A.B. (Δ)
-1-
Αριθμός 66/2015 :
Αριθμός 66/2015
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Β΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 24 Σεπτεμβρίου 2014 με την εξής σύνθεση: Ν. Μαρκουλάκης, Σύμβουλος της Επικρατείας, Προεδρεύων, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Τμήματος και της αναπληρώτριας Προέδρου, που είχαν κώλυμα, Ηρ. Τσακόπουλος, Κ. Νικολάου, Σύμβουλοι, Μ.-Α. Τσακάλη, Ο.-Μ. Βασιλάκη, Πάρεδροι. Γραμματέας η Κ. Κεχρολόγου.
Για να δικάσει την από 20 Μαρτίου 2014 αίτηση:
της Εταιρείας Περιορισμένης Ευθύνης με την επωνυμία “TANGARA ΜΟΝΟΠΡΟΣΩΠΗ Ε.Π.Ε.”, που εδρεύει στη Γλυφάδα Αττικής (οδός Ολυμπίας αρ. 19), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Ανδρέα Τσουρουφλή (Α.Μ. 18061), που τον διόρισε στο ακροατήριο ο νόμιμος εκπρόσωπός της Δημήτριος Σιούτης,
κατά του Υπουργού Οικονομικών, ο οποίος παρέστη με την Δέσποινα Γάκη, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.
Με την αίτηση αυτή η αναιρεσείουσα εταιρεία επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ’ αριθμ. 6122/2013 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Παρέδρου Ο-Μ. Βασιλάκη.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο της αναιρεσείουσας εταιρείας, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και την αντιπρόσωπο του Υπουργού, η οποία ζήτησε την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την άσκηση της κρινομένης αιτήσεως έχει καταβληθεί το κατά νόμο παράβολο (3809533,1338137-8/2014 ειδικά έντυπα παραβόλου, σειράς Α).
2. Επειδή, με την αίτηση αυτή, η οποία συμπληρούται διά δικογράφου πρόσθετων λόγων, ζητείται η αναίρεση της 6122/2013 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, με την οποία απορρίφθηκε προσφυγή της αναιρεσείουσας εταιρείας κατά του 1810/8.5.2008 φύλλου ελέγχου φορολογίας εισοδήματος του Προϊσταμένου του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου Αθηνών, οικονομικού έτους 2003, με το οποίο είχε καταλογισθεί σε βάρος της κύριος φόρος, ύψους 334.494, ευρώ και πρόσθετος φόρος, λόγω ανακρίβειας της δήλωσης που είχε υποβάλει, ύψους 602.090 ευρώ.
3. Επειδή, με το άρθρο 12 παρ. 1 του ν. 3900/2010 (Α΄ 213), αντικαταστάθηκαν οι παράγραφοι 3 και 4 του άρθρου 53 του π.δ/τος 18/1989 ως εξής: «3. Η αίτηση αναιρέσεως επιτρέπεται μόνον όταν προβάλλεται από τον διάδικο με συγκεκριμένους ισχυρισμούς που περιέχονται στο εισαγωγικό δικόγραφο ότι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή ότι υπάρχει αντίθεση της προσβαλλομένης αποφάσεως προς τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανωτάτου δικαστηρίου είτε προς ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου. 4. Δεν επιτρέπεται η άσκηση αίτησης αναιρέσεως, όταν το ποσό της διαφοράς που άγεται ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας είναι κατώτερο από σαράντα χιλιάδες ευρώ.…».
4. Επειδή, η κρινόμενη αίτηση κατατέθηκε στις 21.3.2014 και, επομένως, διέπεται από τις ανωτέρω διατάξεις του ν.3900/2010, το δε ποσό της διαφοράς, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση και το σημείωμα της φορολογικής αρχής, υπερβαίνει το όριο των 40.000 ευρώ. Με τον μοναδικό λόγο αναιρέσεως του κύριου δικογράφου τίθεται το νομικό ζήτημα εάν καθ’ ερμηνεία της διατάξεως του άρθρου 79 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας το δικάζον την προσφυγή δικαστήριο δύναται να μεταβάλει την πραγματική βάση της προσβληθείσας με την προσφυγή πράξης της φορολογικής αρχής. Σχετικά με το ζήτημα αυτό, η αναιρεσείουσα προβάλλει ότι υπάρχει αντίθεση της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως προς τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, μεταξύ άλλων και προς την 1748/2007 απόφαση. Ο εν λόγω ισχυρισμός, ερμηνευόμενος ως προβαλλόμενος στα πλαίσια του άρθρου 12 παρ. 1 του ν. 3900/2010 (πρβλ ΣτΕ 3278/2013), είναι, όπως και κατωτέρω εκτίθεται, βάσιμος, συνεπώς ο πιο πάνω λόγος αναιρέσεως παραδεκτώς προβάλλεται, σύμφωνα με την ως άνω διάταξη του άρθρου 53 παρ. 3 του π.δ. 18/1989, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 12 παρ. 1 του Ν. 3900/2010.
5.Επειδή, η κρινόμενη αίτηση ασκείται παραδεκτώς και κατά τα λοιπά.
6. Επειδή, στον κυρωθέντα με το άρθρο πρώτο του ν.2717/1999 (Α’ 97) Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ΚΔΔ) ορίζεται, στο άρθρο 79, ότι «1. Το δικαστήριο ελέγχει την προσβαλλόμενη πράξη…κατά το νόμο και την ουσία, μέσα στα όρια της προσφυγής, τα οποία προσδιορίζονται από τους λόγους και το αίτημά της. Κατ’ εξαίρεση, ο κατά νόμο έλεγχος της προσβαλλόμενης πράξης…, κατά περίπτωση, χωρεί και αυτεπαγγέλτως, εκτεινόμενος στο σύνολό της, προκειμένου να διακριβωθεί: α) αν συντρέχουν οι λόγοι της περ. α΄ της παρ. 3 ή β) αν η πράξη είναι πλημμελής κατά τη νόμιμη βάση της ή γ) αν υπάρχει παράβαση δεδικασμένου. 2….5 [όπως η παρ. αυτή αντικαταστάθηκε με την παρ.1 του άρθρου 20 του Ν.3900/2010, Α 213, με έναρξη ισχύος, κατ΄ άρθρο 70 αυτού, από 1.1.2011]. Σε περίπτωση προσφυγής κατά πράξης ή παράλειψης φορολογικής ή τελωνειακής αρχής: α) Το δικαστήριο ελέγχει την προσβαλλόμενη πράξη ή παράλειψη κατά το νόμο και την ουσία, μέσα στα όρια της προσφυγής, τα οποία προσδιορίζονται από τους λόγους και το αίτημα της. Κατ΄ εξαίρεση, ο κατά το νόμο έλεγχος της προσβαλλόμενης πράξης ή παράλειψης, χωρεί αυτεπαγγέλτως, προκειμένου να διακριθεί αν υπάρχει παράβαση δεδικασμένου. β) …». Εξάλλου, με την παρ. 2 του ίδιου ως άνω άρθρου 20 του ν. 3900/2010, ορίσθηκε ότι «Με την επιφύλαξη …. οι διατάξεις της παραγράφου 5 του άρθρου 79 ΚΔΔ, όπως το άρθρο αυτό συμπληρώνεται με την προηγούμενη παράγραφο, εφαρμόζονται και επί των εκκρεμών φορολογικών και τελωνειακών εν γένει υποθέσεων, των οποίων η πρώτη συζήτηση σε πρώτο βαθμό διεξάγεται ενενήντα ημέρες μετά την έναρξη ισχύος του παρόντος….».
7. Επειδή, εξάλλου, όπως έχει κριθεί, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 30 παρ. 2, 31 παρ. 1 και 32 παρ. 2 του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος (ν. 2238/1994 Α 151) και του άρθρου 30 του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων (πδ 186/1992 Α 84) προκύπτει ότι για την απόρριψη των βιβλίων και στοιχείων της φορολογούμενης επιχειρήσεως και τον εξωλογιστικό προσδιορισμό του φορολογητέου εισοδήματός της δεν είναι αρκετή οποιαδήποτε ανωμαλία ή πλημμέλεια τούτων, αλλά απαιτείται οι διαπιστούμενες πλημμέλειες να καθιστούν αδύνατη τη διενέργεια των ελεγκτικών επαληθεύσεων και ανέφικτο το λογιστικό προσδιορισμό των οικονομικών αποτελεσμάτων της, σύμφωνα με τη σχετική αιτιολογημένη κρίση της φορολογικής αρχής ή, σε περίπτωση αμφισβητήσεως, του αρμόδιου διοικητικού δικαστηρίου (ΣτΕ 1685/2014, 3170/2013, 4236, 1998/2011, 3277/2010, 2246/2008, 2434/2007, 1646/2005, 2929/2002, 1214/1994 κα). Ειδικότερα, το διοικητικό δικαστήριο οφείλει να αιτιολογεί τη σχετική κρίση του στη συγκεκριμένη περίπτωση, μνημονεύοντας τους λόγους εξαιτίας των οποίων κρίνει αδύνατη τη διενέργεια των ελεγκτικών επαληθεύσεων, δεν είναι δε επιτρεπτή η συναγωγή της κρίσης για το ανέφικτο του λογιστικού προσδιορισμού από μόνη τη συνδρομή πλημμελειών στα βιβλία και στοιχεία της επιχείρησης, χωρίς περαιτέρω κρίση και ειδική αξιολόγηση αυτών, καθόσον η συνδρομή τέτοιων πλημμελειών δεν άγει, κατά νόμο, αναγκαίως σε ανέφικτο του λογιστικού προσδιορισμού και σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της επιχείρησης (ΣτΕ 1685/2014, 3170/2013, 1389,1998, 4236/2011, 3277/2010, 3083/2008 κα).
8. Επειδή, κατά τα εκτιθέμενα στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, από τα στοιχεία της δικογραφίας, μεταξύ των οποίων και η από 16.4.2008 έκθεση τακτικού ελέγχου φορολογίας εισοδήματος, η αναιρεσείουσα συστάθηκε το έτος 1995, με αντικείμενο εργασιών τις εισαγωγές και εξαγωγές κατεψυγμένων αλιευμάτων και κρεάτων και λοιπών προϊόντων, την εμπορία νωπών ή κατεψυγμένων ειδών διατροφής και ιδίως τη χονδρική εμπορία νωπού και κατεψυγμένου φιλέτου πέρκας. Η έδρα της εταιρείας ήταν αρχικά στο Βύρωνα Αττικής (Βαϊνδηρίου 17-19) και τελικά στη Γλυφάδα (Ολυμπίας 19), όπου έγινε και ο τακτικός έλεγχος για τις διαχειριστικές χρήσεις από 1.1.2002 έως 31.12.2004. Σύμφωνα δε με την 986/8.6.2006 Δήλωση Μεταβολών στη Δ.Ο.Υ. Γλυφάδας Αττικής, η επιχείρηση τελεί σε αδράνεια. Κατά την υπόλογη χρήση (1.1-31.12.2002), η αναιρεσείουσα τηρούσε βιβλία και στοιχεία Γ κατηγορίας του ΚΒΣ και για τη διεξαγωγή των εργασιών της είχε ως έδρα τότε μισθωμένο ακίνητο στην οδό Σάββα Λαζαρίδη 4-Γλυφάδα. Από τα τηρούμενα βιβλία και στοιχεία της, προέκυπταν ακαθάριστα έσοδα, ύψους 15.731.723,72 ευρώ, μικτά κέρδη 1.089.876,52, καθαρά κέρδη ισολογισμού 162.630,67 ευρώ, σύνολο κερδών 171.561,47, ζημία παρελθουσών χρήσεων 312.366,43 ευρώ και τελικό αποτέλεσμα ζημία, ύψους 140.804,96 ευρώ, ποσό το οποίο και περιελήφθη στην 151/7.5.2003 δήλωση, ως αποτέλεσμα της χρήσης. Από τον ειδικότερο έλεγχο που διενεργήθηκε για την εξακρίβωση της εφαρμογής των διατάξεων του ΚΒΣ, διαπιστώθηκε ότι δεν επιδείχθηκε το βιβλίο Απογραφών και Ισολογισμού (Π.Θ. 3430/4.7.1995 ΔΟΥ Βύρωνα, σελ. 1-208), όπως ζητήθηκε με την υπ΄ αριθμ. πρωτ. 3561/23.5.2007 πρόσκληση επίδειξης βιβλίων και στοιχείων της Υπηρεσίας, που κοινοποιήθηκε στην αναιρεσείουσα στις 29.5.2007. Εν όψει της μη επίδειξης του ως άνω βιβλίου, η οποία θεωρήθηκε ότι συνιστά την παράβαση της μη διαφύλαξης αυτού, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1 και 19 παρ. 1 του Κ.Β.Σ. και του άρθρου 5 του ν. 2523/1997, ο Προϊστάμενος του Δ.Ε.Κ. Αθηνών, κρίνοντας ότι τα βιβλία και στοιχεία της αναιρεσείουσας ήταν ανεπαρκή και οδηγούσαν σε εξωλογιστικό προσδιορισμό, κοινοποίησε στην τελευταία, κατ΄ εφαρμογήν του άρθρου 30 παρ. 5 του ΚΒΣ, σημείωμα με τις διαπιστώσεις των φορολογικών ελεγκτών. Η Επιτροπή του προαναφερθέντος άρθρου του ΚΒΣ, την κρίση της οποίας ζήτησε στη συνέχεια η αναιρεσείουσα, με την 1109/7.2.2008 αίτησή της, επικύρωσε, με απόφασή της, την παραπάνω κρίση της φορολογικής αρχής. Με βάση την απόφαση της πιο πάνω Επιτροπής, ο Προϊστάμενος του Δ.Ε.Κ. Αθηνών προσδιόρισε εξωλογιστικά τα ακαθάριστα έσοδα της αναιρεσείουσας στο ποσό των 15.765.356,31 ευρώ και τα καθαρά κέρδη της, με την εφαρμογή του μοναδικού συντελεστή καθαρού κέρδους 6%, στο ποσό των 945.921,38 ευρώ, εν τέλει δε στο ποσό των 955.698,40 ευρώ. Με την από 15.5.2008 προσφυγή της, η αναιρεσείουσα ισχυρίσθηκε ότι μη νόμιμα ο έλεγχος εχώρησε στην απόρριψη των βιβλίων της ως ανεπαρκών και σε εξωλογιστικό προσδιορισμό του φορολογητέου εισοδήματός της, διότι εν προκειμένω ήταν εφικτή η διενέργεια των αναγκαίων ελεγκτικών επαληθεύσεων βάσει των εγγραφών των βιβλίων της εταιρείας “Ψυγεία Ευρώπης ΑΕ”, που μπορούσαν να αναπληρώσουν τις εγγραφές του μη επιδειχθέντος από αυτήν βιβλίου. Το διοικητικό εφετείο απέρριψε τον πιο πάνω ισχυρισμό της αναιρεσείουσας ως αλυσιτελή, με τη σκέψη ότι, βάσει της νεώτερης από 8.4.2009 εκθέσεως συμπληρωματικού επανελέγχου της φορολογικής αρχής, «…ο ίδιος ο διαχειριστής της [αναιρεσείουσας] … δεν επέτρεψε στους ελεγκτές να προβούν στις συγκεκριμένες ελεγκτικές επαληθεύσεις που ορίζονταν στην απόφαση συμπληρωματικού επανελέγχου». Όπως ειδικότερα δέχθηκε το εφετείο «… μετά την έκδοση της προσβαλλόμενης πράξης και την επακολουθήσασα άσκηση της ….προσφυγής, ο Οικονομικός Επιθεωρητής της Διεύθυνσης Ανατ. Αττικής, ικανοποιώντας σχετικό αίτημα της [αναιρεσείουσας] εταιρείας και, αφού, προηγουμένως, ο επανέλεγχος που είχε διενεργηθεί κατέληξε στις ίδιες διαπιστώσεις με τον αρχικό-τακτικό έλεγχο- ενόψει των νεώτερων στοιχείων που προσκόμισε η τελευταία και αφορούν την ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «ΨΥΓΕΙΑ ΕΥΡΩΠΗΣ ΑΕ», που εδρεύει στην Αθήνα (οδός Π.Ράλλη αρ.8) και σχετίζονται με την επιχείρησή της, και ειδικότερα τα βιβλία απογραφών των διαχειριστικών χρήσεων 1997 έως και 2001 και τα βιβλία αποθήκευσης σε μερίδες κατά αποθέτη της εν λόγω ανώνυμης εταιρείας που αφορούν την [αναιρεσείουσα] ΕΠΕ, διέταξε, με την 1127205/7120/ΔΕΥ-Β/22.12.2008 απόφασή του, τη διενέργεια συμπληρωματικού επανελέγχου, σε εκτέλεση του οποίου συντάχθηκε η από 8.4.2009 έκθεση ….Σύμφωνα με το πόρισμα του συμπληρωματικού επανελέγχου, ενώ για όλες τις διαχειριστικές χρήσεις 1997 έως και 2001 αναφέρεται ότι από τις ελεγκτικές επαληθεύσεις που έγιναν στις χρήσεις αυτές δεν προέκυψε αδυναμία λογιστικού ελέγχου και επομένως, είναι εφικτός ο λογιστικός προσδιορισμός των αποτελεσμάτων, αντίθετα για την ένδικη χρήση (1.1.-31.12.2002) αναφέρεται κατά λέξη ότι “δεν έγιναν οι ελεγκτικές επαληθεύσεις που ορίζονται στην1127205/7120/ΔΕΥ-Β/22.12.2008 απόφαση συμπληρωματικού επανελέγχου, λόγω άρνησης του διαχειριστή της ελεγχόμενης προς τούτο” με τη διευκρίνιση ότι “ο διαχειριστής της ελεγχόμενης-προσφεύγουσας δεν δέχθηκε να γίνουν οι ελεγκτικές επαληθεύσεις….”..». Με τα δεδομένα αυτά και αφού έλαβε υπόψη ότι η αναιρεσείουσα «συνομολόγ[ησε] εμμέσως πλην σαφώς ότι ούτε η ίδια ..γνώριζε πού βρισκόταν το βιβλίο Απογραφών και Ισολογισμών…και συνεπώς ότι δεν τέθηκε αυτό στη διάθεση του φορολογικού ελέγχου, παρέχοντας μάλιστα την εξήγηση ότι αυτό οφειλόταν στο γεγονός των διαδοχικών αλλαγών των λογιστών της επιχείρησής της….», το δικάσαν διοικητικό εφετείο απέρριψε την προσφυγή στο σύνολό της, κρίνοντας ότι «….σύννομα και ορθά η φορολογική αρχή …..απορρίπτοντας ως ανεπαρκή τα βιβλία και στοιχεία της [αναιρεσείουσας] εταιρείας, προχώρησε στον εξωλογιστικό προσδιορισμό των οικονομικών αποτελεσμάτων της επιχείρησής της, κατά την ένδικη χρήση….». Η ως άνω κρίση όμως της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως δεν είναι νόμιμη διότι το δικάσαν εφετείο, στηρίχθηκε σε πραγματικό που προέκυψε μετά την άσκηση της προσφυγής, για το οποίο μάλιστα δεν βεβαιώνει πώς περιήλθε σε γνώση του, και, επομένως, μετέβαλε, κατά παράβαση του άρθρου 79 του ΚΔΔ, την πραγματική βάση επί της οποίας στηρίχθηκε η φορολογική αρχή (πρβλ. Σ.τ.Ε. 1748/2007) αλλά και το αντικείμενο της ένδικης διαφοράς, όπως αυτό προσδιορίζεται από την προσφυγή και την κατά το άρθρο 129 του ΚΔΔ έκθεση της φορολογικής αρχής. Για το λόγο, συνεπώς, αυτό, βασίμως προβαλλόμενο, πρέπει η κρινόμενη αίτηση να γίνει δεκτή και να αναιρεθεί η 6122/2013 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, παρελκούσης ως αλυσιτελούς της εξετάσεως του παραδεκτού και βασίμου των λοιπών προβαλλομένων λόγων αναιρέσεως, η δε υπόθεση, η οποία χρήζει διευκρινίσεως ως προς το πραγματικό, πρέπει να παραπεμφθεί ενώπιον του ιδίου δικαστηρίου προς νέα κρίση.
Δια ταύτα
Δέχεται την αίτηση.
Αναιρεί την 6122/2013 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, στο οποίο και παραπέμπει την υπόθεση για νέα κρίση, κατά τα εκτιθέμενα στο αιτιολογικό.
Διατάσσει την επιστροφή του κατατεθέντος παραβόλου.
Επιβάλλει στο Δημόσιο τη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας, η οποία ανέρχεται στο ποσό των εννιακοσίων είκοσι (920) ευρώ.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 29 Σεπτεμβρίου 2014 και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 14ης Ιανουαρίου 2015.
Ο Προεδρεύων Σύμβουλος Η Γραμματέας
Ν. Μαρκουλάκης Κ. Κεχρολόγου
./.
./.