια έγγραφα διακρίνονται στα διοικητικά και τα ιδιωτικά. Για την υλοποίηση του δικαιώματος σε κάθε μία από τις δύο περιπτώσεις απαιτείται άλλος βαθμός σύνδεσης του αιτούντος τα έγγραφα με την υπόθεση στην οποία αφορούν.

1. Τα διοικητικά έγγραφα

Ως διοικητικά έγγραφα θεωρούνται όσα συντάσσονται από τις υπηρεσίες του Δημοσίου, των Ο.Τ.Α. και των Ν.Π.Δ.Δ.

 Η απαρίθμηση του άρθρ. 5 παρ. 1 ΚΔΔ/σίας είναι, λοιπόν, ενδεικτική. Η έννοια του εγγράφου ερμηνεύεται με ευρύ τρόπο: σε αυτήν συμπεριλαμβάνονται όλα τα στοιχεία που διαθέτει η διοίκηση στο αρχείο της, όπως π.χ. οι φωτογραφικές και κινηματογραφικές αναπαραστάσεις, οι φωνοληψίες, τα αρχεία των ηλεκτρονικών υπολογιστών και οι παντός είδους μηχανικές και ηλεκτρονικές απεικονίσεις καθώς και τα «σχέδια» των εγγράφων των οποίων έχει τελειώσει η διαδικασία έκδοσης με την υπογραφή τους από το κατά νόμον αρμόδιο όργανο, όχι όμως και εκείνα τα σχέδια ή τμήματα αυτών που βρίσκονται στο στάδιο της επεξεργασίας και δεν έχει οριστικοποιηθεί το περιεχόμενό τους.

Για την πρόσβαση στα εν λόγω έγγραφα απαιτείται, από τον νόμο, συνδρομή ευλόγου ενδιαφέροντος από τον διοικούμενο, έννοια ευρύτερη από αυτήν του εννόμου συμφέροντος.

Κατά πάγια νομολογία του ΣτΕ «ως εύλογο ενδιαφέρον δεν νοείται το ενδιαφέρον κάθε πολίτου για την εύρυθμη άσκηση των γενικών καθηκόντων της υπηρεσίας και την τήρηση των νόμων, αλλά εκείνο το οποίο προκύπτει, κατά τρόπο αντικειμενικό, από την ύπαρξη μιας συγκεκριμένης, προσωπικής εννόμου σχέσεως συνδεομένης με το περιεχόμενο των διοικητικών στοιχείων στα οποία ζητείται η πρόσβαση» (βλ. ενδεικτικά ΣτΕ 1214/2000, 205/2000, 841/1997).

Τα ιδιωτικά έγγραφα

Εφόσον ο νόμος δεν περιέχει ορισμό των ιδιωτικών εγγράφων, εξ αντιδιαστολής συνάγεται το συμπέρασμα ότι στην έννοια περιλαμβάνονται τα έγγραφα που συντάσσονται από Ν.Π.Ι.Δ. του δημόσιου ή του ιδιωτικού τομέα ή από οποιοδήποτε τρίτο πρόσωπο, το οποίο δεν είναι όργανο του Δημοσίου, Ο.Τ.Α. ή Ν.Π.Δ.Δ., και βρίσκονται στα αρχεία της διοίκησης και έχουν λάβει αριθμό πρωτοκόλλου, αποκτώντας έτσι χαρακτήρα δημόσιου εγγράφου. Για την πρόσβαση στα ιδιωτικά (δημόσια) έγγραφα δεν αρκεί το εύλογο ενδιαφέρον· απαιτείται ειδικό έννομο συμφέρον, το οποίο, σύμφωνα με το πριν από την ισχύ του ΚΔΔ/σίας εφαρμοζόμενο και στη διοικητική διαδικασία άρθρο 902 ΑΚ, αποσκοπεί στη διατήρηση ή προστασία σχέσεων αναγνωρισμένων από τον νόμο ή σχετίζεται με την επιδίωξη δικαστικής προστασίας από πλευρά του διοικουμένου.

Περιορισμοί του δικαιώματος

1. Απόλυτοι  περιορισμοί

Το άρθρο 5 παρ. 3 εδ. α΄ του ΚΔΔ/σίας προβλέπει τους απόλυτους περιορισμούς του δικαιώματος πρόσβασης στα έγγραφα, βάσει των οποίων το δικαίωμα δεν ικανοποιείται αν το αιτηθέν έγγραφο αφορά στην ιδιωτική ή οικογενειακή ζωή τρίτου ή εάν παραβλάπτεται προβλεπόμενο σε ειδική διάταξη απόρρητο(π.χ. ιατρικό, τραπεζικό, φορολογικό). Σ’ αυτές τις περιπτώσεις, το δικαίωμα, κατ’ ουσίαν παύει να υφίσταται.

2. Σχετικοί περιορισμοί

Το άρθρο 5 παρ. 3 εδ. β΄ του ΚΔΔ/σίας προβλέπει τους σχετικούς περιορισμούς, η συνδρομή των οποίων στοιχειοθετεί διακριτική ευχέρεια [και όχι δέσμια αρμοδιότητα, όπως στην προηγούμενη περίπτωση] της διοίκησης να αρνηθεί την ικανοποίηση του δικαιώματος. Αυτό συμβαίνει όταν το έγγραφο που ζητείται αφορά σε συζητήσεις του Υπουργικού Συμβουλίου ή όταν η ικανοποίηση του δικαιώματος δυσχεραίνει ουσιωδώς την έρευνα των αρμόδιων αρχών για την τέλεση ποινικού αδικήματος ή διοικητικής παράβασης. Στους σχετικούς περιορισμούς θα πρέπει να ενταχθεί και η επιφύλαξη τυχόν υφισταμένων δικαιωμάτων πνευματικής ή βιομηχανικής ιδιοκτησίας (άρθρο 5 παρ. 5).

3. Περιορισμοί στην  άσκηση του δικαιώματος.

Α) Η λυσιτελής άσκηση του δικαιώματος : για την οποία απαιτείται, η ύπαρξη προθεσμίας για την παροχή έννομης προστασίας στον αιτούντα  απαντάται μόνο στην υπ΄αριθμ. στην ΣτΕ 2699/2008, κατά την οποία η αίτηση για την πρόσβαση στα έγγραφα θα πρέπει να υποβάλλεται εντός της προθεσμίας για την άσκηση αίτησης ακύρωσης καθώς και την ΑΠΔΠΧ 10/2003, στην οποία διαλαμβάνονται αντίστοιχες σκέψεις. Σύμφωνα με τις ως άνω αποφάσεις, σε περίπτωση που η αίτηση για πρόσβαση σε διοικητικά έγγραφα υποβάλλεται μετά την πάροδο της σχετικής προθεσμίας, η άσκηση του εν λόγω δικαιώματος παρίσταται αλυσιτελής. Ο σχετικός περιορισμός του δικαιώματος πρόσβασης στα έγγραφα μπορεί να εκληφθεί ως υπερβολικός και, ίσως, αντισυνταγματικός, αν συνδεθεί αποκλειστικά με τη δυνατότητα άσκησης ακυρωτικού ελέγχου από τα αρμόδια δικαστήρια αφού, πέραν της αίτησης ακύρωσης, ο διοικούμενος μπορεί να αξιοποιήσει το ένδικο βοήθημα της αγωγής αποζημίωσης, κατά τη συζήτηση του οποίου από το δικαστήριο, νοείται παρεμπίπτων έλεγχος της νομιμότητας της δυσμενούς πράξης με σκοπό τη διάγνωση της παρανομίας της. Επομένως, βάσει αυτής της συλλογιστικής περιορίζεται υπέρμετρα το δικαίωμα δικαστικής προστασίας.

Β)  Το ορισμένο της αίτησης για τη χορήγηση των εγγράφων, στην οποία θα πρέπει να προσδιορίζεται με σαφή και συγκεκριμένο τρόπο το έγγραφο που ζητείται ώστε να περιοριστεί ο χρόνος απασχόλησης των αρμόδιων υπηρεσιών 

Γ)  Η μη καταχρηστικότητα της άσκησής του, κατά το άρθρο 25 παρ. 3 του Συντάγματος, που συνδέεται, μεταξύ άλλων, με την μη παρακώλυση της λειτουργίας της υπηρεσίας λόγω της ανάγκης ικανοποίησης του αιτήματος του διοικουμένου.

Η προστασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα

Στην πράξη, τα μεγαλύτερα προβλήματα κατά την χορήγηση εγγράφων προκύπτουν λόγω της επίκλησης, από την πλευρά της διοίκησης, της προστασίας των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα (τρίτου προσώπου), η ύπαρξη των οποίων στο αιτηθέν έγγραφο «παραλύει» το δικαίωμα πρόσβασης στα έγγραφα.

Τα προσωπικά δεδομένα (απλά ή ευαίσθητα) δεν ταυτίζονται κατ’ ανάγκη με την ιδιωτική ζωή, εφόσον μπορεί να συνδέονται με τον δημόσιο βίο, όπως είναι η συμμετοχή σε πολιτικά κόμματα και συνδικαλιστικές οργανώσεις, η άσκηση ποινικών διώξεων και οι ποινικές καταδίκες, οπότε δεν καλύπτονται, κατ’αρχήν, από τη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 3, πρώτο εδάφιο. Εν προκειμένω έχει εφαρμογή ο Ν. 2472/1997, για την προστασία των προσωπικών δεδομένων, ο οποίος ρυθμίζει διεξοδικά τα σχετικά ζητήματα, πλην όμως δεν ελήφθη υπόψη από τον μεταγενέστερο νομοθέτη του Ν. 2690/1999. Το ζήτημα του εφαρμοστέου κανόνα έχει ιδιαίτερη σημασία, λαμβανομένων υπόψη, αφενός, των αυστηρών ποινικών κυρώσεων του άρθρου 22 του Ν. 2472/1997 για τους παραβάτες των διατάξεών του, και, αφετέρου, του ότι η παράνομη άρνηση πληροφόρησης στους πολίτες, στην οποία θα μπορούσε να ενταχθεί και η παράνομη άρνηση πρόσβασης, αποτελεί πειθαρχικό παράπτωμα του δημοσίου υπαλλήλου [άρθρο 107 παρ. 1 στοιχ. ιβ΄ του ΥΚ].

Πρόκειται για μια κλασική περίπτωση σύγκρουσης ατομικών δικαιωμάτων, αφενός του δικαιώματος πρόσβασης στα έγγραφα του άρθρου 10 παρ. 3 Συντ. αφετέρου του δικαιώματος προστασίας των προσωπικών δεδομένων του άρθρου 9 Α Συντ., για την επίλυση της οποίας θα πρέπει να ληφθεί υπόψη η αρχή της αναλογικότητας στο πλαίσιο της πρακτικής εναρμόνισής τους.

 Στις περιπτώσεις όπου υπάρχει υπόνοια παραβίασης δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, το διοικητικό όργανο μπορεί να ζητήσει τη συνδρομή της Αρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα ή του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους ώστε να ενεργήσει σύμφωνα με τον νόμο.

Ο διοικούμενος από την πλευρά του, συνήθως, «εξοπλίζεται» με την προβλεπόμενη στο άρθρο 25 παρ. 4 περ. β΄ του Ν. 1756/1988 εισαγγελική παραγγελία [η διάταξη αυτή αναγνωρίζει τη δυνατότητα του Εισαγγελέα Πρωτοδικών να παραγγέλλει στις υπηρεσίες του Δημοσίου, των νπδδ, των οργανισμών κοινή ωφελείας και όλων των επιχειρήσεων του δημόσιου τομέα, να παραδώσουν έγγραφα ή να χορηγήσουν αντίγραφά τους, όταν το ζητήσουν νομικά ή φυσικά πρόσωπα που έχουν δικαίωμα ή έννομο συμφέρον] για να εξαναγκάσει τη διοίκηση να ικανοποιήσει το δικαίωμά του.

Καμία από τις τρεις αυτές περιπτώσεις δεν είναι απαλλαγμένη προβλημάτων, δεδομένου ότι, αφενός, η επέμβαση της Αρχής και του ΝΣΚ προκαλεί επιπλέον καθυστέρηση σε διαδικασία που από τη φύση της πρέπει να διεκπεραιώνεται ταχέως, αφετέρου, η νομική φύση της εισαγγελικής παραγγελίας δεν είναι αποσαφηνισμένη με αποτέλεσμα να γεννώνται περίπλοκα ερωτήματα σχετικά με την υποχρέωση του διοικητικού οργάνου να συμμορφωθεί σε αυτήν (βλ. γνωμοδότηση της ΑΠΔΠΧ 3/2009, ιδίως υπό ΙΙΙ. α.).

Η άσκηση του δικαιώματος

Κατά το άρθρο 5 παρ. 1 ΚΔΔ/σίας, ο διοικούμενος αποκτά πρόσβαση στο έγγραφο που τον ενδιαφέρει μετά την αποδοχή, από τη διοίκηση, της σχετικής, ορισμένης και συγκεκριμένης, αίτησης που υποβάλλει. Σε περίπτωση που η αίτησή του είναι αόριστη ή ασαφής ή επαναλαμβάνεται καταχρηστικά η διοίκηση δεν υποχρεούται να του απαντήσει (βλ. γενική διάταξη του άρθρου 4 παρ. 3 του ΚΔΔ/σίας). Αν η αίτησή του γίνει δεκτή, έχει το δικαίωμα είτε της επιτόπιας μελέτης του εγγράφου είτε της χορήγησης αντιγράφων είτε σωρευτικά και των δύο, κατά το άρθρ. 5 παρ. 4 ΚΔΔ/σίας.

Σε κάθε περίπτωση, η διοίκηση υποχρεούται να απαντήσει στην αίτηση του διοικουμένου εντός είκοσι ημερών, σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ. 6 ΚΔΔ/σίας.

Σε περίπτωση αρνητικής απάντησης, ο διοικούμενος μπορεί να προσβάλει τη ρητή αρνητική πράξη της διοίκησης με αίτηση ακύρωσης ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, ενώ μπορεί να στραφεί και με αγωγή αποζημίωσης κατά του Δημοσίου βάσει των άρθρων 105 και 106 ΕισΝΑΚ.

Αν η διοίκηση δεν απαντήσει στην αίτηση του διοικουμένου, στοιχειοθετείται, σύμφωνα με την πάγια νομολογία του ανώτατου ακυρωτικού, παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας (βλ. ενδεικτικά ΣτΕ 1214/2000). Με άλλα λόγια, η διοίκηση υποχρεούται να απαντήσει είτε θετικά είτε αρνητικά στην αίτηση του διοικουμένου.

Μάλιστα, βάσει πρόσφατης νομολογίας, το αιρετό όργανο ΟΤΑ που, παρανόμως, δεν χορηγεί έγγραφα ή που δεν απαντά στην αίτηση του διοικουμένου υπέχει πειθαρχική ευθύνη λόγω σοβαρής παράβασης καθήκοντος (βλ. ΣτΕ Ολομ.94/2013, 3755, 3387/2010).

ΤΟ ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΤΗΣ ΠΡΟΗΓΟΥΜΕΝΗΣ ΑΚΡΟΑΣΗΣ

Ατομικό-διαδικαστικό δικαίωμα (ΔΕΝ τριτενεργεί) σύμφωνα με το οποίο ο διοικούμενος (κατονομαζόμενος) έχει αξίωση  πριν η Διοίκηση ασκήσει την διακριτική της ευχέρεια και  εκδώσει αυτεπαγγέλτως εναντίον του  δυσμενή ατομική διοικητική πράξη, μέτρο  ή υλική ενέργεια, που στηρίζεται σε υποκειμενικά στοιχεία όπως καταγγελίες, διαπιστώσεις της ίδιας της ελεγκτικής αρχής κλπ. να λάβει εμπροθέσμως γνώση των στοιχείων που έχει στη διάθεσή της η διοίκηση και εν συνεχεία ν΄ αναπτύξει ενώπιον της τους ουσιώδεις ισχυρισμούς του αυτοπροσώπως ή δια πληρεξουσίου δικηγόρου.

Στο ενωσιακό επίπεδο, το δικαίωμα προηγούμενης ακρόασης, ως ένα εκ των λεγόμενων δικαιωμάτων άμυνας, συνιστούσε, κατά πάγια νομολογία των Δικαστηρίων της Ένωσης, θεμελιώδη αρχή του δικαίου της Ένωσης (βλ. εντελώς ενδεικτικά ΔΕΚ της 9^ης Νοεμβρίου 1983, 322/81, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin κατά Επιτροπής, σκέψη 7). Πλέον, έχει κατοχυρωθεί στον Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων, το άρθρο 41 παρ. 2 περ. α΄ του οποίουκάνει λόγο για «το δικαίωμα κάθε προσώπου σε προηγούμενη ακρόαση πριν να ληφθεί ατομικό μέτρο εις βάρος του».

Το εν λόγω δικαίωμα, που κατοχυρώνεται ως πτυχή του δικαιώματος χρηστής διοίκησης, είναι γενικής εφαρμογής, πράγμα που σημαίνει ότι η τήρησή του επιβάλλεται σε κάθε διαδικασία δυνάμενη να καταλήξει στην έκδοση βλαπτικής πράξης, ακόμη και αν η εφαρμοστέα στη συγκεκριμένη περίπτωση ενωσιακή νομοθεσία δεν προβλέπει ρητώς μια τέτοια διοικητική διατύπωση.

Και στο εθνικό δίκαιο, το δικαίωμα προηγούμενης ακρόασης είχε καθιερωθεί ως γενική αρχή του διοικητικού δικαίου αρκετά χρόνια πριν την συνταγματική και, εν συνεχεία, τη νομοθετική κατοχύρωσή του (βλ. ΣτΕ 1811-1831/1969, υπόθεση απολυθέντων δικαστικών).

Ο ΔΙΟΙΚΟΎΜΕΝΟΣ Αντίθετα εφόσον δεν επικαλείται το σχετικό λόγο ο αιτών , τότε κατά την κρατούσα άποψη, το Δικαστήριο ΔΕΝ μπορεί να τον λάβει αυτεπάγγελτα υπόψη, ακόμη και εάν η παραβίασή του απορρέει από τα στοιχεία του φακέλου( ΣτΕ , Δ΄τμ., 3718/2003 με μειοψ.). Το α. 20 παρ.2 του Σ υποχρεώνει την διοίκηση και όχι τα Δικαστήρια. (ΣτΕ 2440/2013, ΣτΕ 921/2012, 3718/2003).

1) Με την απόφαση του Δ΄ τμήματος 3382/2010 παραπέμθηκε στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου το ζήτημα αν προβάλλεται λυσιτελώς λόγος περί παραβάσεως του άρθρου 20 παρ. 2 του Συντάγματος επί διακοπής επιχορηγήσεως από τον Ο.Α.Ε.Δ. προγράμματος εργοδοτών στο οποίο είχε υπαχθεί ο αιτών, χωρίς ο τελευταίος να κληθεί προηγουμένως να εκθέσει τις απόψεις του (επίσης έχουν εκδοθεί με όμοιο σκεπτικό και οι 2409/11,3742-3746/11 αποφάσεις του Ε΄τμ. Που αναβάλλουν έως την έκδοση της απόφασης της Ολομέλειας) . Ήδη εξεδόθη  η 4447/12 Ολομ. που δέχεται ότι εφόσον η προσβαλλόμενη πράξη εκδόθηκε πριν τον ΚΔΔσιας η ενδικοφανής καλύπτει την ακρόαση. Αντίθετα μετά τον ΚΔΔσιας η άσκηση ενδικοφανούς μαζί με την επίκληση της παράβασης του α.6 δεν καλύπτεται λόγω της παρ.4 του α. 6. εάν το ενδικοφανές όργανο μπει στην ουσία τότε έχει παραβιάσει τον τύπο της ακρόασης  και η πράξη του προσβάλλεται για παραβίαση της ακρόασης. Όμως ο αιτών θα πρέπει η να επικαλεστεί στο Δικαστήριο ακόμη και εάν είναι ακυρωτικό τους ισχυρισμούς που θα επικαλείτο εάν του  γινόταν ακρόαση. (ΣτΕ 2180/2013, Α΄ τμ. , 7μ).  Αρχικά και στο ΕΣ με την ολομ.  2325/12 φάνηκε να επικρατεί η ίδια άποψη , αλλά εν τέλει ΜΕ ΤΗΝ 3863/14 ΟΛΟΜ. ΚΡΙΘΗΚΕ ΌΤΙ ΔΕΝ ΑΠΑΙΤΕΙΤΑΙ ΛΥΣΙΤΕΛΕΙΑ.

2) Με την 2447/12 και 3717/12 του Β΄τμ. παραπέμπεται στην 7μ. το γενικότερο θέμα αν απαιτείται επίκληση λυσιτέλειας στη παράβαση ουσιώδους τύπου . ¨Ήδη εξεδόθησαν οι παρακάτω επταμελείς.

ΣτΕ 2007/2013,Β΄τμ 7μ.:  Η διενέργεια στο πλαίσιο ορισμένης ελεγκτικής διοικητικής διαδικασίας, από διοικητικό όργανο προπαρασκευαστικών νομικών πράξεων, που δεν συνίστανται στην διατύπωση γνώμης ή πρότασης, δεν είναι ικανή αυτή καθεαυτή, να θεμελιώσει αντικειμενικά δικαιολογημένη αμφιβολία για την αμεροληψία της κρίσης της υπόθεσης από άλλο όργανο της Διοίκησης και να οδηγήσει σε ακυρότητα των συλλεγέντων στοιχείων και της διοικητικής πράξης που στηρίχθηκε σε αυτά – επί μη κοινοποίησης εγγράφων, ναι μεν η σημειωθείσα προσβολή του δικαιώματος πρόσβασης δεν θεραπεύεται απλώς και μόνον με το να καταστεί δυνατή η πρόσβαση σε αυτά κατά την διαδικασία ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου, στο οποίο αυτά διαβιβάσθηκαν, αλλά, σε μια τέτοια περίπτωση, ο οικείος λόγος προσφυγής καθίσταται αλυσιτελής, αν η προσφεύγουσα επιχείρηση που δικαιούται να λάβει γνώση αυτών, δεν επικαλεσθεί, κατά τρόπο ειδικό, ορισμένο και επαρκώς τεκμηριωμένο, ότι τα επίμαχα στοιχεία του φακέλου, μπορούσαν πράγματι να της χρησιμεύσουν για την άμυνά της ενώπιον της Επιτροπής Ανταγωνισμού.

2365/13,Β΄ 7μ : όπως παραπάνω και ειδικά για την περίπτωση που η κλήση προς ακρόαση δεν είχε προθεσμία.

3) Με το άρθρο 20 του ν.3900/2010 επί φορολογικών προσφυγών προσετέθη παρ.5 στο άρθρο 79  όπου το Δικαστήριο εξετάζει αυτεπαγγέλτως μόνο την παράβαση δεδικασμένου και μάλιστα η διάταξη εφαρμόζεται καις τις εκκρεμείς δίκες (79παρ.5^{α ΚΔΔ}), ενώ η πράξη ακυρώνεται για παραβάσεις τύπου μόνο εάν ο προσφεύγων επικαλείται και αποδεικνύει βλάβη που δεν μπορεί να αποκατασταθεί διαφορετικά παρά μόνο με την ακύρωση της πράξης (79παρ5β αλλά η διάταξη δεν καταλαμβάνει και τις εκκρεμείς δίκες βλ.20παρ2β ν3900/10.)

Στο Κοινωνικοασφαλιστικό δίκαιο  οι πράξεις επιβολής εισφορών είναι έγκυρες, εφ’ όσον στο σώμα των πράξεων αυτών περιέχονται όλα τα στοιχεία που καθορίζονται στο πρώτο εδάφιο της παρ. 3 του άρθρου 26 του Κανονισμού Ασφαλίσεως του Ι.Κ.Α. ΔΗΛΑΔΗ : ΑΠΟΚΛΕΙΣΤΙΚΑ ΣΤΟ ΣΩΜΑ : Ο υπόχρεος προς καταβολή των ασφαλιστικών εισφορών εργοδότης, όσον και το ύψος αυτών και του προσθέτου τέλους.

Όλα δε τα λοιπά στοιχεία που αναφέρονται στο δεύτερο εδάφιο της πιο πάνω διατάξεως, δηλαδή ο αριθμός μητρώου του απασχοληθέντος, το ονοματεπώνυμό του, οι αποδοχές του, ο αριθμός των ημερομισθίων για τα οποία δεν επικολλήθηκαν ένσημα, η μισθολογική περίοδος και η μισθολογική κλάση στην οποία πραγματοποιήθηκαν τα ημερομίσθια, απαιτείται να περιέχονται, επί ποινή ακυρότητας της πράξεως επιβολής εισφορών, είτε στο σώμα της πράξεως αυτής ,    είτε στη σχετικώς συντασσόμενη έκθεση ελέγχου.

Ο ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΚΟΣ ΠΡΟΣΔΙΟΡΙΣΜΟΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ

Α)  αρχή της αποτελεσματικής δράσης της δημόσιας διοίκησης ως  ιδιαίτερης έκφανσης της αρχής του κράτους δικαίου ( σκέψη 6 της ΣτΕ 1422/2013] και

Β) Η αρχή της ταχείας δράσης της διοίκησης.

ΒΑΣΕΙ ΤΗΣ ΝΟΜΟΘΕΣΙΑΣ ΑΛΛΑ ΚΥΡΙΩΣ ΤΗΣ  ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ ΤΟΥ ΣΤΕ ΔΕΝ ΑΠΑΙΤΕΙΤΑΙ ΠΡΟΗΓΟΥΜΕΝΗ ΑΚΡΟΑΣΗ  :

1.Αν η πράξη εκδίδεται μετά από αίτηση του διοικουμένου. (ΣτΕ 452/2004).

2.Αν πρόκειται για κανονιστική πράξη

3.Αν πρόκειται για σύνθετη διοικητική ενέργεια με δυσμενή τελική διοικητική πράξη , δεν απαιτείται η προηγούμενη ακρόαση προ της ενάρξεως της διαδικασίας, αλλά μόνο προ της εκδόσεως της τελικής .

4.Αν η πράξη εκδίδεται με δεσμία αρμοδιότητα.

5.Αν η πράξη εκδίδεται κατά διακριτική ευχέρεια αλλά βάσει αντικειμενικών δεδομένων.

Στις περιπτώσεις αυτές υπάρχει «νόθος διακριτική ευχέρεια» αφού το περιεχόμενό της πράξης  «υπαγορεύεται» κατ’ ουσίαν από τον νόμο. Η διοίκηση έχει διακριτική ευχέρεια να εκδώσει την πράξη αλλά δεσμία αρμοδιότητα στο καθορισμό του περιεχομένου της (βλ. ΣτΕ 715/2012).

ΝΟΜΟΛΟΓΙΚΑ ΠΑΡΑΔΕΙΓΜΑΤΑ :

ΣτΕ 1203/2012: «η ανάκληση της διαπίστωσης της ιθαγένειας των αιτούντων ερείδεται στο αντικειμενικό δεδομένο της αναρμοδιότητας υπογραφής του εκδόντος την ανακληθείσα πράξη οργάνου. Ως εκ τούτου, δεν συνέτρεχε υποχρέωση της Διοίκησης να καλέσει τους αιτούντες σε ακρόαση πριν την έκδοση της προσβαλλόμενης πράξης.

ΣτΕ 3862/2004: χαρακτηρισμός κτιρίου ως διατηρητέου.

Αντίθετα εάν το όργανο έχει δεσμία αρμοδιότητα αλλά διακριτική ευχέρεια , απαιτείται ακρόαση (νόθος διακριτική ευχέρεια).

Κλασικό παράδειγμα οι επιμετρήσεις προστίμων.

«κατά την έννοια των άρθρων 20 παρ. 2 του Σ και 6 του ΚΔΔ… δεν επιβάλλεται μεν, κατ’ αρχήν, η προηγούμενη ακρόαση του ενδιαφερομένου όταν το σε βάρος του διοικητικό μέτρο λαμβάνεται βάσει αντικειμενικών κριτηρίων, όπως συμβαίνει στην περίπτωση επιβολής της διοικητικής κύρωσης του προστίμου, η οποία δεν καταλείπεται στη διακριτική ευχέρεια του αρμόδιου οργάνου, αλλά αποτελεί δέσμια ενέργειά του, εφόσον διαπιστωθεί η συνδρομή των νόμιμων προς τούτο προϋποθέσεων. Οταν, όμως, εκ του νόμου καταλείπονται περιθώρια για την επιμέτρηση του ποσού του προστίμου, για την οποία λαμβάνονται υπόψη η βαρύτητα και οι συνθήκες τέλεσης της παράβασης καθώς και λοιπές περιστάσεις που ασκούν επιρροή στον προσδιορισμό του ύψους του επιβλητέου προστίμου, όπως στην περίπτωση επιβολής προστίμου κατ’ εφαρμογή του άρθρου 17 παρ. 1 του ν. 3054/2002, επιβάλλεται η κατά τις προεκτεθείσες διατάξεις τήρηση του τύπου της προηγούμενης ακρόασης του φερόμενου ως παραβάτη (ΣτΕ 1073/2012, 3272/2009, 1880-1/2008 7μ., 380/2008, 405, 2041-2, 2408-13/2007, 1213/2006)».

Η ΑΝΤΙΚΕΙΜΕΝΙΚΗ ΠΑΡΑΝΟΜΙΑ = δεσμία αρμοδιότητα

ΣτΕ 175/2012: Η κήρυξη εκτάσεως ως αναδασωτέας, διατάσσεται βάσει αντικειμενικών κριτηρίων (σ.σ. δηλ. δεσμίας αρμοδιότητας), αναγομένων στον χαρακτήρα της εκτάσεως ως δασικής και στο πραγματικό γεγονός της εκχερσώσεως ή πυρκαγιάς. Και ναι μεν η κήρυξη αυτή αποτελεί ενίοτε συνέπεια υπαίτιων ενεργειών του διοικουμένου, η υπαιτιότητά του όμως δεν είναι, κατά νόμον, κρίσιμο στοιχείο (σ.σ είναι στοιχείο αδιάφορο)  για την κήρυξη της αναδασώσεως, η οποία χωρεί βάσει του αντικειμενικού γεγονότος ότι κατεστράφη η φυόμενη στην έκταση δασική βλάστηση. 

Η τελεσίδικη καταδίκη αλλοδαπού σε ποινή στερητική της ελευθερίας τουλάχιστον ενός έτους ή η παραβίαση των διατάξεων του νόμου περί  αλλοδαπών χαρακτηρίζονται ως αντικειμενικά δεδομένα βάσει των οποίων εκδίδεται η πράξη απέλασης, οπότε η διοίκηση ενεργεί κατά δεσμία εξουσία και δεν απαιτείται η τήρηση του τύπου της προηγούμενης ακρόασης (ΣτΕ 4918/2012, 3816/2013, ΣτΕ 380/2012. Βλ. συνδυασμό των λόγων περιορισμού του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης σε ΣτΕ 5029/2012: 

Αν η διεύθυνση κατοικίας ή διαμονής του διοικουμένου είναι άγνωστη

Αν υπάρχει άμεσος κίνδυνος ή επιτακτικό δημόσιο συμφέρον για την άμεση εκτέλεση της πράξης . Θα πρέπει όμως να καλείται ο διοικούμενος εντός 15 ημερών από της λήψεως του μέτρου ή την έκδοση της πράξης να εκφράσει τις απόψεις του, άλλως αίρεται αυτοδικαίως η ισχύς της πράξης σύμφωνα με το άρθρο 6 παρ. 3 του ΚΔΔσιας ( ΣτΕ , Δ΄τμ.1505/2003). Είναι νομοθετικός περιορισμός.πχ επί αιφνιδιαστικού ελέγχου η σφράγιση του πρατηρίου βενζίνης διότι νόθευε την αντλία μέσω κομπιόυτερ ή η επιτόπου αφαίρεση της άδειας ικανότητας οδηγού του άρθρου 42 παρ. 7 και 8 του Κώδικα Οδικής Κυκλοφορίας, σε περίπτωση οδήγησης υπό την επίδραση οινοπνεύματος, φαρμάκων ή τοξικών ουσιών.

Επί υπηρεσιακών μεταβολών, εκτός από την μη μονιμοποίηση δόκιμου υπαλλήλου (ΣΤΕ 3138/91) και την  απόλυση για λόγους υγείας (ΣΤΕ 2040/77).

Στο δημοσιονομικό δίκαιο, πριν από την έκδοση καταλογιστικής  πράξης από τον οικονομικό επιθεωρητή σε βάρος δημοσίου υπολόγου ή του συνευθυνομένου για έλλειμμα, αλλά και του αχρεωστήτως λαβόντος, εφόσον τους εδόθη προθεσμία 48 ωρών να αναπληρώσουν το έλλειμμα ( άρθρα 56 ΚΔΛ και 35 του νδ 496/74 και 151 ΒΔ 757/69) και άρα έχουν τη δυνατότητα προηγούμενης ακρόασης (Βλ. ΕΣ ολομ. 7171/10). Αντίθετα το κλιμάκιο δεν επιτρέπεται να καταλογίσει πριν επιδοθεί στον καταλογιζόμενο Φύλλο Μεταβολών και Ελλείψεων (αρθ.22παρ.4 πδ774/80).

Στο φορολογικό δίκαιο με την υπ΄αριθμ. 2370/2007 απόφαση της ολομέλειας του ΣτΕ η νομολογία μετεστράφη αφού έκρινε ότι η φορολογική αρχή είχε υποχρέωση πριν την επιβολή προστίμου για παράβαση του ΚΒΣ επι εικονικών τιμολογίων να καλέσει σε προηγούμενη ακρόαση τον επιτηδευματία. Αντίθετα σε άλλες περιπτώσεις που η εφορία κρίνει εξ΄αντικειμένου πχ εκπρόθεσμη καταβολή ΦΠΑ , εκκαθαριστικό κ.α δεν απαιτείται.

 ΕΞΑΙΡΕΣΗ : Αποτελεί η πράξη κατεδαφίσεως αυθαιρέτου.

 Ήδη όμως με την ΣτΕ 1594/14, 7μ,  (έτσι και η παρ.1167/2011) το Ε΄ Τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας , έκρινε μεταστρέφοντας την μέχρι τότε νομολογία, ως νόμιμη την έκθεση αυτοψίας της πολεοδομίας, αν και δεν είχε προηγηθεί ειδοποίηση του ενδιαφερομένου. Αυτό διότι εφόσον η αυτοψία στηρίζεται στη διαπίστωση ότι η κατασκευή εκτελέστηκε χωρίς να έχει προηγουμένως εκδοθεί οικοδομική άδεια ή καθ’ υπέρβαση εκδοθείσας άδειας ή με βάση άδεια που ανακλήθηκε ή ακυρώθηκε με δικαστική απόφαση (σ.σ. δηλαδή σε αντικειμενικά στοιχεία) δεν χρειάζεται ακρόαση αφού το κτίσμα είναι κατεδαφιστέο χωρίς να απαιτείται και η διαπίστωση ότι πρόκειται για κατασκευή, με την οποία παραβιάζονται πολεοδομικές διατάξεις.

Αντίθετα απαιτείται κατ’ εξαίρεση, έγγραφη ειδοποίηση του ενδιαφερομένου ως προϋπόθεση εκδόσεως εκθέσεως αυτοψίας ΜΟΝΟ για κατασκευές, για τη νομιμοποίηση των οποίων απαιτείται αναθεώρηση ισχύουσας οικοδομικής άδειας, εφ’ όσον έχουν τηρηθεί βάσει της άδειας αυτής τα προβλεπόμενα περιγράμματα και συντελεστές δομήσεως και όγκου (contra ΣτΕ 764/2005, 880/2008).

Αν ο διοικούμενος ανέπτυξε προηγουμένως τις απόψεις του με υπόμνημα. Αντίθετα εάν κατά της πράξεως προβλέπεται ειδική ή ενδικοφανής προσφυγή τότε η άσκηση της δεν καλύπτει τη έλλειψη της προηγούμενης ακρόασης, σύμφωνα με τη παρ.4 του άρθρου 6 του ΚΔΔσιας και εφόσον ίσχυε όταν εξεδόθη ο η πράξη ο ΚΔΔσιας . Βλ και  την νεότερη νομολογία του ΣΤΕ την έλλειψη ακροάσεως ( ΣτΕ , Στ΄τμ. 1205/03 ), διότι ο διοικούμενος δεν ανέπτυξε πριν την έκδοση της πράξεως τις απόψεις του  και η διοικητική προσφυγή έπεται της εκδόσεως της προσβαλλομένης πράξεως. ΠΑΛΑΙΑ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ ΠΡΟ ΤΗΣ ΟΛΟΜ. 4447/12.

Αν ο διοικούμενος αρνήθηκε να αναπτύξει τις απόψεις του ή άφησε να παρέλθει άπρακτη η προθεσμία υποβολής των απόψεων του.

Συγκλίνουσα γνώμη: Η παρ. 2 του άρθρου 20 του Συντάγματος αφορά στο δικαίωμα προβολής ισχυρισμών και υποβολής στοιχείων στη Διοίκηση, στην εξουσία της οποίας ανήκει, κατά το άρθρο 26 του Συντάγματος, η ουσιαστική αξιολόγηση αυτών πριν από «κάθε διοικητική ενέργεια ή μέτρο» εις βάρος των δικαιωμάτων ή συμφερόντων του διοικουμένου. Κατά τις ανωτέρω διατάξεις, στην ουσιαστική εκτίμηση ισχυρισμών και στοιχείων που αποτελούν αντικείμενο του δικαιώματος «προηγουμένης» ακρόασης δεν δύναται να προβεί το πρώτον (όταν, δηλαδή, δεν έχει παρασχεθεί στον διοικούμενο η δυνατότητα προβολής τους ενώπιον της Διοίκησης) ο δικαστής, κατ’ εξοχήν δε ο ακυρωτικός δικαστής· η λυσιτέλεια, συνεπώς, και, εντεύθεν, η δυνατότητα εξέτασης λόγου ακύρωσης περί παράβασης του δικαιώματος ακρόασης δεν δύναται να συναρτάται με την παράλληλη αναφορά και των ισχυρισμών τους οποίους «θα προέβαλλε» ο αιτών, ως διοικούμενος, ενώπιον της Διοίκησης.

Αν λόγοι δημοσίου συμφέροντος επιβάλλουν την μη τήρηση του τύπου αυτού (ΣΤΕ 3853/85,2252/86). Θα πρέπει όμως σύμφωνα με την παρ. 3 του αρθ.6 του ΚΔΔσιας να καλείται εντός 15 ημερών ο διοικούμενος ν΄ αναπτύξει εκ των υστέρων τις απόψεις του, άλλως η πράξη χάνει αυτοδικαίως την ισχύ της.

 Η κατά το άρθρο 44 του ν. 3852/2010 απόφαση ανακηρύξεως του επιτυχόντος και των επιλαχόντων συνδυασμών, του δημάρχου, των τακτικών και αναπληρωματικών δημοτικών συμβούλων κάθε συνδυασμού καθώς και των τακτικών και αναπληρωματικών συμβούλων των τοπικών κοινοτήτων, ναι μεν αποτελεί αρμοδιότητα διοικητικής φύσεως που ανατέθηκε στα πολιτικά δικαστήρια, σύμφωνα με το άρθρο 94 παρ.4 του Συντάγματος (πρβλ. Σ.τ.Ε 1666/2009 σκ.6) και φέρει το χαρακτήρα διοικητικής πράξεως (πρβλ. Σ.τ.Ε. 2715/2000, 797/1996), πλήν η φύση αυτή της αποφάσεως ανακηρύξεως δεν προσδίδει στο πολιτικό δικαστήριο το χαρακτήρα διοικητικού οργάνου εμπίπτοντος στο πεδίο εφαρμογής του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (ν. 2690/1999, Α΄45) και  άρα δεν απαιτείται προηγούμενη ακρόαση (ΣτΕ 2777/2013, Γ τμ., 7μ).

ΑΚΡΟΑΣΗ  και  ΛΥΣΙΤΕΛΕΙΑ  

ΣτΕ 4447/12 Ολομ.

Παράλληλη αναφορά των ισχυρισμών που ο διοικούμενος θα προέβαλλε ενώπιον της Διοίκησης εάν είχε κληθεί σε προηγούμενη ακρόαση

Πλειοψηφία: για το λυσιτελές της προβολής από τον διοικούμενο λόγου ακύρωσης περί μη τήρησης του δικαιώματος προηγουμένης ακρόασης πριν την έκδοση της δυσμενούς γι’ αυτόν πράξης απαιτείται και παράλληλη αναφορά και των ισχυρισμών που αυτός θα προέβαλλε ενώπιον της Διοικήσεως αν είχε κληθεί.

Συγκλίνουσα γνώμη: Η παρ. 2 του άρθρου 20 του Συντάγματος αφορά στο δικαίωμα προβολής ισχυρισμών και υποβολής στοιχείων στη Διοίκηση, στην εξουσία της οποίας ανήκει, κατά το άρθρο 26 του Συντάγματος, η ουσιαστική αξιολόγηση αυτών πριν από «κάθε διοικητική ενέργεια ή μέτρο» εις βάρος των δικαιωμάτων ή συμφερόντων του διοικουμένου. Κατά τις ανωτέρω διατάξεις, στην ουσιαστική εκτίμηση ισχυρισμών και στοιχείων που αποτελούν αντικείμενο του δικαιώματος «προηγουμένης» ακρόασης δεν δύναται να προβεί το πρώτον (όταν, δηλαδή, δεν έχει παρασχεθεί στον διοικούμενο η δυνατότητα προβολής τους ενώπιον της Διοίκησης) ο δικαστής, κατ’ εξοχήν δε ο ακυρωτικός δικαστής· η λυσιτέλεια, συνεπώς, και, εντεύθεν, η δυνατότητα εξέτασης λόγου ακύρωσης περί παράβασης του δικαιώματος ακρόασης δεν δύναται να συναρτάται με την παράλληλη αναφορά και των ισχυρισμών τους οποίους «θα προέβαλλε» ο αιτών, ως διοικούμενος, ενώπιον της Διοίκησης.

Μειοψηφία: η προηγούμενη ακρόαση όταν καθιερώνεται δυνάμει ειδικής διάταξης νόμου πριν από την έκδοση διοικητικής πράξης με δυσμενές περιεχόμενο για τον ενδιαφερόμενο, συνιστά ουσιώδη τύπο της διοικητικής διαδικασίας, η μη τήρηση του οποίου καθιστά μη νόμιμη την εν λόγω πράξη. …. Με την τήρηση του ουσιώδους αυτού τύπου τίθενται ενώπιον του αρμοδίου διοικητικού οργάνου οι τυχόν ισχυρισμοί και τα αποδεικτικά στοιχεία του ενδιαφερομένου, με συνέπεια η τελικώς εκδιδόμενη πράξη να είναι προϊόν εκτίμησης του συνόλου των στοιχείων του φακέλου, τούτο δε αποτυπώνεται στην αιτιολογία της. Έτσι, καθίσταται ευχερέστερος ο ακυρωτικός δικαστικός έλεγχος, που είναι από τη φύση του οριακός, διότι μπορεί, στα πλαίσιά του, να εξετασθεί αν η Διοίκηση συνεκτίμησε τους προβληθέντες ισχυρισμούς και τα προσκομισθέντα στοιχεία από τον ενδιαφερόμενο, ιδίως, μάλιστα, όταν αυτά συνδέονται με τεχνικά ή ουσιαστικά ζητήματα τα οποία ο ακυρωτικός δικαστής δεν έχει την εξουσία να εκτιμήσει πρωτογενώς.

ΑΚΡΟΑΣΗ ΚΑΛΥΨΗ ΑΠΌ ΤΟ ΕΝΔΙΚΟΦΑΝΕΣ ΣΤΑΔΙΟ

Πλειοψηφία: όταν βάσει της συγκεκριμένης ειδικής νομοθεσίας που διέπει την έκδοση της δυσμενούς διοικητικής πράξης προβλέπονται, πέραν της αρχικής προηγουμένης ακρόασης, και ένα ή περισσότερα στάδια ενδικοφανούς διαδικασίας ενώπιον ανωτέρων οργάνων η μη τήρηση του προβλεπομένου τύπου της προηγουμένης ακρόασης κατά την διαδικασία έκδοσης της αρχικής πράξης καλύπτεται, εφόσον ο ενδιαφερόμενος ασκήσει την ή τις ενδικοφανείς προσφυγές και προβάλει τους κρίσιμους, κατ’ αυτόν, ισχυρισμούς που δεν προέβαλε πριν την έκδοση της αρχικής πράξης. Στην περίπτωση, μάλιστα αυτή, θα πρέπει να θεωρηθεί ως εκτελεστή διοικητική πράξη η τελικώς εκδιδομένη, μετά την άσκηση από τον ενδιαφερόμενο της ή των ενδικοφανών προσφυγών, διότι ως οριστική διοικητική πράξη είναι η τελικώς εκδιδομένη μετά την εξάντληση της ενδικοφανούς διαδικασίας.

Συγκλίνουσα γνώμη: Ο λόγος ακύρωσης περί μη τήρησης της προηγούμενης ακρόασης είναι οπωσδήποτε απορριπτέος ως αλυσιτελώς προβαλλόμενος, εφόσον ο αιτών, ως διοικούμενος, ηδύνατο κατά νόμον να ασκήσει ενδικοφανή προσφυγή, αφού με αυτή παρέχεται η δυνατότητα αξιολόγησης ισχυρισμών και στοιχείων πριν από την έκδοση της, επ’ αυτής εκδιδομένης, τελικής και μόνης εκτελεστής πράξης, καλυπτομένης, ως εκ τούτου, της μη τήρησης του εν λόγω τύπου κατά την έκδοση της αρχικής πράξης.

Μειοψηφία: Ο τύπος της προηγούμενης ακρόασης δεν καλύπτεται από την άσκηση ενδικοφανούς προσφυγής, η οποία τυχόν προβλέπεται στην ειδική κατά περίπτωση νομοθεσία, διότι σκοπός του κατά το άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος δικαιώματος της προηγούμενης ακρόασης, είναι να ακούσει η Διοίκηση τον ενδιαφερόμενο πριν από την έκδοση δυσμενούς εκτελεστής διοικητικής πράξης, η οποία φέρει το τεκμήριο νομιμότητος και παράγει έννομες συνέπειες, ανεξαρτήτως αν κατ’ αυτής μπορεί να ασκηθεί διοικητική προσφυγή οποιασδήποτε μορφής.

Η ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗ
(α.20 ΚΔΔσιας)

Σκοπός :Διαφώτιση και ενημέρωση του αποφασιστικού οργάνου ως προς τις νομικές και πραγματικές προϋποθέσεις που συντρέχουν κατά το χρόνο  εκδόσεως της διοικητικής πράξης (ΣτΕ 419/1943).

Συνέπεια : Οικειοθελής γνωμοδότηση ( 20§3ΚΔΔσιας).  Δημιουργείται όταν το αποφασιστικό όργανο χωρίς να το προβλέπουν ειδικές διατάξεις,υποβάλλει ερώτημα σε άλλο διοικητικό ή προς τούτο ειδικά συσταθέν γνωμοδοτικό όργανο , για να διατυπώσει απλή γνώμη. Την διέπουν οι κανόνες της απλής γνώμης. ΠΑΡΑΔΕΙΓΜΑ : ο Δήμαρχος πριν αποφασίσει ζητάει την γραπτή γνώμη του νομικού του συμβούλου.

Η ΑΠΛΗ ΓΝΩΜΗ

Χαρακτηριστικά της απλής γνώμης

– Η απλή γνωμοδότηση αναφέρεται και ως γνήσια ή αμιγής γνωμοδότηση, δεν έχει εκτελεστό χαρακτήρα (ΣτΕ 347/2013, 5391/2012, 4400/2011) αφού είναι προπαρασκευαστική πράξη (ΣτΕ 619/1989) και δεν επάγεται έννομες συνέπειες για τους διοικουμένους. Όταν ο νόμος δεν ορίζει διαφορετικά, και αναφέρει μόνο τον όρο γνώμη ή γνωμοδότηση, πρόκειται για απλή γνώμη.

– Ενσωματώνεται στην εκτελεστή πράξη του αποφασίζοντος οργάνου, της οποίας αποτελεί την αιτιολογία (ΣτΕ 934/2013, 1569/2012)

 Επιτρέπεται η αναπομπή της γνωμοδότησης από το αποφασίζον στο γνωμοδοτικό όργανο με αιτιολογημένη πράξη που θα αναφέρει τις πλημμέλειες που παρατηρήθηκαν στη γνωμοδότηση (ΣτΕ 1140/1965).

– Τυχόν πλημμέλεια της απλής γνώμης προβάλλεται και επιφέρει την ακύρωση της εκτελεστής πράξης που ερείδεται σ’αυτή (ΣτΕ 3863/2012, 44/2007, 3732/2005).

Προθεσμία υποβολής της γνώμης

Το γνωμοδοτικό όργανο πρέπει να υποβάλει την απλή γνώμη:

– Είτε εντός της προθεσμίας που τίθεται είτε από τον νόμο, είτε από το αποφασίζον όργανο

– Είτε, σε κάθε περίπτωση, εντός ευλόγου χρόνου, άλλως θα ήταν ανεπίκαιρη.

Μετά την πάροδο της προθεσμίας υποβολής της γνώμης, το αποφασίζον όργανο μπορεί να προχωρήσει στην εκδοση της πράξης και χωρίς τη γνώμη αυτή (ΣτΕ 2085/2003, βλ. και άρθρο 20 παρ. 4 του ΚΔΔιαδ).

Η διάταξη αυτή δεν εφαρμόζεται:

–    Επί σύμφωνης γνώμης

–   Αν το γνωμοδοτικό όργανο, λόγω νομικής πλάνης εκτιμά ότι είναι αναρμόδιο να επιληφθεί της υπόθεσης, οπότε το αποφασίζον όργανο οφείλει να αναπέμψει την υπόθεση στο γνωμοδοτικό όργανο και να τάξει εύλογη προθεσμία για τη διατύπωση γνώμης. Αν η εν λόγω ταχθείσα με την αναπομπή προθεσμία παρέλθει άπρακτη, τότε νομίμως εκδίδεται η πράξη χωρίς να προηγηθεί η γνώμη (ΣτΕ 4032/2008).

Περιπτώσεις απλής γνώμης

Απλή είναι η γνωμοδότηση της ΡΑΕ για ζητήματα χορήγησης αδειών στο πλαίσιο των δραστηριοτήτων στον τομέα της ηλεκτρικής ενέργειας, κατά το άρθρο 5 παρ. 1 περ. β΄ και γ΄ του ν. 2773/1999.

Πολλές περιπτώσεις απλής γνώμης περιέχονται στον Υπαλληλικό Κώδικα (Ν. 3528/2007): το άρθρο 69 παρ. 1 προβλέπει τη γνώμη του υπηρεσιακού συμβουλίου του κλάδου στον οποίο μετατάσσεται υπάλληλος πριν την ολοκλήρωση της διαδικασίας μετάταξής του (αντίστοιχα στα άρθρα 70 και 71) ενώ το άρθρο 103 παρ. 4 (όπως αντικαταστάθηκε με την περ.1 της υποπαραγράφου Ζ.3. του άρθρου πρώτου του Ν.4093/2012 και τροποποιήθηκε με το άρθρο 16 παρ. 1 του Ν. 4120/2013) προβλέπει τη γνωμοδότηση του πειθαρχικού συμβουλίου σχετικά με την τυχόν συνδρομή λόγων που καθιστούν μη αναγκαία τη συνέχιση της αυτοδίκαιης αργίας του υπαλλήλου και το 104 παρ. 2 (όπως αντικαταστάθηκε με την περ.2 της υποπαραγράφου Ζ.3. του άρθρου πρώτου του Ν.4093/2012) για τη θέση του σε δυνητική αργία.

. 
Η σύμφωνη γνωμοδότηση 

Σύμφωνη είναι η γνωμοδότηση που δεσμεύει το αποφασίζον όργανο με την έννοια ότι το τελευταίο είναι υποχρεωμένο να ζητήσει την γνώμη (ΣτΕ 460/2001, 2271/1998). Από εκεί και πέρα διακρίνουμε με βάση το είδος της αρμοδιότητας του:

Αν έχει δεσμία αρμοδιότητα είναι υποχρεωμένο  εκδώσει εκτελεστή πράξη ομοίου περιεχομένου με την σύμφωνη γνώμη.

Αν έχει διακριτική ευχέρεια , τότε μπορεί να αποφασίσει να απέχει (ΣτΕ 3898/1986), εφόσον η γνώμη είχε αρνητικό περιεχόμενο οπότε  η αρνητική σύμφωνη γνώμη είναι αυτή που έχει πλέον εκτελεστό χαρακτήρα και  ο έχων έννομο συμφέρον διοικούμενος θα την προσβάλλει.

Εάν  σύμφωνη γνώμη είχε θετικό περιεχόμενο το όργανο εφόσον έχει διακριτική ευχέρεια μπορεί να απέχει αλλά θα εκδώσει εκτελεστή πράξη που θα αιτιολογεί την επιλογή του αυτή.

. Θετική είναι η γνώμη που καταλήγει στην υπόδειξη, από πλευράς του γνωμοδοτικού προς το αποφασίζον όργανο, για την έκδοση της διοικητικής πράξης ενώ αρνητική αυτή που εμποδίζει την έκδοση θετικής πράξης από το αποφασίζον όργανο ή το υποχρεώνει στην έκδοση αρνητικής (ΣτΕ 2312/2001, 3675/1980)

 Ενώ η θετική σύμφωνη γνώμη εντάσσεται στη γνήσια γνωμοδότηση όταν το αποφασίζον όργανο, λειτουργώντας στο πλαίσιο της δοθείσας από τον νόμο, διακριτικής ευχέρειας απέχει από την έκδοση πράξης, η αρνητική σύμφωνη γνώμη δεν έχει αμιγή γνωμοδοτικό χαρακτήρα και αν δεν εκδοθεί στη συνέχεια η πράξη του αποφασίζοντος οργάνου, έχει εκτελεστό χαρακτήρα (ΣτΕ 1530/2013, 1608, 225/2011, 804/2005) και προσβάλλεται παραδεκτά με αίτηση ακύρωσης.

Από τα παραπάνω προκύπτει ότι στην περίπτωση της θετικής σύμφωνης γνώμης, το αποφασίζον όργανο έχει δύο δυνατότητες:

α)  Αν έχει δεσμία αρμοδιότητα πρέπει να εκδώσει την πράξη, σύμφωνα με το περιεχόμενο της γνωμοδότησης, δηλαδή θετική πράξη, όπως υποδεικνύει η γνωμοδότηση, άλλως διαπράττει ΠΝΟΕ.

β) Εφόσον διαθέτει διακριτική ευχέρεια να μην εκδώσει θετική πράξη αλλά θα πρέπει να εκδώσει πράξη στην οποία να αιτιολογεί την μη έκδοση θετικής πράξης. (ΣτΕ 2614/2006).

Χαρακτηριστικά της σύμφωνης γνώμης

–  Πρέπει να χαρακτηρίζεται ρητώς ως τέτοια από τις διατάξεις που την προβλέπουν και δεν μπορεί να συνάγεται ερμηνευτικώς (ΣτΕ 3975/2011, 870/2010)

– Εφόσον ενσωματώνεται σε θετική ή αρνητική εκτελεστή πράξη του αποφασίζοντος οργάνου αποτελεί μη αυτοτελή, μη εκτελεστή πράξη (ΣτΕ 1851/2013, 2274/2011)

–  Η αρνητική σύμφωνη γνώμη, όταν δεν ενσωματώνεται σε αρνητική εκτελεστή πράξη, είναι η ίδια εκτελεστή και δικαστικώς προσβλητή (ΣτΕ 1530/2013, 225/2011, 2036/2007)

–    Η μη αποδοχή της θετικής σύμφωνης γνώμης πρέπει να αιτιολογείται ειδικά (ΣτΕ 3774/2012, 831/2009)

–    Συνιστά παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας

üΗ μη κίνηση εκ μέρους του αποφασίζοντος οργάνου της διαδικασίας  έκδοσης της πράξης με την πρόσκληση έκδοσης σύμφωνης γνώμης (ΣτΕ 21/1996)

üΗ άπρακτη πάροδος της τασσόμενης προθεσμίας για την έκδοση της σύμφωνης γνώμης, εφόσον υποβάλλεται πλήρης φάκελος στο γνωμοδοτικό όργανο για τον σκοπό αυτόν (ΣτΕ 3906/2012, 3863/2004)

üΗ άρνηση έκδοσης πράξης με περιεχόμενο όμοιο με τη σύμφωνη θετική γνώμη, εφόσον το αποφασίζον όργανο δρα κατά δέσμια αρμοδιότητα .

Κοινά στοιχεία απλής και σύμφωνης γνώμης

– έγγραφος τύπος: έγγραφη διατύπωση, υπογραφή και χρονολογία (ΠΕ 214/2005, ΣτΕ 3985/1982). Μπορεί να αποτελείται από την παράθεση περισσότερων απόψεων των μελών του γνωμοδοτούντος συλλογικού οργάνου, αρκεί να διατυπώνεται με σαφήνεια η γνώμη που επικράτησε (ΣτΕ 2456/2007). Δεν δημοσιεύεται ούτε κοινοποιείται στους ενδιαφερομένους, πλην ρητής διαφορετικής πρόβλεψης (ΣτΕ 3849/2004, 3038/2002).

–αιτιολογία: αναγκαία η αιτιολογία της γνώμης για τον έλεγχο της ορθής και πλήρους παροχής πληροφοριών προς τη Διοίκηση

– επίκαιρη κατά περιεχόμενο:Είναι σαφές ότι η γνωμοδότηση πρέπει να προηγείται της έκδοσης της διοικητικής πράξης (ΣτΕ 1976/1966) αλλά όχι κατά χρονικό διάστημα που υπερβαίνει τον εύλογο χρόνο ο οποίος δίνει στη γνωμοδότηση επίκαιρο χαρακτήρα. Το επίκαιρο της γνωμοδότησης αποτελεί προϋπόθεση του κύρους της διοικητικής πράξης αφού έτσι διασφαλίζεται η πεποίθηση ότι το πραγματικό καθεστώς στο οποίο αναφέρεται η γνωμοδότηση, δεν αλλοιώθηκε έως την έκδοσή της (ΣτΕ 4495/2011, 3641/2009, 3843/2006, ΠΕ 330/2003). Βάσει του ανωτέρω κανόνα, γίνεται δεκτό ότι η εκ των υστέρων πλήρωση του διαδικαστικού κανόνα της γνωμοδότησης δεν καλύπτει τη σχετική έλλειψη αφού η γνώμη, σ’ αυτήν την περίπτωση, δεν επιτελεί τον προπαρασκευαστικό, διαφωτιστικό της χαρακτήρα αλλά ενδέχεται να έχει επηρεαστεί από την εκδοθείσα εκτελεστή πράξη.

– δυνατότητα αναπομπής: πριν από την ισχύ του Κώδικα, γινόταν παγίως δεκτό ότι κατά τις γενικές αρχές του δικαίου το όργανο που έχει αποφασιστική αρμοδιότητα έχει την ευχέρεια πριν από την τελείωση της διοικητικής διαδικασίας να αναπέμψει την υπόθεση στο γνωμοδοτικό όργανο, το οποίο μπορεί να μεταβάλει την αρχική γνωμοδότησή του ακόμη και με διαφορετική εκτίμηση των αυτών πραγματικών περιστατικών (ΣτΕ 736/1997, 2379/1976, 3004/1971, 975/1966).

Μετά την ισχύ του Κώδικα, φαίνεται ότι αυτό γίνεται δεκτό μόνον επί απλής γνώμης (ΣτΕ 2450/2012, 1379/2011, 4154, 817/2009) και όχι επί σύμφωνης (ΣτΕ 4597/2007).Επί αρνητικής σύμφωνης πρέπει να τηρηθούν οι γενικές αρχές περί  ανάκλησης της διοικητικής πράξης.

– ανάκληση της γνώμης: πριν την έκδοση της εκτελεστής πράξης από το αποφασίζον όργανο, το γνωμοδοτικό όργανο μπορεί ελεύθερα να επανέλθει στην υπόθεση και να μεταβάλει τη γνώμη που έχει διατυπώσει, ακόμα και βάσει διαφορετικής εκτίμησης των ίδιων στοιχείων, αιτιολογώντας, ωστόσο τη μεταβολή αυτή (ΣτΕ 2414/2011, 2531/2000, 736/1997, 2422/1985). Από αυτό συνάγεται ότι δεν νοείται κατ’ αρχήν μεταβολή («ανάκληση») της γνώμης μετά την έκδοση της εκτελεστής πράξης που έπεται αυτής, την οποία μόνο το αποφασίζον όργανο μπορεί να ανακαλέσει για πλημμέλειες που έχουν εμφιλοχωρήσει κατά τη διαδικασία της έκδοσής της, στις οποίες περιλαμβάνονται και πλημμέλειες που έχουν εμφιλοχωρήσει κατά το στάδιο της γνωμοδότησης, εφόσον το αποφασίζον όργανο βάσισε την κρίση του στη γνωμοδότηση αυτή (ΣτΕ 2414/2011, 454/2009, 3729/2009).

– ουσιώδης τύπος της διαδικασίας έκδοσης της εκτελεστής πράξης: η μη τήρηση ή η πλημμελής τήρηση της γνωμοδοτικής διαδικασίας συνιστά παράλειψη ουσιώδους τύπου της διαδικασίας (ΣτΕ 1466/2010, 2162/2003, 1940/2000), η οποία δεν ελέγχεται αυτεπαγγέλτως (ΣτΕ Ολ 676/2005).

ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΗ ΚΑΙ ΟΙΚΕΙΟΘΕΛΗΣ

Η γνωμοδοτική διαδικασία διακρίνεται σε:

 α) νομοθετικά  προβλεπόμενη και  β) οικειοθελή.

Α) Η προβλεπόμενη γνωμοδότηση είναι αυτή που προβλέπεται από ειδικές νομοθετικές διατάξει. Συνήθως, πρόκειται για περιπτώσεις που η πράξη αφορά σε εξειδικευμένα ή τεχνικά ζητήματα για τα οποία το αποφασίζον διοικητικό όργανο αντλεί πληροφόρηση από συλλογικά όργανα (συμβούλια ή επιτροπές), τα οποία αποτελούνται από ειδικευμένους επιστήμονες ή τεχνικούς.

Π.χ  Γενική νομοθετική πρόβλεψη περιλαμβάνεται στο άρθρο 94 του Ν 3852/2010, πρόγραμμα Καλλικράτης: «γνωμοδότηση του δημοτικού συμβουλίου για την παραχώρηση, μίσθωση και αναμίσθωση υδάτινων εκτάσεων για την ίδρυση, επέκταση και μετεγκατάσταση μονάδων υδατοκαλλιέργειας εντατικής ή ημιεντατικής μορφής των ιχθυοτρόφων υδάτων, καθώς και για τη χορήγηση άδειας ίδρυσης και λειτουργίας τους».

Το Σύνταγμα προβλέπει τη σύμφωνη γνώμη συμβουλίου, που αποτελείται κατά πλειοψηφία από δικαστές, πριν την επιβολή πειθαρχικών ποινών στα αιρετά όργανα της τοπικής αυτοδιοίκησης, σύμφωνα με το άρθρ. 102 παρ. 4 ενώ στο άρθρ. 103 παρ. 4 ορίζεται ότι πριν την μετάθεση δημοσίου υπαλλήλου απαιτείται γνωμοδότηση. Βλ. και άρθρο 95 παρ. 1 στοιχείο δ΄, για την επεξεργασία των προεδρικών διαταγμάτων από το Ε΄Τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας.

Β) Η οικειοθελής γνωμοδότηση :  προβλέπεται στο άρθρ. 20 παρ. 3 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, σύμφωνα με το οποίο «Το αρμόδιο για την έκδοση διοικητικής πράξης όργανο μπορεί να ζητήσει τη γνώμη άλλου οργάνου οικειοθελώς. Στην περίπτωση αυτή, εφαρμόζονται όσα ισχύουν για την απλή γνώμη».

Μορφές οικειοθελούς γνωμοδότησης

–          Αίτηση για διατύπωση γνώμης από άλλες αρχές με αποφασιστική αρμοδιότητα ή από αυτόνομους οργανισμούς

–          Χρησιμοποίηση ήδη υπάρχουσας γνωμοδοτικής διαδικασίας που έχει προβλεφθεί για άλλα θέματα

–          Δημιουργία νέου γνωμοδοτικού οργάνου και θέσπιση γνωμοδοτικής διαδικασίας γενικού περιεχομένου και διαρκούς ισχύος για όλες τις όμοιες περιπτώσεις

–         Δημιουργία ad hoc γνωμοδοτικής διαδικασίας για συγκεκριμένη υπόθεση.

Όρια της οικειοθελούς γνωμοδοτικής διαδικασίας

Το αποφασίζον όργανο δεν μπορεί να καταστήσει σύμφωνη την οικειοθελή γνώμη, η οποία είναι πάντοτε απλή. Επομένως στερείται εκτελεστότητας (ΣτΕ 1827/2002)

     Η οικειοθελής γνωμοδοτική διαδικασία δεν μπορεί να υποκαταστήσει την προβλεπόμενη από τον νόμο. Επί ειδικής διοικητικής διαδικασίας, το αποφασίζον όργανο δεν μπορεί να προβεί σε τήρηση οικειοθελούς τύπου (ΣτΕ 1109, 454/2009, 1604/2005, 3076/1997)

    Αν το αποφασίζον όργανο αποκλίνει από οικειοθελή γνώμη, υποχρεούται σε ειδικότερη αιτιολόγηση.

Πλημμέλειες της οικειοθελούς γνωμοδοτικής διαδικασίας

–          Οι πλημμέλειες περί την τήρηση του οικειοθελούς αυτού τύπου (π.χ. πλημμελής συγκρότηση και λειτουργία της εισηγητικής επιτροπής) δεν επηρεάζουν τη νομιμότητα της πράξης του αποφασίζοντος οργάνου (ΣτΕ 4392/2010, 2909/2004, 741/2003, 393/1993, Ολ 1093/1987)

–         Η έκδοση της πράξης χωρίς να έχει τηρηθεί ο οικειοθελώς ζητηθείς τύπος της προηγούμενης γνωμοδότησης δεν συνιστά παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας (ΣτΕ 2500/1992).

Οι νομολογιακοί κανόνες που διέπουν τον θεσμό των γνωμοδοτήσεων κωδικοποιήθηκαν, εν πολλοίς, στο άρθρ. 20 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας.

ΧΑΡΑΚΤΗΡΙΣΤΙΚΑ ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗΣ
α.20 παρ1β ΚΔΔΣιας

          Α) Γραπτή ,  πρέπει να συνταχθεί ένα πρακτικό. Αν και η νομολογία δέχεται ότι μπορεί να διατυπωθούν και ξεχωριστές γνώμες .

          Β) Αιτιολογημένη.  Η γνωμοδότηση στην ουσία αποτελεί την αιτιολογία της διοικητικής πράξης εφόσον αυτή συμφωνεί κατά περιεχόμενο με την γνώμη.

          Γ) Επίκαιρη.  Ωστε το πραγματικό και νομικό καθεστώς  να παραμένουν τα ίδια τόσον κατά το χρόνο διατύπωσης της γνώμης όσον και κατά το χρόνο εκδόσεως τη διοικητικής πράξεως. Συνεπώς ο χρόνος που μεσολαβεί ανάμεσα στα δυο διοικητικά στάδια θα πρέπει να είναι εύλογος.

 Έτσι κρίθηκε ότι είναι ανεπίκαιρη η γνωμοδότηση του δημοτικού συμβουλίου που διατυπώθηκε τρία χρόνια πριν την έκδοση της τροποποίησης του σχεδίου πόλεως, αφού κατά τον διαρρεύσαντα χρόνο η περιοχή είχε αλλάξει με την ανέγερση πολλών πολυώροφων κτιρίων (ΣτΕ , 3843/06, 2664/87,3834/97, , 2124/65, ΣτΕ156,157/1956).

ΚΑΝΟΝΕΣ ΔΙΕΠΟΝΤΕΣ ΤΟ ΣΤΑΔΙΟ ΤΗΣ ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΕΩΣ.

1. Το βάρος απόδειξης ότι τηρήθηκε το στάδιο της γνωμοδοτήσεως το φέρει η διοίκηση και συνεπώς εάν δεν προσκομίσει το πρακτικό η πράξη ακυρώνεται ακόμη και εάν ισχυρισθεί ότι αυτό απωλέσθη (ΣτΕ 173/93).

2. Γνωμοδοτικό και Αποφασιστικό όργανο πρέπει να διακρίνονται. Συνεπώς είναι άκυρη η διοικητική πράξη που εκδίδει όργανο που συμμετείχε στην σύνθεση του γνωμοδοτικού οργάνου, εκτός αν άλλως ορίζει ο νόμος (ΣτΕ 861/75, 3897/88).

3. Η κακή συγκρότηση ή σύνθεση του συλλογικού γνωμοδοτικού οργάνου δεν αποτελεί λόγο ακύρωσης της πράξης του αποφασιστικού οργάνου , εφόσον αυτή εκδίδεται κατά δεσμία αρμοδιότητα και δεν αμφισβητούνται τα πραγματικά περιστατικά. Ο σχετικός λόγος προβάλλεται αλυσιτελώς (ανώφελα) αφού και να ακυρωθεί η πράξη πάλιν η διοίκηση θα εκδώσει πράξη ιδίου περιεχομένου (ΣτΕ ολομ., με μειοψ.  530/03 ).

4. Το αποφασιστικό όργανο μπορεί πριν εκδώσει την πράξη ν΄ αναπέμψει την υπόθεση στο γνωμοδοτικό, αναφέροντας τις πλημμέλειες που έχει η απλή γνώμη. Αντίθετα στην αρνητική σύμφωνη κάτι τέτοιο δεν είναι δυνατόν, αφού πρέπει να τηρηθούν οι κανόνες περί ανακλήσεως. Ειδικά επί θεμάτων προστασίας της πολιτιστικής κληρονομίας το αποφασιστικό όργανο έχει δεσμία αρμοδιότητα ν΄ αναπέμψει την πλημμελή απλή γνώμη και όχι ευχέρεια(ΣτΕ 736/97).

5. Γνωμοδοτικό στάδιο μπορεί να προβλέπεται είτε πριν την έκδοση κανονιστικής πράξης είτε ατομικής.

6. Οι πλημμέλειες του γνωμοδοτικού σταδίου καθιστούν την διοικητική πράξη άκυρη λόγω παράβασης ουσιώδους τύπου.

Στο δίκαιο των Δημοσίων έργων, εφόσον ασκηθεί  ένσταση του α. 25  αποφαίνεται η  Προϊσταμένη Αρχή κατόπιν γνώμης της Επιτροπής Διαγωνισμού. Η Επιτροπή δεν μπορεί μετά την γνωμοδότηση της να την ανακαλέσει , διότι στο δίκαιο των διοικητικών συμβάσεων, κατ΄  αντίθεση με τη Γενική Αρχή του Διοικητικού Δικαίου επί γνωμοδοτήσεων, δεν μπορεί να επανέλθει το γνωμοδοτικό όργανο λόγω του λεπτομερειακού χαρακτήρα των  θεμάτων της διοικητικής σύμβασης, παρά μόνο για παράβαση νόμου ή πλάνη περί τα πράγματα (ΣτΕ 2644/01,Δ΄ 7μ.).

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ

üΣτΕ 142/2012, Ολομ., ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗ, Προαγωγή σε θέση Αντιπροέδρου ΣτΕ , παραδεκτή η αίτηση ακυρώσεως που προσβάλλει Δ/γμα ισχυριζόμενη παράβαση όρων που θέτει το άρθρο 95παρ.5Σ., Συνταγματικός ο ν.3841/10 που προβλέπει γνωμοδότηση της διάσκεψης των Προέδρων.

üΣτΕ 2547/2005, Η προκαταρκτική περιβαλλοντική εκτίμηση εάν είναι αρνητική είναι εκτελεστή πράξη , ενώ εάν είναι θετική είναι απλή γνωμοδότηση.

üΕΣ Ολομ. 241/09, Ο Κανονισμός της Βουλής ρυθμίζει τα συνταξιοδοτικά θέματα των υπαλλήλων της Βουλής και Βουλευτών και δεν απαιτείται η προηγούμενη γνωμοδότηση του αρθ.73 παρ. 2του Ελεγκτικού Συνεδρίου.ΠΡΟΣΟΧΗ : πρόκειται για παλαιή νομολογία με την 4932/13 Ολομ. το Ελεγκτικό Συνε΄δριο μετέστρεψε την νομολογία του και πρέπει επι ποινή ακυρότητας τα συνταξοδοτικά θέματα των υπαλλήλων της Βολυής να ρυθμίζονται απο ειδικό συνταξιοδοτικό Νόμο και να προηγείται η γνωμοδότηση του ΕΣ, δεδομένου οτι δεν πρόεκειται για θέματα λειτουργίας της Βουλής αλλά για σύνταξη που δίδεται , όπως και στους λοιπούς υπαλλήλους απο το Γενικό Λογιστήριο και όχι απο τον ΠτΒ και τη Βουλή.

üΕΣ Ολομ. 472/2010, Αναιτιολόγητη απόφαση κανονισμού πολεμικής σύνταξης λόγω πλημμελούς γνωμοδότησης της ΑΣΥΕ. Αρμόδιο όργανο για τη διαπίστωση των συνθηκών του τραυματισμού είναι το όργανο που αποφασίζει για τις συντάξεις, ενώ για τον καθορισμό του ποσοστού ανικανότητας αποφαίνεται η Α.Σ.Υ.Ε., η γνωμάτευση της οποίας αν είναι ομόφωνη, επαρκώς αιτιολογημένη και προσδιορίζει επακριβώς σε εκατοστά μέσα στα όρια του προσαρτημένου στον Κώδικα πίνακα νόσων και αναπηριών (β.δ. της 17.8.1922, όπως συμπληρώθηκε και τροποποιήθηκε με το άρθρο 33 του ν. 1813/1988) την πραγματική ανικανότητα του παθόντα είναι υποχρεωτική για τα δικαιοδοτούντα ή αποφασίζοντα όργανα (Ολομ. Ε.Σ. 1279/1993 κ.ά.).

Η πρόταση

Η διαφορά μεταξύ της πρότασης και της σύμφωνης γνώμης έγκειται στο γεγονός ότι διατυπώνεται όχι κατόπιν ερωτήματος απευθυνόμενου στο γνωμοδοτικό διοικητικό όργανο εκ μέρους του αρμοδίου προς έκδοση της εκτελεστής πράξης διοικητικού οργάνου αλλά εξ ιδίας της πρωτοβουλίας του προτείνοντος οργάνου.  ΠΧ με πρόταση του Πρωθυπουργού ο ΠτΔ διορίζει τον προτεινόμενο Υπουργό και Υφυπουργούς.

Η πρόταση ε΄χει την ίδια νομική φύση με την σύμφωνη γνώμη. συνεπώς η αρνητική σύμφωνη πρόταση αποτελεί εκτελεστή διοιηκτική πράξη.

Χωρίς την πρόταση, το αποφασίζον όργανο δεν μπορεί να εκδώσει τη διοικητική πράξη.

Μετά την υποβολή της πρότασης, η οποία έχει, όπως και η σύμφωνη γνώμη, δεσμευτικό χαρακτήρα (ΣτΕ 3668/2007) το αποφασίζον όργανο έχει τις εξής επιλογές: α) μπορεί εάν έχει διακριτική ευχέρεια να αποκρούσει την  αρνητική πρόταση με ειδική αιτιολογία, οπότε απέχει από την έκδοση της πράξης, χωρίς τούτο να συνιστά παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας (ΣτΕ 145/1989) ή β) να τη δεχτεί και να προχωρήσει στην έκδοση της πράξης βάσει της πρότασης. Δεν μπορεί, δηλαδή, να εκδώσει διαφορετική, ως προς το περιεχόμενο, πράξη από την πρόταση (ΣτΕ 7/2006).

Επι δεσμίας ισχύει ότι στην σύμφωνη γνωμοδότηση ανωτέρω.

Το αποφασίζον όργανο μπορεί να δώσει εντολή προς το αρμόδιο προτείνον όργανο να προβεί στην υποβολή της πρότασης, όχι όμως και να προσδιορίσει το περιεχόμενο της πρότασης καθώς το γνωμοδοτικό όργανο πρέπει να προτείνει κατόπιν ελεύθερης και αδέσμευτης κρίσης. Σε αντίθετη περίπτωση, η πρόταση είναι νομικώς πλημμελής και όλη η επακολουθούσα διαδικασία και, τελικώς, η διοικητική πράξη που εκδίδεται παράνομη (ΣτΕ 1162/1961).

Πάντως, το προτείνον όργανο δεν δεσμεύεται από την τυχόν υποβολή αιτημάτων ιδιωτών ή οχλήσεων άλλων φορέων ή του αποφασίζοντος οργάνου να αναλάβει την πρωτοβουλία κίνησης της σχετικής διαδικασίας (ΣτΕ 3774/2012).

Η θετική πρόταση είναι προπαρασκευαστική πράξη και δεν έχει εκτελεστό χαρακτήρα ενώ η αρνητική σύμφωνη αποτελεί εκτελεστή πράξη εφόσον το αποφασιστικό όργανο  έχει διακριτική ευχέρεια και δεν εκδίδει αρνητική  πράξη αλλά προτιμά να σιωπά.

Η υποχρεωτική γνωμοδότηση

Η υποχρεωτική γνωμοδότηση ή γνώμη αποτελεί αυτοτελή, εκτελεστή διοικητική πράξη, η οποία εκδίδεται από συλλογικό όργανο, το οποίο ασκεί, κατ’ ουσίαν, αποφασιστική αρμοδιότητα και υποχρεώνει άλλο όργανο, να εκδώσει στη συνέχεια άλλη διοικητική πράξη του ίδιου περιεχομένου. Η υποχρεωτική γνώμη, η οποία εκδίδεται αποκλειστικά για να καταστήσει δυνατή την έκδοση της πράξης του αποφασίζοντος οργάνου που έχει το ίδιο περιεχόμενο, αποτελεί, κατά τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, στάδιο σύνθετης διοικητικής ενέργειας, η οποία ολοκληρώνεται με την έκδοση της εν λόγω διοικητικής πράξης.

Ο χαρακτηρισμός της εν λόγω πράξης ως γνώμης είναι καταχρηστικός, εφόσον πρόκειται για αυτοτελή εκτελεστή πράξη και όχι προπαρασκευαστική, όπως είναι η απλή ή σύμφωνη γνώμη . Στην ουσία πρόκειται για υπερχειλή έκφραση του νομοθέτη.

Υποχρεωτικές γνωμοδοτήσεις προβλέπονται, κατά κύριο λόγο, στο πλαίσιο της νομοθεσίας περί υγειονομικών επιτροπών, ασφαλιστικών εισφορών και συνταξιοδοτικών θεμάτων.

 Χαρακτηριστικό παράδειγμα είναι οι γνωματεύσεις της πρωτοβάθμιας και δευτεροβάθμιας επιτροπής του άρθρου 7 παρ. 1 και 2 του ν. 1543/1985 για τη συνταξιοδότηση των αγωνιστών της εθνικής αντίστασης, καθώς και οι γνωματεύσεις των υγειονομικών επιτροπών του ΙΚΑ (ΣτΕ 1090/1967, 1078, 2613/1975).

Περαιτέρω, η γνωμοδότηση του Δευτεροβαθμίου Ανακριτικού Συμβουλίου είναι υποχρεωτική για το αρμόδιο για την πειθαρχική δίωξη όργανο, σύμφωνα με τα οριζόμενα στις διατάξεις των άρθρων 4 του Ν. 2109/1992 (Ρύθμιση θεμάτων εκπαιδεύσεως, στρατολογίας, καταστάσεων προσωπικού των Ενόπλων Δυνάμεων και άλλες διατάξεις) και 10 παρ. 4 του ΠΔ 269/1993. Ειδικότερα, ο αποφασίζων επί της ποινής δεν μπορεί να ασκήσει έλεγχο νομιμότητας της γνωμόδοτησης και οφείλει να εκδώσει πράξη του ιδίου περιεχομένου (ΣτΕ 2364/2004, ΓνωμΝΣΚ 51/2005 και ΓνωμΝΣΚ 141/2006).

“Επιπλέον, η προβλεπόμενη στο άρθρο 21 του ΥΚ γνωμοδότηση, που δίδεται από την οικεία υγειονομική επιτροπή, σχετικά με τον αναδιορισμό υπαλλήλου, και αφορά στη διαπίστωση της ίασης της ασθένειάς του και της δυνατότητας επανόδου του στην εργασία, φαίνεται να αποτελεί υποχρεωτική γνωμοδότηση, αν και το σχετικό ζήτημα δεν έχει ακόμη επιλυθεί νομολογιακά.

ΤΑ ΣΥΛΛΟΓΙΚΑ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΑ ΟΡΓΑΝΑ

Κανόνες για συλλογικά όργανα

Ίδρυση-Σύσταση:Γίνεται με με Νόμο που κάνιε καθορισμό της αρμοδιότητας (γενικής ή ειδικής) ,  της ιδιότητας ή του τρόπου επιλογής των φυσικών προσώπων που θα ασκήσουν στελεχώσουν το Σ.Δ.Ο (ΣτΕ 370, 520/2010: η απευθείας έκδοση ατομικής πράξης ορισμού των μελών της Επιτροπής αξιολόγησης χωρίς να έχει προηγηθεί κανονιστική πράξη με την οποία να ορίζεται ο αριθμός των μελών της και οι ιδιότητές τους, καθιστά μη νόμιμη τη συγκρότηση της επιτροπής και, συνεπώς, μη νόμιμη και ακυρωτέα την απόφασή της για την επιλογή των υποψηφίων).

Ολοκλήρωση – Συγκρότηση:ΜΕ ΑΤΟΜΙΚΗ ΠΡΑΞΗ διορισμού Ή ΕΚΛΟΓΗ. Η σύγκρότηση είναι η πράξη με την οποία ορίζονται τα φυσικά πρόσωπα που θα στελεχώσουν ως μέλη το ΣΔΟ .

ΚΑΝΟΝΕΣ ΣΥΝΘΕΣΗΣ :ΠΡΌΚΕΙΤΑΙ ΓΙΑ ΕΙΔΙΚΟΥΣ ΝΟΜΟΥΣ  ΚΑΙ ΓΕΝΙΚΕΣ ΑΡΧΕΣ ΠΟΥ ΚΑΠΟΙΕΣ ΕΧΟΥΝ ΘΕΣΜΟΘΕΤΗΘΕΙ ΣΤΟΝ ΚΔΔσιας (13) και διέπουν την έναρξη -λειτουργία και λήψη αποφάσεων του ΣΔΟ όπως κανόνες για την πλήρωση προϋποθέσεων για τη νόμιμη λήψη αποφάσεων , τον αριθμό των μελών για την απαρτία και λήψη απόφασης φυσικών προσώπων – κλήτευση – σύνδεση με τυχόν ιδιαίτερο δεσμό με την υπόθεση και λοιπά θέματα αμεροληψίας κλπ.

Έννοια και διακρίσεις

Συλλογικά είναι τα διοικητικά όργανα που έχουν πολυμελή σύνθεση  φυσικών προσώπων (μέλη).

Τα συλλογικά όργανα πρέπει να διακρίνονται από τα σύνθετα διοικητικά όργανα. Τα τελευταία αποτελούνται από δυο ή περισσότερα διοικητικά όργανα  και όχι από μέλη. Τα σύνθετα διοικητικά όργανα εκδίδουν συναπόφαση πχ η Κοινή Υπουργική Απόφαση (ΚΥΑ).

 Το αντίθετο των συλλογικών οργάνων είναι τα μονομελή διοικητικά όργανα.

Τα μονομελή αποκτούν νόμιμη υπόσταση με  ειδική διορισμού ή εκλογής.

 Όταν δεν υπάρχει ειδική πράξη απόκτησης νόμιμης υπόστασης είναι ανυπόστατα και οι πράξεις που εκδίδουν είναι εκδιδόμενες κατά νόσφιση εξουσίας. ( Ο τσαγκαράκος του Κέπινκενγκ)

Όταν υπάρχει ειδική πράξη διορισμού ή εκλογής , αλλά είναι ανυπόστατη (κατά κλάδο αναρμοδιότητα, καθ’ υπέρβαση καθηκόντων ή δεν δημοσιεύθηκε παρότι δημοσιευτέα)

Έχει λήξει η ειδική πράξη (παύση ισχύος πράξης εκλογής ή διορισμού ή λήξη θητείας ) ή προσωρινή υποχρεωτική αποχή από καθήκοντα (διαθεσιμότητα, αργία, προσωρινή παύση).

Εάν υπάρχει  πράξη διορισμού ή εκλογής αλλά πάσχει ακυρότητας  τότε καταρχήν οι διοικητικές πράξεις που εκδίδουν δεν πάσχουν εκ του λόγου αυτού ακυρότητας (defacto όργανο, lexBarbariusPhilippus)

ΚΑΝΟΝΕΣ ΣΥΛΛΟΓΙΚΩΝ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΩΝ ΟΡΓΑΝΩΝ

Α.  Κανόνες Συγκροτήσεως.

Συγκρότηση είναι ο καθορισμός, με ατομική πράξη, όλων των μελών του οργάνου, δηλαδή η αναφορά των ονομάτων των οριζομένων μελών. Εάν το όργανο περιλαμβάνει και μέλη λόγω ορισμένης ιδιότητας  (ex officio), αρκεί η αναφορά της υπηρεσιακής ιδιότητας που τα προσδιορίζει επακριβώς (ΣτΕ 841-846/1983).

Για τη νόμιμη συγκρότηση συλλογικού οργάνου απαιτείται ο ορισμός όλων των μελών (τακτικών και αναπληρωματικών) που προβλέπει ο νόμος (ΣτΕ 243/2010, 191/2009) με πράξη, η οποία έχει τον χαρακτήρα ατομικής [κατά κανόνα σωρευτικής] πράξης (ΣτΕ 4649/2012, 3756/2010, 95/2004, 1471/1999). Εάν ένα μέλος δεν έχει διοριστεί νόμιμα τότε το ΣΔΟ δεν έχει νόμιμη συγκρότηση. Δεν αρκεί δηλαδή  η παρουσία των μελών που αποτελούν αριθμητικώς την απαρτία, διότι θα ήταν άγνωστο ποιο θα ήταν το περιεχόμενο της απόφασης του συλλογικού οργάνου σε περίπτωση διορισμού όλων των μελών αυτού (ΣτΕ 3880, 3879/1983, ΣτΕ 4027/1989, 5057/1987, 3558/1978.

 Αντίθετα εάν ένα μέλος δεν εκλεγεί το ΣΔΟ έχει νόμιμη συγκρότηση έως την ακύρωση της εκλογής του. Στα μονομελή όργανα λόγω της έννοιας του de facto οργάνου δεν τίθεται θέμα ακυρότητας.

Βλ. και ΣτΕ 4649/2012: Οι διατάξεις του άρθρου 11 του ν. 1649/1986( Τροποποίηση διατάξεων του Κώδικα των Δικηγόρων και άλλες διατάξεις” (ΦΕΚ Α΄ 149), ). Η πενταμελής επιτροπή του άρθρου 11 παρ. 2 του ν. 1649/1986 η οποία, απαρτιζόμενη από τα πρόσωπα που ορίζονται από το ΝΣΚ τον οικείο δικηγορικό σύλλογο και το οικείο νομικό πρόσωπο, σύμφωνα με τις ανωτέρω διατάξεις του ν. 1649/1986, όπως έχουν τροποποιηθεί και ισχύουν, συγκαλείται από τον πρόεδρο αυτής, χωρίς να απαιτείται η έκδοση ειδικής πράξης συγκρότησης, όπως προβλέπει η γενική διάταξη του άρθρου 13 του ΚΔΔιαδικασίας. Και τούτο διότι έχουν εν προκειμένω εφαρμογή οι ανωτέρω διατάξεις του άρθρου 11 του ν. 1649/1986, οι οποίες δεν προβλέπουν την έκδοση ειδικής πράξης συγκρότησης της Επιτροπής και οι οποίες ως ειδικές εξακολουθούν να ισχύουν, σύμφωνα με το άρθρο 33 παρ. 1 του ΚΔΔσιας.

Ο ορισμός του ίδιου προσώπου με περισσότερες από μια ιδιότητες δεν επιτρέπεται (ΣτΕ 3056/1997).

Αν ορισμένα μέλη εκλέγονται ή υποδεικνύονται από τρίτους και τα μέλη αυτά δεν έχουν ακόμη εκλεγεί ή υποδειχθεί από τα αρμόδια όργανα, η συγκρότηση είναι νόμιμη αν έχει εγκαίρως ζητηθεί εγγράφως η εκλογή ή υπόδειξή τους και τα υπόλοιπα μέλη επαρκούν ώστε να υπάρχει απαρτία (ΣτΕ 3626/2013, 3700/2010, 593/2008).

Ειδικές διατάξεις  των νόμων περί ΑΕΙ που προβλέπουν τη συμμετοχή φοιτητών στα συλλογικά όργανα του πανεπιστημίου [ΣτΕ 3574/2010: εφόσον το καθ΄ού η αίτηση Πανεπιστήμιο βεβαιώνει ότι δεν υπήρχε σύλλογος μεταπτυχιακών φοιτητών, ούτε αυτοί είχαν ορίσει εκπροσώπους τους με αρμοδιότητα συμμετοχής στις συνεδριάσεις της Γενικής Συνελεύσεως του Τμήματος, οι οποίοι δεν εκλήθησαν, η συγκρότηση της τελευταίας Γενικής Συνελεύσεως, κατά την οποία σε κοινή συνεδρίαση με το εκλεκτορικό σώμα αποφασίσθηκε η μη μονιμοποίηση του αιτούντος, ήταν νόμιμη, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην ειδική διάταξη του άρθρου 12 παρ.4 εδ.α του ν. 1268/1982].

ΕΛΑΧΙΣΤΟΣ ΑΡΙΘΜΟΣ ΜΕΛΩΝ

Κατά γενική αρχή που θεσμοθετείται στο άρθρο 13§2 το Σ.Δ.Ο πρέπει να έχει τουλάχιστον τρία μέλη (βλ. και ΣτΕ 2611/86,4128/86,1371/68 κατά τις οποίες δεν είναι δυνατή η συγκρότηση Σ.Δ.Ο από δύο μέλη διότι σε περίπτωση διαφωνίας θα ματαιωνόταν η δράση του.).

Όταν ο νόμος προβλέπει θητεία για τα μέλη του συλλογικού οργάνου, η αντικατάσταση μέλους πριν από τη λήξη της θητείας του είναι δυνατή μόνο για λόγο αναγόμενο στην άσκηση των καθηκόντων του, ο οποίος και πρέπει να βεβαιώνεται στη σχετική πράξη(αρθ.13§6).

Από καμία διάταξη δεν προκύπτει η υποχρέωση της Διοίκησης να συγκροτεί επιτροπές με περιττό αριθμό μελών (ΣτΕ 1626/2008, 410/2002, 4341/1997).

Ο γραμματέας δεν είναι μέλος του Σ.Δ.Ο, αλλά όπως σαφώς συνάγεται από το ανωτέρω άρθρο εάν δεν έχει διοριστεί ή εάν πάσχει ακυρότητας ο διορισμός του, τότε το όργανο έχει κακή συγκρότηση. Συνεπώς μετά την ισχύ το Κώδικα δεν βλέπω ότι μπορεί να έχει εφαρμογή η αντίθετη γενική αρχή που όριζε ότι οι τυχόν πλημμέλειες στην πράξη διορισμού του γραμματέα, δεν ασκεί επιρροή στη νόμιμη συγκρότηση, αφού ο γραμματέας δεν συμμετέχει στη λήψη αποφάσεων, ούτε εκφράζει γνώμη , ούτε ψηφίζει (ΣτΕ 266,268/79,1173/85). Αντίθετα  δεν έχει κακή σύνθεση το Σ.Δ.Ο εάν ο γραμματέας δεν κλητεύθηκε και αναπληρώθηκε λόγω απουσίας από τον αναπληρωτή του (ΣτΕ 2331/64).

Εάν υπάρχει κακή συγκρότηση σε Σ.Δ.Ο αποφασιστικής αρμοδιότητας, τότε η πράξη πάσχει λόγω αναρμοδιότητας, ενώ εάν το Σ.Δ.Ο είναι  γνωμοδοτικό τότε θα πάσχει λόγω παράβασης ουσιώδους τύπου η πράξη του αποφασιστικού οργάνου, εκτός εάν εκδίδεται με δεσμία αρμοδιότητα , οπότε ο σχετικός λόγος θα προβάλλεται αλυσιτελώς. Ο σχετικός λόγος πρέπει να προβάλλεται κατά συγκεκριμένο τρόπο, δηλαδή ν΄ αναφέρει ειδικότερα την νομική πλημμέλεια κατά την σύσταση του οργάνου ή κατά την συγκρότηση, άλλως απορρίπτεται ως ανεπίδεκτος δικαστικής εκτίμησης (ΣτΕ 2688/73).

Ορισμός προέδρου και γραμματέα

Ο πρόεδρος και ο γραμματέας του συλλογικού οργάνου, μαζί με τους αναπληρωματικούς τους, ορίζονται με την πράξη συγκρότησής του. Εκπρόσωπος του Σ.Δ.Ο είναι ο Πρόεδρος του. Η ιδιότητα του προέδρου πρέπει ν΄ αναφέρεται στην πράξη συγκροτήσεως. Κατά κανόνα πρόεδρος διορίζεται μέλος του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους ή σε όσες περιπτώσεις επιτρέπει το άρθρο 89§2και3 του Σ., δικαστικός λειτουργός, εκτός εάν μετέχει  Υπουργός ή υφυπουργός ή υπάλληλοι ανώτατοι, τότε η προεδρία δίδεται σε αυτούς (ΣτΕ 106/85).

Αν το συλλογικό όργανο συγκροτείται αποκλειστικώς από αιρετά μέλη, ο πρόεδρος, ο γραμματέας και τα λοιπά μέλη στα οποία ανατίθεται συγκεκριμένο αξίωμα μαζί με τους αναπληρωματικούς τους, εκλέγονται, με μυστική ψηφοφορία από τα μέλη του συλλογικού οργάνου.

Προεδρία συλλογικών οργάνων από δικαστικούς λειτουργούς και γενικότερα η συμμετοχή τους σε αυτά απαγορεύεται κατά το άρθρο 89 παρ. 3 του Συντάγματος (βλ. ΣτΕ 353/3013, 490/2008).

Οι διοικητικές πράξεις με τις οποίες συγκροτούνται συλλογικά όργανα της διοίκησης, δηλαδή οι πράξεις με τις οποίες καθορίζονται τα συγκεκριμένα φυσικά πρόσωπα, τα οποία θα απαρτίσουν τα όργανα αυτά, επειδή έχουν τα προσόντα ή την ιδιότητα που απαιτεί ο νόμος, είναι πράξεις ατομικές και δεν δημοσιεύονται κατ’αρχήν, εκτός αν αυτό ορίζεται ειδικά από τον νόμο (ΣτΕ 2938/2012, 453/1987, 1413/1982, 3280/1976, πρβλ. ΣτΕ 623/1999, Ολ 1306/1997, 5095/ 1996, 671/1994).

Κατά γενική αρχή του διοικητικού δικαίου, η νομιμότητα της συγκρότησης και σύνθεσης του συλλογικού οργάνου ερευνάται κατά το χρόνο λήψης της συγκεκριμένης απόφασης και επομένως, εφόσον, κατά το χρόνο λήψης της απόφασης, το όργανο είχε νόμιμη συγκρότηση, μεταγενέστερη και προ της δημοσίευσης της πράξης στην ΕτΚ αποχώρηση μέλους του δεν ασκεί επιρροή στη νομιμότητα της ληφθείσης απόφασης, εφόσον πάντως το όργανο υφίσταται και εξακολουθεί να λειτουργεί (ΣτΕ 1535/1998, 2483/1997).

Παράνομη κτήση ιδιότητας

Η κατά παράνομο τρόπο κτήσης της ιδιότητας υπό την οποία κάποιος ορίζεται μέλος συλλογικού οργάνου (ex officio όργανο) δεν επηρεάζει τη νομιμότητα της συγκρότησης του οργάνου (ΣτΕ 1620/2007, ΣτΕ 1514/1996).

Κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 13 παρ. 4 του ΚΔΔιαδ καθίστανται μη νόμιμες μόνο οι πράξεις του συλλογικού οργάνου, οι οποίες εκδίδονται με τη συμμετοχή των ως άνω μελών μετά την ακύρωση του διορισμού τους στις ως άνω θέσεις (ΣτΕ Ολ 3058/2009, Ολ 2802/1984).

Αντίθετα, αν ο διορισμός μέλους συλλογικού διοικητικού οργάνου είναι παράνομος, τότε το όργανο δεν έχει νόμιμη συγκρότηση

Αναπλήρωση

Το αναπληρωματικό μέλος μπορεί να μετέχει, για να αναπληρώσει τακτικό μέλος της ίδιας κατηγορίας (άρθρο 14 παρ. 3 ΚΔΔιαδ) μόνον όταν το τακτικό μέλος απουσιάζει ή κωλύεται όχι δε όταν ελλείπει (ΣτΕ 195/2011, 518/2009, 1582/2003, 1211/2002, 1514/1999).

 Συνεπώς η συμμετοχή αναπληρωματικού μέλους, αντί του τακτικού που ελλείπει, συνεπάγεται παράνομη συγκρότηση του συλλογικού οργάνου (ΣτΕ 402/1989).

Δεν έχουν εφαρμογή στην περίπτωση της συνεδρίασης  δημοτικού συμβουλίου οι σχετικές με τα αναπληρωματικά μέλη των συλλογικών οργάνων της Διοίκησης γενικές αρχές που αποτυπώνονται στα άρθρα 13 έως 15 του ΚΔΔιαδ και ιδίως στο άρθρο 14 παρ. 2 και 3 και επιβάλλουν την πρόσκληση στις συνεδριάσεις του οργάνου όλων των αναπληρωματικών μελών, τα οποία αναπληρώνουν τα τακτικά σε κάθε περίπτωση απουσία ή κωλύματος.

Η μη πρόβλεψη στον νόμο ορισμού αναπληρωματικών μελών δεν καθιστά τον ορισμό παράνομο (ΣτΕ 3756/2010: Ο λόγος είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι ναι μεν ο νομοθέτης δεν προβλέπει ρητώς τον ορισμό αναπληρωματικών μελών, τούτο όμως δεν σημαίνει ότι απαγορεύεται να οριστούν τέτοια μέλη. Δεδομένης μάλιστα της ανάγκης για απρόσκοπτη λειτουργία των συλλογικών οργάνων της Διοίκησης, όπως είναι η Επιτροπή επιλογής δικηγόρων του άρθρου 11 παρ. 2 του ν. 1649/86, η διάταξη του άρθρου 13 παρ. 1 εδ. α’ του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (ν. 2690/1999, Α’ 45) (“Για την νόμιμη συγκρότηση συλλογικού οργάνου απαιτείται ο ορισμός, με πράξη, όλων των μελών (τακτικών και αναπληρωματικών) που προβλέπει ο νόμος…”), εφαρμόζεται συμπληρωματικά και, συνεπώς, στην κρινόμενη περίπτωση νομίμως ορίστηκαν και συμμετείχαν αναπληρωματικά μέλη. Βλ. και ΣτΕ 2461/2010).

Έκλειψη, αποχώρηση, απώλεια ιδιότητας μελών 
(άρθρο 13 παρ. 5 ΚΔΔιαδ)

Το συλλογικό όργανο μπορεί να λειτουργήσει, μέχρι ένα τρίμηνο (αποκλειστική προθεσμία) (ΣτΕ 914/2012, 2322/2007), αν κάποια από τα μέλη του εκλείψουν ή αποχωρήσουν για οποιονδήποτε λόγο ή απολέσουν την ιδιότητα βάσει της οποίας ορίστηκαν, εφόσον, κατά τις συνεδριάσεις του, τα λοιπά μέλη επαρκούν ώστε να υπάρχει απαρτία. Ως απώλεια της ιδιότητας, βάσει της οποίας έγινε ο ορισμός του μέλους του συλλογικού οργάνου, νοείται κάθε μεταβολή που αποκλείει κατά νόμο την άσκηση των καθηκόντων της κύριας θέσης, όπως η αποχώρηση από την υπηρεσία λόγω παραίτησης. Η δυνατότητα της λειτουργίας με ελλιπή συγκρότηση αποτελεί έκφανση της αρχής της συνέχειας της διοικητικής δράσης.

Μετά την παρέλευση του τριμήνου, το συλλογικό όργανο παύει να λειτουργεί νομίμως εφόσον δεν έχει αποκατασταθεί η πληρότητα της συγκρότησής του.

Αν συντρέξει περίπτωση υπηρεσιακής μεταβολής που αποκλείει κατά νόμο την άσκηση των καθηκόντων της κύριας θέσης και η σχετική διοικητική πράξη δεν ανακληθεί, ακυρωθεί ή παύσει άλλως πώς να ισχύει εντός τριμήνου από τον χρόνο έκδοσής της, η αποκατάσταση της πληρότητας της συγκρότησης του συλλογικού οργάνου και συνακολούθως της λειτουργίας του καθίσταται άμεσα επιβεβλημένη χάριν συνέχειας της διοικητικής δράσης και είναι, συνεπώς, δυνατή  μόνο με έκδοση πράξης ορισμού αντικαταστάτη του ως άνω μέλους. Τούτο, διότι η αρχή της συνέχειας της διοικητικής δράσης δεν ανέχεται να είναι εξαρτημένη η αποκατάσταση της λειτουργίας του συλλογικού οργάνου από ενδεχόμενη, μεταγενέστερη της παρέλευσης του ως άνω τριμήνου, επάνοδο του αρχικώς ορισθέντος μέλους (ΣτΕ 2322/2007).

Κατά γενική αρχή του διοικητικού δικαίου η νομιμότητα της συγκροτήσεως και συνθέσεως του συλλογικού οργάνου ερευνώνται κατά το χρόνο λήψεως της συγκεκριμένης αποφάσεως και επομένως εφόσον κατά το χρόνο λήψεως της αποφάσεως το όργανο είχε νόμιμη συγκρότηση, μεταγενέστερη και προ της δημοσιεύσεως της πράξεως στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως αποχώρηση μέλους του δεν ασκεί επιρροή στη νομιμότητα της ληφθείσης αποφάσεως, εφόσον πάντως το όργανο υφίσταται και εξακολουθεί να λειτουργεί (ΣτΕ 2483/1997).

Αντικατάσταση μέλους με θητεία

Όταν ο νόμος προβλέπει θητεία για τα μέλη του συλλογικού οργάνου, η αντικατάσταση μέλους πριν από τη λήξη της θητείας του είναι δυνατή μόνο για λόγο αναγόμενο στην άσκηση των καθηκόντων του, ο οποίος και πρέπει να βεβαιώνεται στη σχετική πράξη (ΣτΕ 1784/2012, 1711/2011, 3973/2010, 3370/2007, 422/2006, βλ. και ΣτΕ 239/2012).

Το μέλος έχει τη δυνατότητα υποβολής παραίτησης οικειοθελώς (ΣτΕ 2485/2010).

Κατά γενική αρχή του διοικητικού δικαίου, όταν ο νόμος ορίζει ότι συγκροτείται συλλογικό όργανο της Διοικήσεως όχι κατά πάγιο τρόπο αλλά με σκοπό την εκπλήρωση κάποιου συγκεκριμένου έργου, η έννοια του είναι ότι δεν επιτρέπει, ενόσω λειτουργεί το όργανο αυτό προς εκπλήρωση του έργου του, την αντικατάσταση μέλους του εν λόγω οργάνου χωρίς νόμιμη αιτία, η οποία να την δικαιολογεί, εκτός βέβαια αν ορίζεται διαφορετικά στον συγκεκριμένο νόμο. Είναι, συνεπώς επιτρεπτή καταρχήν ην αντικατάσταση μέλους του συλλογικού οργάνου, αλλά η περί αντικαταστάσεως πράξη πρέπει να είναι αιτιολογημένη, η δε αιτιολογία μπορεί να προκύπτει και από τα υπόλοιπα στοιχεία του φακέλου (ΣτΕ 508/1991)

ΣτΕ 2055/2011: η διάταξη του άρθρου 13 παρ. 6 του ΚΔΔ, σύμφωνα με την οποία είναι δυνατή η αντικατάσταση μέλους συλλογικού οργάνου πριν από τη λήξη της θητείας του για λόγους αναγόμενους στην άσκηση των καθηκόντων του, δεν αναφέρεται στα μονοπρόσωπα όργανα της Διοίκησης και των ν.π.δ.δ., όπως είναι ο προϊστάμενος τμήματος ΤΕΙ, ενώ δεν υφίσταται γενική αρχή του διοικητικού δικαίου, σύμφωνα με την οποία επιτρέπεται γενικώς η παύση των μονοπρόσωπων οργάνων, που έχουν εκλεγεί, πριν από τη λήξη της θητείας τους, χωρίς αυτό να προβλέπεται από ειδική διάταξη, στην οποία να ρυθμίζονται και οι προϋποθέσεις και η διαδικασία της παύσης, ή έστω να συνάγεται τούτο σαφώς από τη σχετική νομοθεσία.

Βλ. και 965/11 Ολομ. Δεν είναι δυνατή η παύση του Δκτη Νοσοκομείου με απόφαση του Υπουργού πριν την λήξη της θητείας του, διότι είναι μετακλητός υπάλληλος με θητεία (103§5Σ) και παύεται μόνο σύμφωνα με  το άρθ. 103§4 Σ.

Παράταση θητείας

Μετά τη λήξη της θητείας των συλλογικών οργάνων, η αντικατάστασή τους είναι υποχρεωτική.

Ειδικά για τα μέλη των Ανεξάρτητων Διοικητικών Αρχών, έχουν κριθεί τα εξής όσον αφορά το ΕΣΡ :

1. ΣτΕ 1098/11, 7μ., Δεν εφαρμόζεται ο ΚΔΔσιας, η θητεία παρατείνεται όμως για εύλογο χρόνο, που δεν μπορεί να είναι πέραν του οκταμήνου.

2.  ΣτΕ 2010/12,  παρ. Ολομ., ο Ν.3779/11 που παρατείνει την θητεία των μελών του ΕΣΡ είναι ψευδερμηνευτικός και άρα δεν έχει αναδρομική ισχύ. Ο ν. 4055 α. 61§2 δεν εφαρμόζεται στην υπο κρίση διαφορά , ισχύει όμως εφεξής από 2-4-2012 και ορίζει παράταση 6 μηνών. Η παράταση ληξάσης θητείας μέλους του ΕΣΡ για 22 μήνες δεν υπερβαίνει το εύλογο χρονικό διάστημα (μειοψ.)

3.  ΣτΕ 3515/13, Ολομ.: Από το άρθρο 101 Α του Συντάγματος προκύπτει ότι μετά την πάροδο ευλόγου χρόνου, το Σύνταγμα δεν ανέχεται πλέον την παράταση της θητείας των μελών της ανεξάρτητης αρχής, η δε ανεξάρτητη αρχή δεν διαθέτει από το χρονικό αυτό σημείο και εφεξής, νόμιμη συγκρότηση – το άρθρο 57 παρ. 1 του Ν. 3979/2011, που επιτρέπει την αυτοδίκαιη παράταση της τετραετούς θητείας των μελών του ΕΣΡ για μία ακόμη τετραετία, είναι ανίσχυρο, διότι αντιβαίνει στο άρθρο 101 Α του Συντάγματος (βλ. και 4164/13 Ολομ.)

ΚΑΝΟΝΕΣ ΣΥΝΘΕΣΕΩΣ

Κανόνες που αφορούν την νόμιμη έναρξη της λειτουργίας του κανονικώς συγκροτημένου Σ.Δ.Ο σε συγκεκριμένη συνεδρίαση. Πρόκειται για τους κανόνες κλήτευσης των μελών, απαρτίας, της διατύπωσης της ημερήσιας διάταξης και τήρησης της αρχής της αμεροληψίας σε σχέση με την κρινομένη υπόθεση (αρθ.14 ΚΔΔσιας).

1. ΚΛΗΤΕΥΣΗ.

Ο πρόεδρος καθορίζει την ημέρα, την ώρα και τον τόπο των συνεδριάσεων και καλεί τα τακτικά και τα αναπληρωματικά μέλη να συμμετάσχουν. Πάντως η μη πρόσκληση αναπληρωματικού μέλους δεν αποτελεί κακή σύνθεση εάν στη συνεδρίαση μετείχε το τακτικό (ΣτΕ 293/61,3627/78).Το αντίστροφο όμως δεν ισχύει, δηλαδή αν κατά τη συνεδρίαση απουσιάσει τακτικό μέλος το οποίο δεν είχε προσκληθεί, η συνεδρίαση είναι παράνομη. Το ίδιο ισχύει ακόμη και αν, αντ’ αυτού, είχε μετάσχει το αντίστοιχο αναπληρωματικό μέλος (αρθ. 14§4).

Η πρόσκληση, η οποία περιλαμβάνει την ημερήσια διάταξη, γνωστοποιείται, από το γραμματέα, στα μέλη του συλλογικού οργάνου τουλάχιστον σαράντα οκτώ (48) ώρες πριν από τη συνεδρίαση, μπορεί δε να γίνει και με τηλεφώνημα, τηλεγράφημα, τηλεομοιοτυπία ή άλλο πρόσφορο μέσο, εφόσον το γεγονός τούτο αποδεικνύεται από σχετική σημείωση σε ειδικό βιβλίο, η οποία πρέπει να φέρει χρονολογία και την υπογραφή του προσώπου που έκανε την πρόσκληση.

Η προθεσμία αυτή μπορεί, σε περίπτωση κατεπείγοντως, να συντμηθεί, η πρόσκληση όμως, τότε, πρέπει να είναι έγγραφη και να βεβαιώνονται σε αυτήν οι λόγοι που κατέστησαν τη σύντμηση αναγκαία (αρθ.14§2 ΚΔΔσιας). Πάντως η συνεδρίαση υπηρεσιακού συμβουλίου που πραγματοποιήθηκε σε διαφορετική ώρα από την αναγραφόμενη στη πράξη κλήτευσης δεν άγει σε κακή σύνθεση εάν ο αιτών υπάλληλος δεν ισχυρίζεται ότι προσήλθε κατά την αναγραφόμενη ώρα και κατά συνέπεια εμποδίστηκε να παρασταθεί στη συνεδρίαση που έγινε άλλη ώρα (ΣτΕ 4496/96).

Σύμφωνα με γενική αρχή του διοικητικού δικαίου, για τη νόμιμη σύνθεση του συλλογικού διοικητικού οργάνου δεν αρκεί η παρουσίαση στη συνεδρίαση των μελών που αποτελούν την νόμιμη απαρτία αλλά απαιτείται να εξασφαλίζεται η δυνατότητα συμμετοχής όλων των τακτικών μελών και των αναπληρωματικών, για την περίπτωση κωλύματος ή αδυναμίας συμμετοχής τακτικών μελών, με την έγκαιρη και έγγραφη πρόσκλησή τους .

Η προθεσμία των 48 ωρών μπορεί να συντμηθεί σε περίπτωση κατεπείγοντος. Στην περίπτωση αυτή η πρόσκληση πρέπει να είναι έγγραφη και να βεβαιώνεται σ’αυτή οι λόγοι που κατέστησαν τη σύντμηση αναγκαία.

Τακτές συνεδριάσεις. Πρόσκληση των μελών του συλλογικού οργάνου δεν απαιτείται όταν ο συνεδριάσεις γίνονται σε ημερομηνίες τακτές, που ορίζονται με απόφασή του, η οποία και γνωστοποιείται στα μέλη του (ΣτΕ 327/2012, 3542/2010, 1505, 3990/2005).

Πρόσκληση δεν απαιτείται όταν μέλος έχει δηλώσει, πριν από τη συνεδρίαση, κώλυμα συμμετοχής του σε αυτήν, ή όταν το κώλυμα αυτό είναι γνωστό στον πρόεδρο του συλλογικού οργάνου.

Τα αναπληρωματικά μέλη καλούνται προς αναπλήρωση  απόντων ή κωλυομένων μελών της ίδιας κατηγορίας (ΣτΕ 2322/2011), εκτός αν ο ορισμός τους δεν έχει γίνει κατά τέτοια αντιστοιχία.

Συνέπειες έλλειψης πρόσκλησης. Αν κατά συνεδρίαση απουσιάσει τακτικό μέλος το οποίο δεν είχε προσκληθεί, η συνεδρίαση είναι παράνομη (ΣτΕ 417, 1195, 4296/2012 βλ και τις συνέπειες μη νόμιμης κλήτευσης κυβερνητικού επιτρόπου σε Οργανισμούς  Κοινωνικής Ασφάλισης, ΣτΕ 3007/2010, 644/2008). Το ίδιο ισχύει ακόμη και αν, αντί αυτού, είχε μετάσχει το αντίστοιχο αναπληρωματικό μέλος. Αν υπήρξαν πλημμέλειες ως προς την κλήτευση μέλους, το συλλογικό όργανο συνεδριάζει νομίμως αν αυτό είναι παρόν και δεν αντιλέγει για την πραγματοποίηση της συνεδρίασης.

Υποχρεωτική σύγκληση. Η σύγκληση του συλλογικού οργάνου προς συνεδρίαση είναι υποχρεωτική αν το 1/3 τουλάχιστον του συνόλου των τακτικών μελών που το ζητεί από τον πρόεδρο εγγράφως, προσδιορίζοντας και τα προς συζήτηση θέματα.

Από τον κανόνα αυτή εισάγονται δύο εξαιρέσεις : α) Δεν απαιτείται κλήτευση όταν οι συνεδριάσεις έχουν προκαθοριστεί να γίνονται σε τακτές ημερομηνίες και β) όταν μέλος έχει δηλώσει, πριν από τη συνεδρίαση, κώλυμα συμμετοχής του σε αυτήν, ή όταν το κώλυμα τούτο είναι γνωστό στον πρόεδρο του συλλογικού οργάνου.  Το κώλυμα αυτό θα πρέπει να συνεπάγεται την αντικειμενική αδυναμία προσελεύσεως του μέλους πχ η αναρρωτική άδεια (ΣτΕ 2336/66) , η κανονική άδεια (ΣτΕ 273/71), όταν βρίσκεται εκτός έδρας της υπηρεσίας για υπηρεσιακούς λόγους (ΣτΕ 135/69), όταν βρίσκεται σε διαθεσιμότητα (ΣτΕ 1840/65). Αντίθετα πρέπει να προσκληθεί το μέλος που πάσχει από γρίπη, αφού αυτή δεν καθιστά εκ των προτέρων αδύνατη τη προσέλευση του (ΣτΕ 598/62). Η δήλωση του μέλους ότι εφεξής δεν θα παρίσταται στις συνεδριάσεις και παραιτείται από την αμοιβή του, αποτελεί αντικειμενικό κώλυμα, εφόσον προηγείται της συνεδριάσεως (ΣτΕ 2603/76).

Εξ΄ άλλου δεν είναι αναγκαία η πρόσκληση του Προέδρου αφού αυτός προσκαλεί τα υπόλοιπα μέλη και άρα γνωρίζει τον χρόνο και τόπο της συνεδρίασης (ΣτΕ 5154/83).Όταν εκδίδεται η πρόσκληση από τον αναπληρωτή του Προέδρου, τεκμαίρεται η γνώση του χρόνου συνεδριάσεως για τον μη παραστάντα τακτικό Πρόεδρο, από το βεβαιούμενο κώλυμα στο πρακτικό (ΣτΕ 3019/70). Έχει πάντως κριθεί ότι η πρόσκληση μπορεί να γίνει και από άλλο όργανο, αρκεί να τηρήθηκε ειδική σημείωση στο ειδικό βιβλίο (ΣτΕ 1042/90). Την έλλειψη προσκλήσεως δεν αντικαθιστά ούτε η γραπτή βεβαίωση του τακτικού μέλους ότι ειδοποίησε αυτός τον αναπληρωτή μου να παρασταθεί διότι κωλύετο. Επίσης δεν την αντικαθιστά ούτε άλλο έγγραφο μεταγενέστερο της συνεδριάσεως ή η απλή κοινοποίηση της ημερήσιας διάταξης (ΣτΕ 2344/82,1846/62).

Δεν απαιτείται νέα κλήτευση όταν η συνεδρίαση διεκόπη για άλλη μέρα, αφού οι δυο συνεδριάσεις αποτελούν στην ουσία ενιαία συνεδρίαση, ενώ αντίθετα επιβάλλεται η κλήτευση όταν η προκαθορισμένη συνεδρίαση ανεβλήθη (ΣτΕ 466/62,2858/64).

Κατά την νομολογία προ του Κώδικα  την έλλειψη κλητεύσεως θεράπευε η φυσική παρουσία του μέλους στη συνεδρίαση (ΣτΕ 2255/67).      Ο σχετικός λόγος ακυρώσεως θα πρέπει να είναι ορισμένος , δηλαδή ν΄ αναφέρει συγκεκριμένα μέλη που δεν κλητεύθηκαν , οπότε και το βάρος της απόδειξης της κλητεύσεως το φέρει η διοίκηση.

2. ΑΠΑΡΤΙΑ. Είναι ο από το νόμο προβλεπόμενος ελάχιστος αριθμός παρόντων μελών του οργάνου κατά την έναρξη της συνεδρίασης.

Σύμφωνα με το άρθρο 14§1 του ΚΔΔσιας το συλλογικό όργανο συνεδριάζει νομίμως όταν στη σύνθεσή του μετέχουν, ως τακτικά η αναπληρωματικά. μέλη, περισσότερα από τα μισά των διορισμένων τακτικών μελών (απαρτία) Ειδικά ένα το όργανο είναι τριμελές , θα πρέπει να παρίστανται και τα τρία μέλη του (αρθ.14§1 infine). Άλλως, εάν παρευρέθησαν δηλαδή δυο μέλη , απόφαση που λαμβάνουν είναι ανυπόστατη (ΣτΕ 5349/87,3744/86,1371/68

Η απαρτία , σύμφωνα με την ρητή διατύπωση του άρθρου 14§1, πρέπει να υπάρχει σε όλη την διάρκεια της συνεδρίασης και για κάθε συζητούμενο θέμα.Προβληματική ενόψει αυτής της ρητής διατύπωσης καθίσταται η μέχρι τον Κώδικα Γενική Αρχή περί πλασματικής απαρτίας, δηλαδή ότι εφόσον το Σ.Δ.Ο είχε απαρτία κατά την έναρξη της διαδικασίας, τότε αυτή υπάρχει ακόμη και αν στη συνέχεια αποχωρήσουν ορισμένα μέλη, έτσι ώστε να διαφυλάσσεται η λειτουργία του οργάνου από την εσκεμμένη αποχώρηση μελών που προσπαθούν με τον τρόπο αυτό να «εκβιάσουν» την μη λήψη απόφασης επί του συγκεκριμένου θέματος (ΣτΕ 1510/63, 6376/95).

Αν κατά την πρώτη συνεδρίαση διαπιστωθεί έλλειψη απαρτίας, το όργανο καλείται εκ νέου σε συνεδρίαση, η οποία πραγματοποιείται το νωρίτερο σε 24 ώρες, στον ίδιο τόπο και με την ίδια ημερήσια διάταξη. Κατά τησυνεδρίαση αυτή, υπάρχει απαρτία αν μετέχουν στη σύνθεση τακτικά ή αναπληρωματικά μέλη που παριστούν τουλάχιστον το 1/3 του συνόλου των διορισμένων τακτικών μελών του και εν πάση περιπτώσει όχι λιγότερα των 3 τακτικών ή αναπληρωματικών μελών.

ΑΡΧΗ ΤΗΣ ΑΜΕΡΟΛΗΨΙΑΣ

Πρόκειται για γενική αρχή που θεσμοθετείται στο άρθρο 7 το ΚΔΔσιας και ενόψει της ρητής διατύπωσης αφορά τόσον τα Σ.Δ.Ο όσο και τα μονομελή. Εξειδικεύσεις αυτής της αρχής αποτελούν οι παρ. 6 και 10 του άρθρου 14 του ΚΔΔσιας, η διάταξη ου άρθρου 27 του ΥΚ κ.α

Σύμφωνα με την νομολογία του ΣτΕ τα όργανα της διοικήσεως πρέπει να παρέχουν εγγυήσεις αμερόληπτης κρίσης και συνεπώς ένα συνδέονται  με δεσμούς ή ιδιάζουσες σχέσεις με τα πρόσωπα τα οποία αφορά η κρινόμενη υπόθεση ή  έχουν συμφέρον από την έκβαση της, τότε δημιουργείται τεκμήριο επηρεασμού των, αμάχητο, δηλαδή δεν είναι αναγκαίο να αποδειχθεί ότι πράγματι μερολήπτησαν ή εάν η απόφαση εξαρτήθηκε από το τη ψήφο του συγκεκριμένου μέλους (ΣτΕ 1187/50,4911/84). Εφόσον αποδειχθούν τα περιστατικά του τεκμηρίου, τότε η πράξη του οργάνου είναι πλημμελής και δεν χρειάζεται να κριθεί περαιτέρω εάν ήταν και πραγματικά μεροληπτική (ΣτΕ 3210/86).

Στα Σ.Δ.Ο η αρχή αυτή έχει και μια ειδικότερη έκφανση στην παρ.6 του άρθρου 14 κατά την οποία μέλη συλλογικού οργάνου, τα οποία είναι σύζυγοι ή συνδέονται μεταξύ τους με συγγένεια έως και τέταρτου βαθμού εξ αίματος ή αγχιστείας, δεν επιτρέπεται να μετάσχουν στην ίδια συνεδρίαση. Θεωρώ όμως ότι εφόσον ο αριθμός των μελών που είναι συγγενείς είναι τέτοιος που εμποδίζει τον σχηματισμό απαρτίας ,τότε αίρεται ο σχετικός λόγος κατ΄ εφαρμογή του άρθρου 7§6.

Σύμφωνα με την νομολογία όταν προβλέπονται δυο βαθμοί κρίσης , δεν επιτρέπεται να συμμετέχουν στο δευτεροβάθμιο όργανο , μέλη του πρωτοβάθμιου, για να μην καθίστανται οι κρινόμενοι, κριτές των πράξεων τους (ΣτΕ 1048/61,4043/80). Το κώλυμα αυτό υπάρχει ακόμη και εάν στο δευτεροβάθμιο συμμετέχει ως μέλος ο εισηγητής το πρωτοβάθμιου που δεν ψήφισε, διότι η εισήγηση μπορεί να επηρεάσει τα μέλη του δευτεροβάθμιου (ΣτΕ 1666,202, 4678/83). Κατά το άρθρο 19§9γ΄του ν. 1599/86 ήταν δυνατή η συμμετοχή ενός μόνο μέλους του πρωτοβάθμιου στο δευτεροβάθμιο, αλλά κατά την νομολογία του ΣτΕ υπήρχε το κώλυμα  εάν το πρωτοβάθμιο ήταν μονομελές.

          ΑΠΟΧΗ

Τα μονομελή όργανα καθώς και τα μέλη των συλλογικών οργάνων οφείλουν να απέχουν από κάθε ενέργεια ή διαδικασία που συνιστά συμμετοχή σε α. λήψη απόφασης, β. διατύπωση γνώμης, γ) πρότασης, εφόσον:

α. η ικανοποίηση προσωπικού συμφέροντός τους συνδέεται με την έκβαση της υπόθεσης,

β. είναι σύζυγοι ή συγγενείς εξ αίματος ή εξ αγχιστείας, κατ’ευθείαν μεν γραμμή απεριορίστως, εκ πλαγίου δε έως και τέταρτου βαθμού (ΣτΕ 3717/2012) με κάποιον από τους ενδιαφερομένου (δεν χρειάζεται να αποδειχθεί ότι η ληφθείσα απόφαση υπήρξε πράγματι μεροληπτική, ΣτΕ 3500/2001),

γ. έχουν ιδιαίτερο δεσμό ή ιδιάζουσα σχέση ή εχθρότητα με τους ενδιαφερομένους (ΣτΕ 440/2002 περί καταγγελίας σε ύφος περιφρονητικό για την αιτούσα. Πάντως, γενικά δεν αρκεί απλή γνωριμία ή φιλία για να δημιουργήσει υποχρέωση αποχής),

δ. στις περιπτώσεις που είναι δυνατόν να δημιουργηθεί εύλογα η υπόνοια ότι το διοικητικό όργανο έχει ήδη σχηματισμένη και, επομένως, προκατειλημμένη γνώμη για την υπόθεση που πρόκειται να κρίνει, π.χ με προηγούμενη δήλωση στα ΜΜΕ, όχι όμως και από την προηγούμενη έκφραση γνώμης κατά την άσκηση των καθηκόντων (ΣτΕ 212/2013, 2244/2011, 3370, 3461/2007, 664, 3056/2006, 617, 2175/2004, 741/2003, 2522/2001). Η ενέργεια του διοικητικού οργάνου που έγινε παρά τη συνδρομή τέτοιων λόγων είναι ελαττωματική και συνεπάγεται την ακυρότητα της σχετικής διοικητικής πράξης λόγω του τεκμηρίου επηρεασμού του που δημιουργείται έτσι, έστω και αν δεν αποδεικνύεται ότι η πράξη αυτή υπήρξε πράγματι μεροληπτική (ΣτΕ 3758/2010, 3056/2006, 2522/2001).

Αυτοεξαίρεση

Το όργανο ή το μέλος του συλλογικού οργάνου εφόσον κρίνει ότι συντρέχει στο πρόσωπό του λόγος που επιβάλλει την αποχή του, οφείλει να το δηλώσει αμέσως στην προϊσταμένη αρχή ή στον προεδρεύοντα του συλλογικού οργάνου, αντιστοίχως, και να απέχει από οποιαδήποτε ενέργεια.

Στις περιπτώσεις αυτές η προϊσταμένη αρχή ή το συλλογικό όργανο αποφαίνεται το ταχύτερο δυνατόν. Η απόφαση λαμβάνεται χωρίς την παρουσία μέλους που ζητεί την εξαίρεσή του.

Αίτηση εξαίρεσης

Οι ενδιαφερόμενοι σε όλα τα στάδια της διαδικασίας μπορούν να υποβάλουν αίτηση εξαίρεσης μονομελούς οργάνου ή μέλους συλλογικού οργάνου. Η αίτηση υποβάλλεται στην προϊστάμενη αρχή ή στον προεδρεύοντα του συλλογικού οργάνου ή στο αποφασίζον όργανο κατά περίπτωση. Το εν λόγω όργανο αποφαίνεται το ταχύτερο.

Αυτεπάγγελτη εξαίρεση

Η εξαίρεση μπορεί να διατάσσεται και αυτεπαγγέλτως από την προϊσταμένη αρχή ή το συλλογικό όργανο.

Τα ανωτέρω δεν εφαρμόζονται σε περίπτωση που δηλώνεται αποχή ή ζητείται η εξαίρεση τόσο μελών συλλογικού οργάνου ώστε να εναπομένοντα να μη σχηματίζουν απαρτία.

ΕΙΔΙΚΗ ΔΙΑΤΑΞΗ

Μέλη συλλογικού οργάνου τα οποία είναι σύζυγοι ή συνδέονται μεταξύ τους με συγγένεια έως και τέταρτου βαθμού εξ αίματος ή εξ αγχιστείας (ΣτΕ 3327/2001), δεν επιτρέπεται να μετάσχουν στην ίδια συνεδρίαση.

Κατά το άρθρο 14 παρ. 41 του Ν 2817/2000, Εκπαίδευση των ατόμων με ειδικές εκπαιδευτικές ανάγκες και άλλες διατάξεις, οι διατάξεις του άρθρου 14 παρ. 6 του ΚΔΔιαδ δεν εφαρμόζονται προκειμένου για τα συλλογικά όργανα  ΑΕΙ ή ΤΕΙ.

Όμως, σύμφωνα με το άρθρο 81 παρ.19 του Ν.4009/2011, η παρ. 41 του άρθρου 14 του Ν. 2817/2000 καταργείται με την επιφύλαξη των μεταβατικών διατάξεων των άρθρων 76 έως και 80 του αυτού νόμου. Οι μεταβατικές διατάξεις δεν προβλέπουν τίποτα συναφώς, οπότε η εισάγουσα παρέκκλιση διάταξη του άρθρου 14 παρ. 41 του Ν. 2817/2000 έχει καταργηθεί και ισχύει η γενική διάταξη του άρθρου 14 παρ. 6 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας

ΚΑΝΟΝΕΣ ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑΣ

Από την στιγμή που το όργανο έχει νόμιμη σύνθεση , δηλαδή απαρτία, ξεκινά η συνεδρίαση . Οι κανόνες λειτουργίας  αναφέρονται στην διαδικασία συζητήσεως των υποθέσεων ενώπιον του Σ.Δ.Ο  καθώς και στο τελικό στάδιο της διάσκεψης και απόφασης .

Πρόκειται κυρίως για τα εξής ζητήματα : α. παρουσία των μελών καθόλη τη διάρκεια της εξέτασης της υπόθεσης, β. ημερησία διάταξη, γ. μυστικότητα των συνεδριάσεων και τη δυνατότητα παρουσίας τρίτων προσώπων και δ. λήψη αποφάσεων.

Κατά Γενική Αρχή θα πρέπει τα μέλη να παρίστανται καθ΄ όλη την διάρκεια της συνεδριάσεως ή των συνεδριάσεων. Η αρχή όμως αυτή επιδέχεται εξαίρεση στη περίπτωση που συζήτηση διήρκησε περισσότερες συνεδριάσεις , οπότε σύμφωνα με το άρθρο 15§2 αν η συζήτηση της υπόθεσης διαρκεί περισσότερες από μία συνεδριάσεις, η απόφαση λαμβάνεται από τα μέλη που μετέχουν στην τελευταία συνεδρίαση, αφού προηγουμένως, τα μέλη που δεν μετείχαν στις προηγούμενες συνεδριάσεις, ενημερωθούν πλήρως ως προς τα ουσιώδη σημεία των κατ’ αυτές συζητήσεων. Η ενημέρωση πρέπει να προκύπτει από δήλωση των μελών αυτών, η οποία και καταχωρίζεται στα πρακτικά. Εξ΄ άλλου και η σύνθεση δεν επηρεάζεται στη περίπτωση αυτή , αφού σε αρμό με το παραπάνω άρθρο βρίσκεται και το άρθρο 14§5. (ΣτΕ 3552/2013, 4753/2011).

Σύμφωνα με το άρθρο 14§10 οι συνεδριάσεις, αν στο νόμο δεν ορίζεται διαφορετικά, είναι μυστικές. Η κατά τη συζήτηση παρουσία άλλων προσώπων, πλην των μελών και του γραμματέα ή των τυχόν ειδικώς οριζόμενων στο νόμο προσώπων, δεν επιτρέπεται. Το συλλογικό όργανο, όμως, μπορεί να καλέσει, προς παροχή πληροφοριών ή προσαγωγή στοιχείων, υπηρεσιακά ή άλλα πρόσωπα, τα οποία και αποχωρούν πριν από την έναρξη της  συζήτησης  .

Η ψηφοφορία πρέπει να είναι φανερή (αρθ.15§3). Η απόφαση λαμβάνεται με την απόλυτη πλειοψηφία των παρόντων μελών (15§1), δηλαδή όταν τα μέλη που ψήφισαν την επικρατούσα θέση επί οργάνου με περιττό αριθμό είναι περισσότερα από τα μισά ή επί αρτίου όταν ψήφισαν τα μισά συν ένας (ΣτΕ ολομ.5153/83 ). Μέλος που δίνει λευκή ψήφο ή απέχει, θεωρείται απόν (αρθ.15§1). Εάν υπάρξει ισοψηφία επαναλαμβάνεται ωσότου σχηματιστεί απόλυτη πλειοψηφία με την υποχρεωτική προσχώρηση, κάθε φορά, εκείνου ή εκείνων που διατυπώνουν την ασθενέστερη γνώμη, σε μία από τις επικρατέστερες. Σε κάθε περίπτωση, αν υπάρξει ισοψηφία, υπερισχύει η ψήφος του προέδρου, εκτός αν η ψηφοφορία είναι μυστική, οπότε αυτή επαναλαμβάνεται για μία ακόμη φορά, η τυχόν δε νέα ισοψηφία ισοδυναμεί με απόρριψη .

Σύμφωνα με τις παρ.4-8 του άρθρου 15 ορίζεται ότι :

Για τις συνεδριάσεις του συλλογικού οργάνου συντάσσεται πρακτικό, στο οποίο μνημονεύονται, ιδίως, τα ονόματα και η ιδιότητα των παριστάμενων μελών, ο τόπος και ο χρόνος της συνεδρίασης, τα θέματα που συζητήθηκαν με συνοπτική αλλά περιεκτική αναφορά στο περιεχόμενό τους, η μορφή και τα αποτελέσματα της ψηφοφορίας και οι αποφάσεις που λήφθηκαν. 
 Στο πρακτικό καταχωρίζονται οι γνώμες των μελών που μειοψήφησαν, σε περίπτωση δε φανερής ψηφοφορίας και τα ονόματα τούτων. 
Αν πρόκειται για συνεδρίαση οργάνου προς διατύπωση απλής γνώμης, στο οικείο πρακτικό καταχωρίζονται υποχρεωτικώς όλες οι επί μέρους γνώμες που διατυπώθηκαν και τέθηκαν σε ψηφοφορία. 
 Το πρακτικό συντάσσεται από το γραμματέα και επικυρώνεται από τον πρόεδρο. 
 Η υπογραφή του προέδρου ή του αναπληρωτή του αρκεί για τη νόμιμη υπόσταση κάθε πράξης του συλλογικού οργάνου.

Πάντως γίνεται δεκτό από την νομολογία ότι εάν είναι αδύνατη η σύνταξη ενιαίας έκθεσης, εξαιτίας απόλυτης διαφωνίας, τότε μπορούν να υποβληθούν χωριστές εκθέσεις αρκεί να προκύπτει από τα στοιχεία το φακέλου ότι ήταν αδύνατη η σύνταξη κοινής εκθέσεως (ΣτΕ 3515/86). Το πρακτικό και η απόφαση του Σ.Δ.Ο συνήθως ενσωματώνονται σ΄ ένα έγγραφο, μπορεί όμως να βρίσκονται και σε χωριστά  έγγραφα, δηλαδή παράλληλα με την απόφαση να τηρείται και ιδιαίτερο πρακτικό συνεδριάσεως (ΣτΕ 1507/60). Η απόφαση πάντως θα πρέπει ν΄ αναφέρει την πράξη συγκροτήσεως του Σ.Δ.Ο, άλλως υπάρχει ακυρότητα. Από πλευρά αποδεικτικής το πρακτικό αποτελεί δημόσιο έγγραφο και αποτελεί πλήρη απόδειξη για τα γεγονότα που έγιναν ενώπιον του Σ.Δ.Ο ή διενεργήθηκαν από αυτό, ενώ εκτιμάται ελεύθερα το περιεχόμενο της κρίσεως του (ΣτΕ 3498/89) .

Ημερήσια διάταξη

Η ημερήσια διάταξη συντάσσεται από τον πρόεδρο του συλλογικού οργάνου, ο οποίος λαμβάνει υπόψη του και τις απόψεις που έχουν διατυπωθεί από μέλη συλλογικού οργάνου. Αντικείμενο της συνεδρίασης είναι μόνο τα θέματα που περιλαμβάνονται στην ημερήσια διάταξη.

Κατ’εξαίρεση μπορούν να συζητηθούν και θέματα εκτός ημερήσιας διάταξης, εάν είναι παρόντα όλα τα τακτικά μέλη και συμφωνούν για τη συζήτησή τους.

Σε περίπτωση απουσίας των μελών του συλλογικού οργάνου κατά τη συνεδρίαση, πρέπει να προκύπτει κατά τρόπο αναμφίβολο και από προγενέστερα της συνεδρίασης στοιχεία ότι έγινε εγκαίρως και με την τήρηση των αναφερθέντων ορισμών του ΚΔΔιαδ η γνωστοποίηση της ημερήσιας διάταξης προς τους απόντες, διότι διαφορετικά η συνεδρίαση του συλλογικού οργάνου δεν είναι νόμιμη (ΣτΕ 1195/2012, 447, 1147/2010, 1674/2008, 109/2007, 183, 1389/2006, 3928/2005).

Μυστικότητα των συνεδριάσεων-παρουσία τρίτων προσώπων

Οι συνεδριάσεις είναι μυστικές, εκτός εάν στον νόμο ορίζεται διαφορετικά.

Από καμία συνταγματική διάταξη δεν επιβάλλεται η δημοσιότητα των συνεδριάσεων των συλλογικών οργάνων (ΣτΕ 5420/2012). Βλ. όμως ΣτΕ Ολ 3319/2010  για τις Α.Δ.Α ισχύει η αρχή της δημοσιότητας.

Η κατά τη συζήτηση παρουσία άλλων προσώπων δεν επιτρέπεται (ΣτΕ 542/2010, 1317/2005, 3136/2003, 227/2002, 2637, 4205/2000, 4176/1998), πλην των μελών και του γραμματέα (ΣτΕ 1967/2011) ή των τυχόν ειδικώς οριζομένων στον νόμο προσώπων (πχ μέλη της εισηγητικής επιτροπής για την εκλογή μελών ΔΕΠ κατά το προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς, ΣτΕ 3001/2011, 447/2009. Βλ. όμως ΣτΕ 1209/2011 για τους εισηγητές στην ΑΠΔΠΧ). Επίσης το άρθρο 8 παρ. 18 στοιχ. δ΄, του Ν. 4009/2011 προβλέπει ότι ο πρύτανης του ΑΕΙ μετέχει χωρίς ψήφο στις συνεδριάσεις του Συμβουλίου του Ιδρύματος. Aνακύπτει το ερώτημα των συνεπειών της μη κλήσης του πρύτανη σε συνεδρίαση του οικείου συλλογικού οργάνου και γενικότερα της μη κλήσης των ειδικώς οριζόμενων στον νόμο προσώπων, Σημειώνεται ότι στις περιπτώσεις που ο νομοθέτης απαιτεί επί ποινή ακυρώσεως την κλήση και συμμετοχή ειδικώς οριζομένου τρίτου προσώπου, χωρίς ψήφο, σε όλες τις συνεδριάσεις συλλογικού οργάνου διέλαβε ρητή σχετική πρόβλεψη στην οικεία διάταξη, πράγμα που δεν ισχύει εν προκειμένω (έτσι ΣτΕ 3007/2010, 644/2008

Το συλλογικό όργανο μπορεί να καλέσει, προς παροχή πληροφοριών ή προσαγωγή στοιχείων, υπηρεσιακά ή άλλα πρόσωπα, τα οποία αποχωρούν πριν από την έναρξη της συζήτησης. Ειδικότερα, σύμφωνα με γενική αρχή του διοικητικού δικαίου, κατά τη συζήτηση και ψηφοφορία για τη λήψη απόφασης του οργάνου δεν επιτρέπεται να παρίστανται πρόσωπα μη περιλαμβανόμενα στη νόμιμη συγκρότησή του, τυχόν δε παριστάμενα κατά τη συνεδρίαση τρίτα πρόσωπα, πλην των μελών του συλλογικού οργάνου και του γραμματέα ή των τυχόν ειδικώς οριζόμενων στο νόμο προσώπων, οφείλουν να αποχωρούν πριν από τη συζήτηση, διότι, διαφορετικά, η παρουσία τους επάγεται ακυρότητα των πράξεων του οργάνου λόγω κακής σύνθεσής του (ΣτΕ 542/2010, ΣτΕ 1317/2005, 3136/2003, 227/2002, 2637/2000, άρθρο 14 παρ. 10 ΚΔΔιαδ).

Όταν ο νόμος προβλέπει δημόσια συνεδρίαση του συλλογικού οργάνου, ανακοινώνονται εγκαίρως και πάντως τουλάχιστον 48 ώρες πριν από τη συνεδρίαση, ο τόπος και ο χρόνος της συνεδρίασης, με πρόσφορο τρόπο, ώστε να καθίσταται δυνατή η προσέλευση και η παρουσία των ενδιαφερομένων. Η τήρηση της δημοσιότητας πρέπει να βεβαιώνεται στο οικείο πρακτικό.

Τηλεδιάσκεψη. Τα συλλογικά όργανα είναι δυνατόν να συνεδριάζουν και με τη χρήση ηλεκτρονικών μέσων (τηλεδιάσκεψη). Στις περιπτώσεις αυτές, με απόφαση του Υπουργού Διοικητικής Μεταρρύθμισης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης, καθορίζονται ο τόπος της συνεδρίασης, ο τρόπος διαπίστωσης της απαρτίας και της διασφάλισης της μυστικότητας της συνεδρίασης, ο τρόπος τήρησης των πρακτικών και κάθε άλλη λεπτομέρεια αναφορικά με τη λειτουργία των συλλογικών οργάνων (βλ. απόφαση ΔΙΑΔΠ/Α/7841, Συνεδρίαση συλλογικών οργάνων με τηλεδιάσκεψη , ΦΕΚ Β 539 της 21ης Απριλίου 2005.

Λήψη αποφάσεων-πλειοψηφία

Η ψηφοφορία είναι φανερή, εκτός εάν ορίζεται διαφορετικά στον νόμο.

Οι αποφάσεις των συλλογικών οργάνων λαμβάνονται με την απόλυτη πλειοψηφία των παρόντων μελών (ΣτΕ 2135/2011, 505/2010) εκτός εάν ο νόμος ορίζει διαφορετικά (ΣτΕ 1851/2003, για την εκλογή αντιπροέδρου, γενικό γραμματέα και ταμία Δικηγορικού Συλλόγου, ΣτΕ 3534/2010, 3169/2006 για τις αποφάσεις των δημοτικών συμβουλίων, ΣτΕ 2543/1999, για κάποιες κυρώσεις του ΕΣΡ). Αν δεν καθίσταται δυνατός ο σχηματισμός πλειοψηφίας, η ψηφοφορία επαναλαμβάνεται ωσότου σχηματιστεί απόλυτη πλειοψηφία με την υποχρεωτική προσχώρηση, κάθε φορά, εκείνου ή εκείνων που  διατυπώνουν την ασθενέστερη γνώμη, σε μια από τις επικρατέστερες (ΣτΕ 3542/2010, 3990/2005). Σε κάθε περίπτωση, αν υπάρξει ισοψηφία, υπερισχύει η ψήφος του προέδρου, εκτός αν η ψηφοφορία είναι μυστική, οπότε αυτή επαναλαμβάνεται για μια ακόμη φορά, η τυχόν δε νέα μειοψηφία ισοδυναμεί με απόρριψη. Το μέλος που απέχει από την ψηφοφορία ή δίδει λευκή ψήφο (ΣτΕ 1851/2003) θεωρείται απόν, εκτός αν υπάρχει ρητή, αντίθετη, ειδική ρύθμιση (ΣτΕ 3169/2006, 3534/2010).

Αν η συζήτηση της υπόθεσης διαρκεί περισσότερες από μία συνεδριάσεις, η απόφαση λαμβάνεται από τα μέλη που μετέχουν στην τελευταία συνεδρίαση, αφού προηγουμένως τα μέλη που δεν μετείχαν στις προηγούμενεςσυνεδριάσεις ενημερωθούν πλήρως ως προς τα ουσιώδη σημεία των κατ’αυτές συζητήσεων (ΣτΕ 2014/2012, 2085/2011, 553/2003). Η ενημέρωση πρέπει να προκύπτει από δήλωση των μελών αυτών, η οποία και καταχωρίζεται στα πρακτικά.

Για τις συνεδριάσεις συλλογικού οργάνου συντάσσεται πρακτικό (ΣτΕ 865/2008), στο οποίο μνημονεύονται, ιδίως, τα ονόματα και η ιδιότητα των παρισταμένων μελών, ο τόπος και ο χρόνος της συνεδρίασης, τα θέματα που συζητήθηκαν, με συνοπτική αλλά περιεκτική αναφορά στο περιεχόμενό τους, η μορφή της ψηφοφορίας, τα αποτελέσματα της ψηφοφορίας και οι αποφάσεις που λήφθηκαν, οι γνώμες των μελών που μειοψήφησαν, σε περίπτωση δε φανερής ψηφοφορίας, τα ονόματα αυτών. Δεν επηρεάζει τη νομιμότητα της σύνθεσης, ούτε προκαλεί ακυρότητα των πράξεων του συλλογικού οργάνου η παράλειψη αναγραφής στο κείμενο του πρακτικού στοιχείων που δεν έχουν σχέση με το περιεχόμενο της κρίσης του οργάνου, όπως είναι οι πράξεις συγκρότησης ή διορισμού των μελών, οι διατάξεις που καθορίζουν τη σύνθεση, η ιδιότητα των  μελών (ΣτΕ 2634, 2635, 2636/2005, 2248, 2253/2002, 3542/2010).

Επίσης δεν επηρεάζουν τη νομιμότητα της σύνθεσης η παράλειψη αναγραφής στο κείμενο της πράξεως του κωλύματος των τακτικών μελών να παραστούν καθώς και του λόγου για τον οποίο έγινε η αναπλήρωσή τους (ΣτΕ 2858/1991, 3191/1991, 3542/2010).

Βλ. και απόφαση ΣτΕ Ολ 1662/2009, για τις αποφάσεις της Αρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα: “ουδόλως προκύπτει ότι στο σώμα των αποφάσεων της Αρχής επιβάλλεται, επί ποινή ακυρότητας, να αναγράφεται αν ελήφθησαν ομοφώνως ή κατά πλειοψηφία, ούτε να καταχωρείται το περιεχόμενο των μειοψηφουσών γνωμών και τα ονόματα των μειοψηφούντων μελών.

Αντιθέτως, η Αρχή υποχρεούται, σύμφωνα με την ειδική διάταξη του άρθρου 6 παρ. 9 του Κανονισμού της, σε συνδυασμό και με την διάταξη του άρθρου 15 παρ. 5 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, να καταχωρεί στα συντασσόμενα πρακτικά συνεδριάσεων τις μειοψηφούσες γνώμες και, επί φανερών ψηφοφοριών, τα ονόματα των μειοψηφούντων μελών της”. Ενδιαφέρουσα συναφώς, για τη σχέση απόφασης και πρακτικού του συλλογικού οργάνου, είναι η ΣτΕ 2976/2013: “…κατά το άρθρο 15 παρ. 4 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του Ν. 2690/1999, Α’ 45) η παράλειψη αναφοράς στο σώμα της διοικητικής πράξεως των προβλεπομένων από τη διάταξη αυτή στοιχείων – μεταξύ των οποίων είναι η μορφή και τα αποτελέσματα της ψηφοφορίας – δεν αποτελεί πλημμέλεια της πράξεως, αφού αρκεί η μνεία τους στο σχετικό πρακτικό του συλλογικού οργάνου” (έτσι και ΣτΕ 3412/2011, 619/2010).

Αν πρόκειται για συνεδρίαση οργάνου προς διατύπωση απλής γνώμης, στο οικείο πρακτικό καταχωρίζονται υποχρεωτικά όλες οι επιμέρους γνώμες που διατυπώθηκαν και τέθηκαν σε ψηφοφορία.

Τα πρακτικό συντάσσεται από τον γραμματέα και επικυρώνεται από τον πρόεδρο.

Η υπογραφή του προέδρου ή του αναπληρωτή του αρκεί για τη νόμιμη υπόσταση κάθε πράξης του συλλογικού οργάνου (ΣτΕ 2970, 3648/2010, 2719/2007, 250, 2974, 3496/2006, 2253/2002).

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ Σ.Δ.Ο

ΣτΕ 2010/12,Δ΄τμ. παρ.Ολομ., ΕΣΡ παράταση θητείας μελών με το Ν.3779/11 που είναι ψευδερμηνευτικός και αντιβαίνει στο 101Ατου Σ,  δεν έχει αναδρομική ισχύ και έχει καταργηθεί  με το αρθ.61 παρ.2 του 4055 το οποίο όμως  δεν εφαρμόζεται λόγω έλλειψης αναδρομικότητας. Βλ. και προϊσχύσασα νομολογιά : ΣτΕ 1098/2011,Δ΄τμ. 7μ., Η θητεία των μελών του ΕΣΡ παρατείνεται για εύλογο χρόνο. Δεν είναι εύλογος ο χρόνος περάν του 8μηνου. Κακή Συγκρότηση ΕΣΡ .

ΣτΕ 1683/11, Δ τμ., 7μ., ΟΤΑ , Η Επιτροπή Εποπτείας του 152 ΔΚΚ ασκεί διοικητικά και όχι δικαιοδοτικά καθήκοντα και συνεπώς υπάρχει κακή συγκρότηση με την συμμετοχή δικαστικού λειτουργού κατ΄αρθ.89 παρ.2και 3 Σ (μειοψ.).

ΣτΕ 195/2011,Δ΄τμ., επένδυση ν.2601/98, ΔΙΑΚΡΙΤΙΚΗ ΕΥΧΕΡΕΙΑ ως προς την παράνομη ανάκληση επιχορήγησης λόγω κακής συγκρότησης του ανακαλούντος οργάνου – έκλειψη μέλους, η ανακοπή του 217 δεν αποτελεί παράλληλη προσφυγή προς την αίτηση ακύρωσης. Το σημαντικο ειναι οτι εως τωρα η νομολογια του ΣτΕ δεχοταν οτι η ανακληση επιχορηγησης που γινεται λογω υπερτιμολογησης στηριζόμενης σε έλεγχο του ΣΔΟΕ γινόταν  με δεσμια αρμοδιοτητα. Συνεπώς με την παρούσα απόφαση αλλά και την 3831/09 φαίνεται να  υπάρχει μεταστροφή της μέχρι τότε νομολογίας. Βλέπε ήδη την επέκταση και στο Ε΄τμ. με την 2322/2011 ως προς την  κακή

 ΣτΕ Ολομ. 3319/2010 Η ακυρωτική δίκη παρέχει ισοδύναμη δικαστική προστασία με την δίκη ουσίας , εφόσον προγενέστερα την προσβαλλόμενη πράξη έκρινε Ανεξάρτητη Διοικητική Αρχή επι της ουσίας και με φανερή διαδικασια -ΑΡΧΗ ΤΗΣ ΦΑΝΕΡΗΣ ΔΡΑΣΗΣ ΤΩΝ ΑΔΑ.

 ΣτΕ 1361/13, Δ΄τμ. 7μ., Η ΑΙΤΗΣΗ ΑΚΥΡΩΣΕΩΣ ΠΛΗΡΩΣ ΣΥΜΒΑΤΗ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣΔΑ, ΑΔΑΕ Η ΑΡΧΗ ΤΗΣ ΦΑΝΕΡΗΣ ΔΡΑΣΗ ΚΑΛΥΠΤΕΤΑΙ ΑΠΟ ΑΛΛΕΣ ΕΓΓΥΗΣΕΙΣ ΚΑΙ ΑΠΟ ΤΟΝ ΑΚΥΡΩΤΙΚΟ ΕΛΕΓΧΟ-ΜΕΤΑΣΤΡΟΦΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ ΣΕ ΣΧΕΣΗ ΜΕ ΤΗΝ 3319/10 ΟΛΟΜ. ΒΛ. ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ ΜΟΥ, ΠΑΡΑΙΤΗΣΗ ΑΤ.

Η  ΛΗΞΗ ΙΣΧΥΟΣ ΤΗΣ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗΣ ΠΡΑΞΗΣ

Κατάργηση – Ανάκληση

Κανονιστικές διοικητικές πράξεις: Καταργούνται για το μέλλον με νεότερη κανονιστική πράξη, βάσει της ίδιας εξουσιοδοτικής (όχι εάν εφάπαξ) ή νεότερης . Όχι αναδρομικά, παρά μόνον εάν επιτρέπεται από την εξουσιοδότηση ή βάσει του ίδιου του νόμου

Βλ. νομολογία για «ανάκληση» κανονιστικής λόγω αναρμοδιότητας σε σύντομο χρόνο από την έκδοση (ΣτΕ 1542/1995).

Μερική κατάργηση είναι και η τροποποίηση

Ατομικές διοικητικές πράξεις:

Καταργούνται για το μέλλον με νεότερη αντίθετη ατομική πράξη εφόσον υπάρχει ρητή αρμοδιότητα ή συνάγεται από τις διατάξεις. Μπορεί να καταργηθούν και με νόμο αλλά θα πρέπει να προσεχθεί μηπώς παραβιάζεται η ισότητα.

Πάντως γίνεται δεκτό ότι οι διοικητικές πράξεις  δεν ατονούν, δηλαδή δεν χάνουν την ισχύ τους ακόμη και εάν παραμείνουν αδρανείς επί πολλά χρόνια. Εάν όμως η αδράνεια οφείλεται στο διοικούμενο, ενδεχομένως η μακρόχρονη αδράνεια του να δημιουργήσει τεκμήριο παραιτήσεως πχ η επί 20 έτη μη χρήση άδειας φαρμακαποθήκης (ΣτΕ 1711/52).

ΒΑΣΙΚΕΣ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΕΣ ΑΡΧΕΣ

1.Γενικές αρχές διοικητικού δικαίου – Ασφάλεια δικαίου & εφαρμογή της προστατευόμενης εμπιστοσύνης: Σταθερότητα νομικών και πραγματικών σχέσεων, χάριν της εύρυθμης και χρηστής διοίκησης

2.γενικές ή ειδικές διατάξεις

–      Βασικές γενικές διατάξεις: ΑΝ 261/1968

–      Ειδικές : ενδεικτικά, το άρθρ. 12, παρ. 1 και 2 και το άρθρ. 11 του ν. 2882/2001 (Κώδικας Αναγκαστικών Απαλλοτριώσεων Ακινήτων), με τις οποίες χορηγείται διακριτική ευχέρεια για την ανάκληση διοικητικών πράξεων στη διοίκηση, το άρθρ. 12 του ν. 2730/1999 (Ολυμπιακά Έργα), με το οποίο καθιερώνεται υποχρέωση ανάκλησης πράξεων όταν συντρέχουν συγκεκριμένες προϋποθέσεις, το άρθρ. 140 του ν. 3528/2007 (Υπαλληλικός Κώδικας), το οποίο απαγορεύει την ανάκληση συγκεκριμένης διοικητικής πράξης και το άρθρ. 11 του ν.δ. 96/1973 (Περί της εμπορίας των φαρμακευτικών, διαιτητικών και καλλυντικών προϊόντων), το οποίο επιτρέπει την ανάκλησή της σε περιοριστικά οριζόμενες περιπτώσεις.

Χρόνος Επέλευσης

Κατά κανόνα η λήξη ισχύος επέρχεται εφεξής (ex nunc) , κατ΄εξαίρεση όμως μπορεί να επέλθει αναδρομικά :

1.Όταν ανακληθεί παράνομη  ατομική πράξη.

2.Όταν ακυρωθεί παράνομη ατομική πράξη διοικητικά ή δικαστικά.

3.Όταν με διάταξη αναδρομικού νόμου χάσει την ισχύ της αναδρομικά Στην περίπτωση αυτή όμως ενδεχομένως να υπάρχει πρόβλημα διακρίσεως των λειτουργιών.

Η ΑΝΑΚΛΗΣΗ

Η διοικ πράξη διαφέρει , μεταξύ άλλων , από την δικαστική απόφαση κατά το γεγονός ότι με αυτή δεν παράγεται δεδικασμένο δηλ η ρύθμιση δε επιφέρει πάγιο χαρακτήρα.

Επομένως επιτρέπεται υπό περιορισμούς η ανάκληση των ατομικών διοικ πράξεων από την διοίκηση όπως αυτό προβλέπεται κατά βάση από γενικές αρχές του ΔΔ.

Ανάκληση είναι η έκδοση νέας  ατομικής διοικητικής πράξης που εισάγει ,ρητά ή σιωπηρά , ρύθμιση αντίθετη με την ρύθμιση προγενέστερης  ατομικής διοικητικής πράξης  και έχει ως αποτέλεσμα την παύση ισχύος της ανακαλούμενης πράξεως.

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟ

Η ανακλητική πράξη έχει κατ΄ αποτέλεσμα περιεχόμενο αντίθετο με την ανακαλούμενη πράξη, ανεξάρτητα από τυχόν χαρακτηρισμό του εκδόντος οργάνου. ¨Έχει κριθεί ότι πράξη που διακήρυττε πανηγυρικά ότι ανακαλεί προγενέστερη πράξη , εν τέλει ήταν φαινομενικά ανακλητική και στην ουσία διατηρούσε σε ισχύ την ανακαλούμενη , έχουσα εν τέλει περιεχόμενο βεβαιωτικό (ΣτΕ 1709/50), ενώ αντίθετα πράξη που χαρακτηριζόταν από την διοίκηση ως ερμηνευτική-βεβαιωτική, εκρίθη ότι ήταν ανακλητική (ΣτΕ 700/52).

Συνεπώς εάν η ανακλητική  πράξη έχει όμοιο περιεχόμενο με την ανακαλουμένη, τότε καταρχήν θα πρέπει να θεωρηθεί ως ψευδοανακλητική-βεβαιωτική πράξη. ¨Όμως εάν οι δυο πράξεις ναι μεν έχουν όμοιο περιεχόμενο πλην όμως η ανακαλούμενη είχε εκδοθεί παράνομα ενώ η ανακλητική έχει ληφθεί με την νόμιμη διαδικασία, τότε πρέπει να θεωρηθεί γνήσια ανακλητική πχ εάν το συλλογικό όργανο είχε λάβει απόφαση χωρίς νόμιμη σύνθεση και πλέον με νόμιμη σύνθεση εκδίδει εκ νέου την ίδια πράξη (ΣτΕ 1436/61).

Αντίθετα είναι γνήσια ανακλητική η πράξη περί διακοπής οικοδομικών εργασιών, εφ’ όσον αποδίδει συγκεκριμένες νομικές πλημμέλειες στη χορηγηθείσα οικοδομική άδεια και προέρχεται υπό της εκδούσης αυτήν αρχής, αποτελεί ανάκλησιν της αδείας καθώς και η πράξη της πολεοδομικής αρχής για επ΄αόριστον διακοπή των εργασιών ( ΣτΕ 2216/06, 76/1977, 572/1979 ).

Η διοικητική πράξη μπορεί ν΄ ανακληθεί και μερικώς πχ με νεότερη τροποποιητική εν μέρει πράξη.

Πράξεις με τις οποίες ανακαλούνται άκυρες διοικητικές πράξεις ή ακυρωθείσες δικαστικώς πράξεις δεν έχουν χαρακτήρα ανάκλησης αλλά διαπιστωτικό της ακυρότητα (ΣτΕ 672/1976, 4641/1976 ).  Επί ανυπόστατων πράξεων που εφηρμόσθησαν εφόσον εκδοθεί διοικητική πράξη που τις καταργεί, τότε αυτή η πράξη δεν είναι ανακλητική αλλά διαπιστωτική.

ACTUS CONTRARIUS

Πράξη εντελώς αυτοτελής που ανατρέπει ή περατώνει μια νομική κατάσταση η οποία δημιουργήθηκε με προηγούμενη διοικητική πράξη δεν είναι ανάκληση παλαιάς αλλά νέα πράξη (actus contrarius, πράξη αντίθετου περιεχομένου). Χαρακτηριστική περίπτωση η προβλεπόμενη στο άρθρο 13 παρ. 6 του ΚΔΔσίας πράξη περί παύσης μέλους συλλογικού οργάνου πριν από τη λήξη της θητείας του, για λόγους αναγόμενους στην άσκηση των καθηκόντων του, η οποία δεν αποτελεί ανάκληση του διορισμού του (ΣτΕ 1784/2012, 3370/2007).

Αρμόδιο Όργανο

(αρθ.21§1 ΚΔΔσιας)

.ΣτΕ ολομ. 1581-2/2010 κρίθηκε ότι την ανάκληση μπορεί να κάνουν είτε το όργανο που εξέδωσε την πράξη είτε το  όργανο που είναι αρμόδιο να την εκδώσει κατά το χρόνο της ανάκλησης.  Πρόκειται δηλαδή για συντρέχουσα αρμοδιότητα που αίρεται από όποιο από τα δύο όργανα την ασκήσει πρώτο.

Λόγοι ανακλήσεως.

Μόνο για λόγους νομιμότητας και όχι διαφορετικής εκτίμησης των πραγματικών περιστατικών που υπήρχαν κατά την έκδοση της πράξεως και τα οποία η διοίκηση εκτίμησε ήδη κατά την έκδοση της ανακαλούμενης.

Κατ΄ εξαίρεση για λόγους δημοσίου συμφέροντος μπορεί ν΄ ανακληθεί η πράξη επειδή η διοίκηση επανεκτιμά κατά τρόπο διαφορετικό τα αυτά πραγματικά περιστατικά.

Διαφορετική είναι όμως η περίπτωση που η διοίκηση κατά το χρόνο έκδοσης της πράξης εκτίμησε λανθασμένα, δηλαδή έκρινε με βάση  άλλα πραγματικά περιστατικά διάφορα από τα αληθή και εξέδωσε την πράξη με βάση τα λανθασμένα (πλάνη περί τα πράγματα). Το λάθος αυτό μπορεί να οφείλεται είτε σε απατηλές ενέργειες του διοικούμενου είτε σε σφάλμα της ίδιας της διοίκησης. Στη περίπτωση αυτή πρόκειται για παράνομη πράξη που εξεδόθη κατά πλάνη περί τα πράγματα και βεβαίως μπορεί  ν΄ ανακληθεί με ορθή πλέον επανεκτίμηση των αληθών πραγματικών περιστατικών και με τήρηση της ίδιας διαδικασίας με την έκδοση της ( αρθ.21§2ΚΔΔσιας).

Η δυσμενής διοικητική πράξη είτε είναι νόμιμη είτε είναι παράνομη ανακαλείται οποτεδήποτε ελεύθερα.

Η ΑΝΑΚΛΗΣΗ ΤΩΝ ΝΟΜΙΜΩΝ .

Κατ΄ αρχήν δεν επιτρέπεται η ανάκληση τους , διότι θα δημιουργείτο ανασφάλεια δικαίου (ΣτΕ 605/30,453,68). Τοιαύτη  ανατροπή είναι αντίθετη προς τις αρχές της εύρυθμης και χρηστής διοίκησης»

Κατ΄ εξαίρεση  :

1.Για λόγους δημοσίου συμφέροντος. Και σε στοιχεία μεταγενέστερα από εκείνα που υπήρχαν κατά την έκδοση της πράξεως ή και στην ουσιαστική επανεκτίμηση των πραγματικών περιστατικών και των συνθηκών που υπήρχαν ή συνέτρεχαν κατά την έκδοση της. Σημειώνεται ότι η συνδρομή δημοσίου συμφέροντος πρέπει να αιτιολογείται ειδικά στην ανακλητική πράξη λόγω της (εγγενούς) αοριστίας της έννοιας και της εύλογης «καχυποψίας» που την συνοδεύει όταν αξιοποιείται από τη διοίκηση στο πλαίσιο εξαιρέσεων από τους γενικούς κανόνες που διέπουν έναν θεσμό (όπως είναι η ανάκληση νόμιμων ευμενών διοικητικών πράξεων) (ΣτΕ 3466/2008, 3905/2003).

2. Όταν εκλείψουν οι σκοποί για τους οποίους εκδόθηκε η πράξη

3. Παραβίασε όρο της διοικητικής πράξης. Αντίθετα όταν επήλθε διαλυτική αίρεση παύει αυτοδικαίως η ισχύς της πράξης. βλ. ΣτΕ 1592/1987).

4. Όταν συναινεί στην ανάκληση ο διοικούμενος . (ΓνωμΝΣΚ 227/2008).

5. Όταν η πράξη περιέχει ως πρόσθετο ορισμό την επιφύλαξη ανακλήσεως (ΣτΕ ολομ. 201/65).

6) Αν παρήλθε άπρακτη η προθεσμία που είχε ο διοικούμενος να προβεί σε συγκεκριμένη πράξη

7). Ανάκληση λόγω μεταβολής νομικών και πραγματικών συνθηκών που αποτέλεσαν τη βάση έκδοσης της πράξης. [άρθρο 10 παρ. 4, του Ν. 703/1977, περί ελέγχου μονοπωλίων και ολιγοπωλίων και προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού: η Επιτροπή Ανταγωνισμού μπορεί να ανακαλέσει ή να τροποποιήσει την απόφασή της περί εφαρμογής του άρθρου 1 παρ. 3 (κατ’ εξαίρεση αναγνώριση των συμπράξεων ως ισχυρών) ,εάν μεταβληθούν οι όροι και οι περιστάσεις που λήφθηκαν υπόψη για να κριθούν κατ` εξαίρεση ισχυρές οι κατά το άρθρο 1 παρ.1 του νόμου απαγορευμένες αποφάσεις, συμφωνίες και περιπτώσεις εναρμονισμένης πρακτικής ή οι επιχειρήσεις ή ενώσεις επιχειρήσεων κάνουν κατάχρηση της εξαίρεσης που τους δόθηκε˙ άρθρο 11 παρ. 1, β΄, του Ν 1428/1984, εκμετάλλευση λατομείων και άλλων αδρανών υλικών: ο νομάρχης μπορεί να ανακαλέσει την άδεια εκμετάλευσης ύστερα από πλήρως αιτιολογημένη πρόταση μιας από τις αρμόδιες κατά περίπτωση υπηρεσίες, εφόσον κατά τη διάρκεια της εκμετάλλευσης προκύπτουν απαγορευτικοί της λατομείας λόγοι, οι οποίοι δεν υπήρχαν κατά το χρόνο της χορήγησης της άδειας .

άρθρο 4, παρ. 8 του Ν. 2328/1995, Νομικό καθεστώς της ιδιωτικής τηλεόρασης και της τοπικής ραδιοφωνίας: η άδεια του σταθμού ανακαλείται με απόφαση του Υπουργού Τύπου και Μ.Μ.Ε. μετά από σύμφωνη γνώμη του Ε.Σ.Ρ. και ύστερα από ακρόαση των ενδιαφερομένων, εφόσον διαπιστώνεται ότι έπαυσαν να συντρέχουν οι θετικές ή συντρέχουν πλέον οι αρνητικές προϋποθέσεις που προβλέπονται στα άρθρα 1 και 2 του νόμου αυτού για τη χορήγηση άδειας ίδρυσης και λειτουργίας ιδιωτικού τηλεοπτικού σταθμού]. Στις περιπτώσεις βεβαίως ρητής νομοθετικής προβλέψεως του ως άνω λόγου ανακλήσεως, το περιεχόμενο της ανακλητικής εξουσίας της Διοικήσεως ρυθμίζεται από την οικεία διάταξη.Αυτή η περίπτωση, που είναι και η πιο προβληματική, συνδέεται με την κατασκευή της επιγενόμενης παρανομίας, η οποία υφίσταται όταν στη νομοθετική διάταξη στην οποία στηρίχθηκε η εκδοθείσα, προς ανάκληση, πράξη εμπεριέχεται ρητώς ή συνάγεται από γραμματική ή τελολογική ερμηνεία η ρήτρα rebus sic stantibus, όταν στη νομοθετική διάταξη ορίζεται ρητά υποχρέωση ανάκλησης εφόσον συντρέχει συγκεκριμένος λόγος ανάκλησης και όταν η νομοθετική διάταξη έχει αναδρομική ισχύ και χαρακτηρίζει παράνομη την αρχική, προς ανάκληση, πράξη.

ΑΝΑΚΛΗΣΗ ΠΑΡΑΝΟΜΩΝ
(άρθρο μόνον ΑΝ 261/68)

 Γίνεται ΕΛΕΥΘΕΡΑ εντός ευλόγου χρόνου , 5ετίας από την έκδοση της πράξεως.Αδιάφορη η καλή ή κακή πίστη του διοικούμενου.

Με την ΣτΕ1501/2008 απόφαση του  κρίθηκε ότι δεν αντίκειται στις προστατευόμενες από το Σύνταγμα αρχές της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης και της αρχής της αναλογικότητας, εφόσον, άλλωστε, το χρονικό αυτό διάστημα δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι είναι υπερμέτρως μεγάλο.

Ειδική περίπτωση παράβασης νόμου είναι η πλάνη περί τα πράγματα. Δηλαδή όταν η διοίκηση εξέδωσε την πράξη βάσει λανθασμένων και όχι των αληθών πραγματικών στοιχείων που συνέτρεχαν κατά το χρόνο έκδοσης. Στη περίπτωση αυτή η πράξη είναι παράνομη ανεξάρτητα από το εάν η πλάνη οφείλεται σε δόλιες και απατηλές ενέργειες του κακόπιστου διοικούμενου ή σε εσωτερικά λάθη της διοίκησης. Η διοικητική πράξη  ανακαλείται διότι το όργανο αγνοούσε ή είχε σφαλμένη γνώση της αντικειμενικής ύπαρξης των κρίσιμων πραγματικών περιστατικών, ενώ δεν υπάρχει πλάνη όταν η διοίκηση εκτιμά διαφορετικά κατά το χρόνο ανακλήσεως τα ίδια πραγματικά περιστατικά που συνέτρεξαν κατά το χρόνο έκδοσης της πράξεως .

ΑΝΑΚΛΗΣΗ ΚΑΙ ΜΕΤΑ ΤΟΝ ΕΥΛΟΓΟ ΧΡΟΝΟ

1. Εάν ο διοικούμενος ήταν κακόπιστος κατά το χρόνο έκδοσης της πράξης.Η κακοπιστία του διοικούμενου καταρχήν θα πρέπει να συνίσταται σε θετικές απατηλές ενέργειες και όχι σε παρασιώπηση, εκτός εάν ερωτήθηκε από την διοίκηση και απέκρυψε τα αληθή στοιχεία. Αντίθετα απλώς η αποσιώπηση δεν μπορεί καταρχήν  να θεωρηθεί κακοπιστία  (ΣτΕ ολομ. 580/64).

Η ανακλητική πράξη θα πρέπει να είναι ειδικά αιτιολογημένη, ήτοι τόσο ως προς την παρανομία της πράξεως, όσο και σε σχέση με το δόλο το διοικούμενου και περαιτέρω θα πρέπει  να βεβαιώνει την συνδρομή του δόλου του , με την παράθεση των κρίσιμων πραγματικών περιστατικών που οδήγησαν στην πεπλανημένη κρίση της (ΣτΕ 1987/83).

Σε κάθε άλλη περίπτωση , πλην της δόλιας παραπλάνησης , ο διοικούμενος τεκμαίρεται καλόπιστος και μπορεί να ζητήσει την ακύρωση της ανακλητικής πράξης επικαλούμενος σωρευτικά  : α) την καλοπιστία του, β) την πάροδο του εύλογου χρόνου (πενταετία) και γ) το γεγονός ότι από την ανακληθείσα ευμενή παράνομη πράξη έχει ήδη αποκτήσει δικαιώματα.   

Την καλοπιστία  με βάση τις τρεις παραπάνω προϋποθέσεις, μπορούν να επικαλεστούν και τρίτοι διάδοχοι του διοικούμενου, υπό την έννοια ότι δεν γνώριζαν την παρανομία ή δεν συνέπραξαν σε αυτήν , ανεξαρτήτως της καλοπιστίας ή κακοπιστίας του δικαιοπαρόχου τους (ΣτΕ 3047/02, 2429/92). Η γενική αυτή αρχή απορρέει απευθείας από την συνταγματική αρχή του κράτους δικαίου(αρθ.25§1) και την αρχή της προστατευμένης εμπιστοσύνης των πολιτών προς την διοίκηση (ΣτΕ ολομ. 602/03).

2. Για λόγους δημοσίου συμφέροντος.  Θα πρέπει όμως να αιτιολογείται ειδικά και να εξειδικεύεται το δημόσιο συμφέρον.

3. Εάν η πράξη εξεδόθη υπέρ ανυπάρκτου προσώπου (ΣτΕ 1420/52)

4.  Εαν η πράξη ανακαλείται διότι η διοίκηση συμμορφώνεται  με ακυρωτική απόφαση δικαστηρίου (ΣτΕ 1988/61, 759/87).

5. Εάν η πράξη ήταν προϊόν βίας (ΣτΕ 294/45).

Η ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΤΗΣ ΑΝΑΚΛΗΣΕΩΣ

 Πάντα κατά ΔΙΑΚΡΙΤΙΚΗ ΕΥΧΕΡΕΙΑ  ΑΚΟΜΗ ΚΑΙ ΕΑΝ ΑΥΤΗ ΕΙΝΑΙ ΠΑΡΑΝΟΜΗ.

 Η ανάκληση μπορεί να λάβει χώραν είτε αυτεπαγγέλτως είτε μετά από αίτηση ανακλήσεως του ενδιαφερομένου , δηλαδή απλή προσφυγή που έχει το χαρακτήρα αίτησης θεραπείας. Στη περίπτωση αυτή η διοίκηση  δεν υποχρεούται ν΄απαντήσει με εκτελεστή πράξη αλλά έχει ευχέρεια να μην ανακαλέσει την πράξη και να εμμείνει σε αυτήν , είτε σιωπηρά είτε με την έκδοση βεβαιωτικής πράξης ( εκτός εάν έκανε νέα έρευνα των ουσιωδών πραγματικών περιστατικών). Συνεπώς δεν διαπράττει παράλειψη νόμιμης οφειλόμενης ενέργειας εάν δεν ανακαλέσει την πράξη (ΣτΕ 3065/91). Εάν όμως η διοίκηση αποφασίσει ν΄ ανακαλέσει την πράξη αυτή μπορεί να το κάνει σε οποιοδήποτε βάθος χρόνου στο μέλλον, εκτός εάν ήδη από την πράξη απέρρευσαν δικαιώματα τρίτων ή καταστάσεις που δεν μπορούν ν΄ ανατραπούν λόγω της παρόδου μεγάλου χρόνου (ΣτΕ 2906/00).

Η διακριτική αυτή ευχέρεια, φαίνεται να απορρέει από την ανάγκη ασφάλειας των σχέσεων διοίκησης διοικούμενου και από το τεκμήριο νομιμότητας, πλην όμως αποτελεί πλήγμα στην αρχή της νομιμότητας τουλάχιστον εφόσον η πράξη είναι πρόδηλα παράνομη. Για το λόγο αυτό και υπάρχουν πολλές εξαιρέσεις, με κορυφαίες τις υπ΄αριθμ. ΣτΕ ολομ. 2176,2177/04 και συνεπώς στις κατωτέρω περιπτώσεις η διοίκηση έχει δεσμία αρμοδιότητα και οφείλει ν΄ ανακαλέσει τις παράνομες πράξεις , δηλαδή γι΄ αυτές πλέον παύει να ισχύει για την διοίκηση το τεκμήριο νομιμότητας .

ΠΡΟΗΓΟΥΜΕΝΗ ΑΚΡΟΑΣΗ ΚΑΙ ΑΝΑΚΛΗΣΗ

Σε περίπτωση ανάκλησης ευμενούς πράξης πρέπει να τηρηθεί ο ουσιώδης τύπος της προηγούμενης ακρόασης του διοικουμένου εφόσον η ανάκληση γίνεται για λόγους που συνδέονται με την υποκειμενική συμπεριφορά (ΣτΕ 1850/1992).

Σε περίπτωση ανάκλησης παράνομης πράξης εντός ευλόγου χρόνου λόγω μη συνδρομής των νόμιμων προϋποθέσεων για την έκδοσή της δεν απαιτείται να τηρηθεί ο εν λόγω τύπος

ΥΠΟΧΡΕΩΤΙΚΩΣ ΑΝΑΚΑΛΟΥΜΕΝΕΣ ΠΡΑΞΕΙΣ

1. Όταν ακυρωθεί ατομική πράξη γιατί το νομοθετικό της έρεισμα είναι αντισυνταγματικό ή η κανονιστική εξεδόθη χωρίς νομοθετική εξουσιοδότηση.ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ ΟΜΟΙΩΝ ΠΡΑΞΕΩΝ: Στη περίπτωση αυτή η διοίκηση έχει δεσμία αρμοδιότητα ν΄ ανακαλέσει κάθε άλλη μη ακυρωθείσα συγγενή ατομική πράξη, που έχει δηλαδή εκδοθεί με βάση το ίδιο νομοθετικό έρεισμα και με παρόμοια πραγματικά περιστατικά αλλά αφορά άλλον διοικούμενο διάφορο του αιτούντα , υπό την προϋπόθεση: α) να υποβάλλουν αίτηση εντός ευλόγου χρόνου από την έκδοση της απόφασης οι ενδιαφερόμενοι, β) από την ανάκληση να μην θίγονται δικαιώματα καλόπιστων τρίτων. Η επικύρωση αυτή της νομολογίας τμημάτων του ΣτΕ ( 664/90, 370/97) ήλθε με τις υπ΄αριθμ. ΣτΕ ολομ. 2176,2177/04. Με τις αποφάσεις αυτές ουσιαστικά το ακυρωτικό δεδικασμένο δεν το επικαλείται πλέον μόνο ο νικητής διάδικος αλλά κάθε τρίτος εναντίον του οποίου είχε εκδοθεί όμοια με την ακυρωθείσα πράξη (απόλυτη τριτενέργεια του ακυρωτικού δεδικασμένου). Στη  συνέχει η νομολογία άμβλυνε την συνέπεια αφού δέχτηκε ότι  η διοικηση έχει υποχρεώση υποχρέωσης επανεξέτασης και αιτιολογίας (και όχι υποχρέωσης ανάκλησης) των όμοιων προς ακυρωθείσα πράξεων, με την εφαρμογή των παραπάνω προϋποθέσεων (βλ. ΣτΕ 3500/2002 ΣτΕ Ολ 2176/2004, 3279/2005, 2123/2006, ΣτΕ Ολ 1175/2008).

2. Σύμφωνα με το άρθρο 100 του Σ. σε συνδυασμό με το άρθρο 51§6 του ν. 345/76, εφόσον με απόφαση του ΑΕΔ κηρυχθεί διάταξη νόμου αντισυνταγματική και ακυρωθεί, η διοίκηση υποχρεούται εντός εξαμήνου από την δημοσίευση της απόφασης ν΄ ανακαλέσει όλες τις ατομικές πράξεις που εξέδωσε βάσει του ακυρωθέντος νόμου μετά από αίτηση των ενδιαφερομένων.

3. Η διοίκηση έχει  δεσμία  αρμοδιότητα ν΄ ανακαλέσει, εφόσον το προβλέπει ειδική διάταξη νόμου . Για παράδειγμα επί αναγκαστικής απαλλοτριώσεως υπέρ ιδιώτη, εφόσον παρέλθουν πέντε έτη και ο υπερού ιδιώτης δεν αξιοποιήσει το απαλλοτριωθέν, μπορεί ο παλαιός κύριος εντός εξαμήνου να υποβάλλει αίτηση για ν΄ ανακληθεί η πράξη της απαλλοτρίωσης, ή με βάσει το άρθρο 31§1 του ν. 721/77, όπου προβλέπεται η υποχρεωτική ανάκληση άδειας κυκλοφορίας φαρμάκου όταν ο διοικούμενος καταδικαστεί ποινικά για νοθεία. Θα πρέπει πάντως να προσεχθεί το ενδεχόμενο της παραβίασης των νομοθετικών και εκτελεστικών λειτουργιών, δηλαδή η περίπτωση του να διοικεί δια του νόμου το νομοθετικό όργανο, ιδίως όταν εκ των υστέρων έρχεται ο νομοθέτης και επιβάλλει την ανάκληση συγκεκριμένων ατομικών πράξεων.

4. Ειδικά στο κοινωνικοασφαλιστικό και συνταξιοδοτικό δίκαιο , ο κοινωνικοασφαλιστικός οργανισμός επί συνταξιοδοτικών υποθέσεων, υποχρεούται μετά από αίτηση επανεξετάσεως του ενδιαφερομένου (απλή προσφυγή) να εξετάσει εκ νέου την υπόθεση και ν΄ ανακαλέσει την πράξη στις εξής εξαιρετικές περιπτώσεις (ΣτΕ 3692/1982, 4768/1987, 1925/1988, 1025/1992, ΣτΕ 360, 2321/1993, 1584, 2027, 3337/1994, 3326/1995, 826/1996, 231, 241/2000):

Α) Εφόσον ο διοικούμενος προσκομίζει αποφάσεις που δείχνουν μεταβολή της νομολογίας του ΣτΕ

Β) Η μεταβολή της νομοθεσίας, ώστε πλέον η αρχικά νόμιμη πράξη να γίνεται παράνομη (ΣτΕ 3326/95, 2097/96).

Γ) Εάν προέκυψαν νεότερα κρίσιμα στοιχεία: ως νέα κρίσιμα στοιχεία θεωρούνται τόσο τα οψιγενή, όσο και τα προϋφιστάμενα μεν της έκδοσης της πράξης, της οποίας ζητείται η ανάκληση ή η τροποποίηση, άγνωστα, όμως, στα όργανα του ΙΚΑ και σε εκείνον, ο οποίος ζητεί την επανεξέταση της υπόθεσης ή εκείνα των οποίων, ενόψει των εκάστοτε συνθηκών, ήταν αδύνατη η έγκαιρη υποβολή.

Η συρρίκνωση της αρχής.

Ήδη όμως από το 1999, το πεδίο εφαρμογής της γενικής αυτής αρχής συρρικνώθηκε σημαντικά. Πράγματι, με την απόφαση ΣτΕ 1610/1999 (7μ.), η οποία στη συνέχεια παγιώθηκε, έγινε δεκτό ότι οι αποφάσεις των οργάνων των ασφαλιστικών οργανισμών που υπάγονται στον Ν. 861/1979 [περί απλουστεύσεως της διαδικασίας αναγνωρίσεως χρόνου προϋπηρεσίας και απονομής των πάσης φύσεως παροχών εις τους ησφαλισμένους των Ασφαλιστικών Οργανισμών αρμοδιότητος του Υπουργείου Κοινωνικών Υπηρεσιών (ΦΕΚ Α΄ 2)], είναι δυνατόν να αναθεωρούνται, αυτεπαγγέλτως ή κατόπιν αίτησης οποιουδήποτε έχει έννομο συμφέρον, μόνο για τους συγκεκριμένους λόγους που αναφέρονται στο άρθρο 1 παρ. 5 του νόμου αυτού[ΣτΕ 1610/1999 (βλ. και την αντίθετη παραπεμπτική ΣτΕ 2616/1998), 668/2000, 32, 354/2004, 365/2005, 3415/2006, 2352/2007, 1970/2008]. Ειδικότερα, η διάταξη αυτή, όπως ερμηνεύθηκε από τη νομολογία, καθιερώνει υποχρέωση επανεξέτασης και δυνατότητα αναθεώρησης της σχετικής πράξης, εφόσον συντρέχει κάποιος από τους προβλεπόμενους σ’ αυτήν λόγους [«5. Αι κατά τας παραγράφους 1 και 4 του παρόντος αποφάσεις δύνανται να αναθεωρούνται υπό του εκδώσαντος ταύτας οικόθεν ή κατόπιν αιτήσεως παντός έχοντος έννομον συμφέρον : α) Οποτεδήποτε εάν η εκδοθείσα απόφασις στηρίζεται επί ψευδών καταθέσεων μαρτύρων ή επί ψευδούς εκθέσεως ή καταθέσεως πραγματογνώμονος ή επί πλαστών ή νοθευμένων εγγράφων, εφόσον τα περιστατικά ταύτα προκύπτουν εξ αμετακλήτου δικαστικής αποφάσεως. β) Εντός ευλόγου χρόνου, εάν προσαχθούν νέα κρίσιμα έγγραφα ή ενεφιλοχώρησε πλάνη περί τα πράγματα ή διεπιστώθησαν λογιστικά λάθη». Οι πράξεις των οργάνων των εν λόγω ασφαλιστικών οργανισμών, με τις οποίες απορρίπτονται αιτήσεις αναθεωρήσεως οι οποίες είχαν υποβληθεί χωρίς να συντρέχει κάποιος από τους ως άνω λόγους υπό τους οποίους καθίσταται υποχρεωτική η επανεξέταση είναι βεβαιωτικές της προηγηθείσας οριστικής αποφάσεως και δεν έχουν εκτελεστό χαρακτήρα»]. Κατά συνέπεια, αποκλείεται η ανάκληση των ως άνω πράξεων με βάση την προαναφερθείσα γενική αρχή, η οποία τυγχάνει εφαρμογής μόνον ελλείψει ειδικής διάταξης, δηλαδή στις πράξεις των οργάνων των ασφαλιστικών οργανισμών οι οποίοι δεν έχουν τυχόν υπαχθεί στον Ν. 861/1979.

Η ΕΞΑΙΡΕΣΗ ΤΗΣ ΕΞΑΙΡΕΣΗΣ: το ΔΕΔΙΚΑΣΜΕΝΟ 197ΚΔΔ

Είχε κριθεί ότι από τη διάταξη του άρθρου 197 παρ. 1 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας και την απορρέουσα από αυτή δέσμευση των διοικητικών αρχών ως προς το κριθέν από το διοικητικό δικαστήριο ζήτημα, ερμηνευόμενη σε συνδυασμό προς την προεκτεθείσα αρχή, συνάγεται ότι η ανωτέρω υποχρέωση των οργάνων του ΙΚΑ αίρεται αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις της τελευταίας αυτής διάταξης του άρθρου 197 ΚΔΔ (ΣτΕ 1943/2009 7μ, 1007/2008 7μ, 1043/2007 7μ, 2807/1998, 291/1995 7μ, 1143/1995 7μ, για το άρθρο 50 παρ. 5 του ΝΔ, “Περί του Συμβουλίου της Επικρατείας, κατά την οποία «[α]ι αποφάσεις της Ολομελείας, ακυρωτικαί τε και απορριπτικαί, ως και των Τμημάτων, αποτελούν μεταξύ των διαδίκων δεδικασμένον, ισχύον, και εν πάση ενώπιον δικαστικής ή άλλης αρχής υποθέσει ή διαφορά, καθ’ ην προέχει το υπό του Συμβουλίου κριθέν διοικητικής φύσεως ζήτημα). Δεν χωρεί, συνεπώς, επάνοδος της Διοίκησης σε κριθείσα ασφαλιστική υπόθεση ακόμη και στην περίπτωση που γίνεται επίκληση και προσκομιδή από τον ασφαλισμένο οψιγενών πραγματικών στοιχείων, εφόσον το κρίσιμο ζήτημα έχει κριθεί με τελεσίδικη δικαστική απόφαση.

Η ΕΠΑΝΑΦΟΡΑ ΣΤΗΝ ΕΞΑΙΡΕΣΗ ΜΕ ΤΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ ΤΩΝ ΟΜΟΙΩΝ ΠΡΑΞΕΩΝ

Εάν όμως, μετά τη δημιουργία του δεδικασμένου με την έκδοση της ως άνω απόφασης επακολουθήσει αμετάκλητη δικαστική απόφαση, με την οποία ακυρώθηκε ως αντισυνταγματική η κανονιστική διοικητική πράξη που αποτέλεσε το έρεισμα της επίμαχης ατομικής διοικητικής πράξης, και εντός ευλόγου χρόνου μετά τη δημοσίευση της ακυρωτικής αυτής απόφασης υποβληθεί, κατ’ επίκλησή της, αίτηση στη Διοίκηση για ανάκληση της πράξης αυτής ως εκδοθείσης κατ’ εφαρμογή της ακυρωθείσης κανονιστικής πράξης, η Διοίκηση οφείλει να επανεξετάσει την υπόθεση, μολονότι αυτή είχε κριθεί με δύναμη δεδικασμένου.(ΣτΕ 19/2015, Α τμ. 7μ contra στην παρ.933/12)

5. Όταν επί μακρόν χρονικό διάστημα η διοίκηση αδρανεί αδικαιολόγητα, ώστε να συνάγεται ανενδοιάστως η βούλησή της να μην ενεργήσει πχ επί συντελεσμένης απαλλοτριώσεως και συνακόλουθης μακροχρόνιας απραξίας της διοίκησης ως προς την αξιοποίηση του απαλλοτριωθέντος.

6. Εάν εκδοθεί οικοδομική άδεια χωρίς την προηγούμενη άδεια της εφορίας αρχαιοτήτων σε περιοχές αρχαιολογικού ενδιαφέροντος.

  

Κατά την διαδικασία της ανακλήσεως η διοίκηση δεν υποχρεούται να ακολουθήσει την ίδια διαδικασία με έκδοση της, εκτός : α) εάν ανακαλείται νόμιμη διοικητική πράξη ή β) εάν ανακαλείται παράνομη πράξη λόγω πλάνης περί τα πράγματα . Η διατύπωση της παρ.2 του άρθρου 21 του ΚΔΔσιας είναι εσφαλμένη διότι ομιλεί για πράξη παράνομη ύστερα από εκτίμηση πραγματικών περιστατικών και προφανώς έχει ξεχαστεί η αναγραφή της λέξης «εσφαλμένη» εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών. Πάντως ο τύπος της προηγούμενης ακρόασης δεν απαιτείται να τηρηθεί εφόσον η ανακλητική πράξη στηρίζεται σε αντικειμενικά δεδομένα, σύμφωνα με την πάγια νομολογία του ΣτΕ, εκτός εάν μεταβάλλεται μετά πάροδο μακρού χρόνου μια παγιοποιημένη κατάσταση που είχε δημιουργηθεί υπό την ανοχή της (ΣτΕ 5351/87). Η ανακλητική πράξη εφόσον είναι δυσμενής πρέπει να φέρει ειδική αιτιολογία ως προς τους λόγους ανακλήσεως (ΣΤΕ 3536/01).

ΠΡΑΞΕΙΣ ΠΟΥ ΔΕΝ ΑΝΑΚΑΛΟΥΝΤΑΙ.

1. Στο φορολογικό δίκαιο, δεν ανακλούνται κατά γενική αρχή οι πράξεις επιβολής φόρου, φορολογικών προστίμων κλπ, παρά μόνον λόγω λογιστικών ή γραφικών λαθών. Στις περιπτώσεις αυτές ο μόνος τρόπος είναι η προσβολή τους  προσφυγή του αρθ.63 ΚΔΔ στα διοικητικά πρωτοδικεία, γεγονός που δικαιολογεί και την δυνατότητα ενδοστρεφούς δίκης από τον αρμόδιο οικονομικό επιθεωρητή ή των Υπουργών οικονομικών.

2. Εφόσον υφίσταται δεδικασμένο του ΣτΕ , η διοίκηση δεν μπορεί να εκδώσει ανακλητική πράξη αντίθετη, εκτός εάν αυτή στηρίζεται σε άλλους λόγους μη καλυπτόμενους από το δεδικασμένο ή αν προέκυψαν πραγματικά δεδομένα που δεν είχαν κριθεί (ΣτΕ 1648/89).

3. Αν πρόκειται για πράξη που λόγω της φύσεως της δεν ανακαλείται. Για παράδειγμα πράξη παραχώρησης τάφου δεν ανακαλείται γιατί προσκρούει στο άρθρο 13 του Σ , εκτός εάν το επιβάλλουν λόγοι δημόσιας υγείας (ΣτΕ 839/97).

4. Στο Υπαλληλικό δίκαιο απαγορεύεται ν΄ανακληθεί μετά την διετία , ο παράνομος διορισμός καλόπιστου υπαλλήλου (αρθ.20 ΥΚ).

5. Όταν ο νομοθέτης χαρακτηρίζει την πράξη ως οριστική, υπό την έννοια ότι εφόσον είναι νόμιμη να μην ανακαλείται. Αντίθετα όπως  παγίως δεκτό από το ΣτΕ οι γενικές αρχές περί ανακλήσεως εφαρμόζονται όταν η από το νόμο ορισθείσα πράξη ως μη ανακαλούμενη είναι παράνομη (ΣτΕ ολομ.2403/97).

6. Οι ανυπόστατες πράξεις. Διότι δεν είναι διοικητικές πράξεις και συνεπώς εφόσον η διοίκηση εκδώσει σχετική πράξη, αυτή είναι διαπιστωτική πράξη που απλώς διαπιστώνει το ανυπόστατο της πράξεως  ως γεγονός.

7. Η πράξη κήρυξης της αναδάσωσης .

8. Εάν ο διοικούμενος ήταν καλόπιστος και η ανακλητική πράξη επιδόθηκε μετά την πενταετία (ΣτΕ Ολομ. 602/03).

9. Η πράξη εφαρμογής καθίσταται, μετά το πέρας της ειδικής διοικητικής διαδικασίας εκδόσεώς της και την κύρωσή της από τον νομάρχη, οριστική και αμετάκλητη. Οι δε διαφορές ως προς το μέγεθος της εισφοράς σε γη και το μέγεθος των ιδιοκτησιών, που βεβαιώνονται με απόφαση των αρμοδίων δικαστηρίων, μετατρέπονται σε χρηματική αποζημίωση. Δεν επιτρέπεται η ανάκληση ή ανασύνταξη κυρωθείσης πράξεως εφαρμογής. Με το άρθρο 11 παρ. 1 του ν. 3212/2003 αντικαταστάθηκαν οι προγενέστερες ρυθμίσεις και επετράπη η κατ’ εξαίρεση, για λόγους νομιμότητος ή για πλάνη περί τα πράγματα, εν όλω ή εν μέρει ανάκληση κυρωθείσης πράξεως εφαρμογής. Η διάταξη, όμως, αυτή δεν έχει, όπως προκύπτει από το γράμμα της και την επ’ αυτής εισηγητική έκθεση, ερμηνευτικό χαρακτήρα ούτε αναδρομική ισχύ και δεν μπορεί, ως εκ τούτου, να προσδώσει κύρος σε προγενέστερες της θέσεώς της σε ισχύ (31-12-2003, βλ. άρθρο 24 ν. 3212/2003) ατομικές πράξεις, με τις οποίες είχε επιχειρηθεί, ανεπιτρέπτως κατά τα ανωτέρω, η ανάκληση ή η τροποποίηση κυρωθεισών πράξεων εφαρμογής(ΣτΕ4573/2009,2601/2008,ΔΕΦΑ438/2011). 

Εάν ανακληθεί η ανακλητική πράξη (αλυσιδωτή ανάκληση) τότε αναβιώνει η αρχική πράξη (ΣτΕ 495/95), ενώ εάν πρόκειται για σύνθετη διοικητική ενέργεια , αναβιώνει η αμέσως προηγούμενη (ΣτΕ 3335/88). 

ΟΙ ΣΥΝΕΠΕΙΕΣ ΤΗΣ ΑΝΑΚΛΗΣΕΩΣ.

Α.) Στις νόμιμες οι συνέπειες επέρχονται εφεξής για το μέλλον ( ex nunc).

Β) Στις παράνομες η ανάκληση έχει αναδρομικά αποτελέσματα,

Ειδικά όταν πρόκειται για ανάκληση παράνομων πράξεων που είχαν χορηγήσει στον καλόπιστο διοικούμενο περιοδικές παροχές (μισθούς, συντάξεις , επιδόματα κλπ) τα αποτελέσματα δεν είναι αναδρομικά , αλλά ισχύουν εφεξής, για να μη δημιουργούνται ανεπιεικείς και απρόβλεπτες  καταστάσεις για τον καλόπιστο διοικούμενο. Συγκεκριμένα θα πρέπει :

α) ο διοικούμενος να ήταν καλόπιστος κατά την έκδοση της πράξης,

β) να πέρασε ικανό χρονικό διάστημα από τότε που λαμβάνει τις περιοδικές παροχές, οπότε θα τεκμαίρεται αμάχητα η διακινδύνευση της οικονομικής του κατάστασης εάν επιστρέψει τις αχρεώστητες παροχές, που κατά τεκμήριο ήδη έχει αναλώσει προς βιοπορισμό. Στην περίπτωση όμως που δεν έχει παρέλθει ικανό χρονικό διάστημα, αλλά μικρό, τότε ο καλόπιστος διοικούμενος θα πρέπει να επικαλεστεί και ν΄ αποδείξει τις απρόβλεπτες και δυσμενείς οικονομικές συνέπειες που θα υποστεί εάν επιστρέψει τις αχρεώστητες παροχές (ΣτΕ ΣτΕ 928/2009, 153/2008, 1041/2007, 525, 3459/2006, 822/96).

Κατά την νομολογία του ΕΣ ο κλονισμός της οικονομικής κατάστασης του αχρεωστήτως λαβόντος είναι θέμα πραγματικό που διαπιστώνεται σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση και το βάρος απόδειξης το έχει ο λαβών (ΕΣ 57/78, ολομ. 965/82). Κατά συνέπεια ο λαβών θα πρέπει να αποδείξει το ισχυρισμό της οικονομικής διακινδύνευσης του, ενώπιον του ΕΣ και συγκεκριμένα  :

α) ότι του δημιουργήθηκε πεποίθηση σταθερή και δικαιολογημένη, ότι ήταν νόμιμος δικαιούχος των καταβαλλομένων ποσών, τα οποία εισέπραξε καλόπιστα και

β) ότι η προσωπική οικογενειακή κατάσταση του είναι τέτοια ώστε η αναζήτηση μετά την παρέλευση ικανού χρόνου θα δημιουργήσει απρόβλεπτες οικονομικές συνέπειες με άμεση και δυσμενή επίδραση στα μέσα διαβιώσεως αυτού και της οικογενείας του (ΕΣ ολομ. 515/86).

Πάντως σε κάθε περίπτωση η καταλογιστική ανακλητική πράξη ισχύει εφεξής.

ΑΝΑΚΛΗΣΗ ΚΑΙ ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗ.

Σε περίπτωση ανάκλησης ευμενούς παράνομης διοικητικής πράξης ο καλόπιστος διοικούμενος έχει αξίωση αποζημιώσεως κατ΄ άρθρο 105 ΕισΝΑΚ,αφού υφίσταται αιτιώδης σύνδεσμος στη ζημία που υφίσταται από την παράνομη πράξη που βρίσκεται σε αδιάσπαστο σύνδεσμο με την ανακλητική πράξη και αποτελούν μια ενότητα που φέρει τα στοιχεία του παράνομου και ζημιογόνου κατ΄ άρθρο 105 ΕισΝΑΚ (ΣτΕ 980/02). Εξ΄ άλλου τα αναγραφόμενα στο άρθρο μόνο του ΑΝ 261/68 που αποκλείουν την αποζημίωση, είναι αντίθετες στα άρθρα 4§5 και 20§1 του Συντάγματος αλλά και στο άρθρο 17 (δικαίωμα περιουσίας) στα οποία θεμελιώνεται η αποζημιωτική ευθύνη του δημοσίου.