8. ΤΥΠΟΣ ΤΗΣ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗΣ ΠΡΑΞΗΣ 8.1.2018

Ο ΤΥΠΟΣ ΤΗΣ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗΣ ΠΡΑΞΗΣ

ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ : Η ΜΟΡΦΗ ΤΗΣ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗΣ ΠΡΑΞΗΣ

Ως τύπος διοικητικής πράξης νοείται  η μορφή με την οποία εμφανίζεται η διοικητική πράξη και ταυτίζεται με την έκδοσή της . Αντίθετα ουσιώδεις τύποι της διοικητικής πράξεις είναι η διαδικασία παραγωγής της, δηλ. όλα τα κατά το Νόμο κρίσιμα στάδια που πρέπει να διέλθει για να εκδοθεί να πάρει την τελική μορφή της. Η παράβαση των ουσιωδών τύπων άγει σε ακυρότητα κατά το άρθρο 48 του πδ 18/89, ενώ η παράβαση της μορφής (με εξαίρεση την χρονολογία ) άγει σε ανυπόστατο αυτής , αφού δεν θα πρόκειται για διοικητική πράξη αλλά για σχέδιο διοικητικής πράξης.

Η ΜΟΡΦΗ ΤΗΣ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗΣ ΠΡΑΞΗΣ (ΑΡ.16 ΚΔΔΣΙΑΣ)

Η διοικητική πράξη πρέπει να έχει :

Α) γραπτή αποτύπωση,

Β) να φέρει χρονολογία και υπογραφή του διοικητικού οργάνου που την εξέδωσε και

Γ) εάν  χρήζει δημοσίευσης πρέπει μετά την υπογραφή να δημοσιεύεται (ΣτΕ 3880/02,2963/83,2751/03) .

 Η διαδικασία αυτή καλείται έκδοση (γένεση) της διοικητικής πράξης και  μόνο μετά από αυτήν η διοικ. πράξη μπορεί  να παράξει τα αποτελέσματα της  . 

Δηλαδή στις διοικητικές πράξεις κατά Γενική Αρχή τυπική και ουσιαστική ισχύς ταυτίζονται. Η τήρηση του τύπου καθιστά την  διοικητική πράξη   δημόσιο έγγραφο που πλέον έχει την αποδεικτική δύναμη  των άρθρων 169 και 171 ΚΔΔ .

Εξαιρέσεις

Α) Προφορική διοικητική πράξη  (16§2 ΚΔΔσιας) : Κατ΄ εξαίρεση και μόνον χάρη της προστασίας του διοικούμενου αναγνωρίζεται η προφορική διοικητική πράξη εφόσον βέβαια μπορεί να αποδειχθεί (ΣτΕ 317/2012, 4078/2010, 2188/92,Ολομ.).

Β) Η δια συμβόλων ή σημάτων διοικητική πράξη  επιτρέπεται, εφόσον υπάρχει Νόμος που καθορίζει τους συμβολισμούς πχ Τα σήματα των τροχονόμων προβλέπονται από τον ΚΟΚ και αποτελούν εφαρμογή του σε αφηρημένο ατομικό επίπεδο (κατά κανόνα ατομικές γενικού περιεχομένου προφορικές-συμβολικές  πράξεις).

Γ) Η σιωπή της διοίκησης παράγει πράξη μόνο  εφόσον ο Νόμος της αποδίδει συγκεκριμένα χαρακτηριστικά και έννομες συνέπειες είτε αποδοχής ή απόρριψης πχ η σιωπηρά απόρριψη επι ενδικοφανούς προσφυγής μετά την πάροδο τριμήνου από την υποβολή της στο ενδικοφανές όργανο ή η παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας , ενώ αντίθετα  σιωπηρά αποδοχή έχουμε στην πάροδο τριμήνου για άδεια ασκήσεως επαγγέλματος , οπότε η άπρακτη πάροδος από την υποβολή της αιτήσεως αναγγελίας  σημαίνει αποδοχή (ΣτΕ 3747/13) .

Δ) Η ηλεκτρονική διοικητική πράξη (Ν.3979/2011) πρέπει να έχει προηγμένη ηλεκτρονική υπογραφή(α.12) και ασφαλή χρονοσήμανση (α.13) οπότε είναι ισότιμη με την κλασική γραπτή διοικητική πράξη.

ΤΙ ΠΡΕΠΕΙ ΝΑ ΠΕΡΙΕΧΕΙ ΣΤΟ ΣΩΜΑ ΤΗΣ Η ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗ ΠΡΑΞΗ ΕΠΙ ΠΟΙΝΗ ΑΚΥΡΟΤΗΤΑΣ.

1.- Αναφορά της εκδούσας αρχής: Αν η αρχή αυτή είναι συλλογικό όργανο, δεν απαιτείται να αναφέρονται στο σώμα της πράξης  τα ονόματα των μελών της, εφόσον προκύπτουν από το συντασσόμενο πρακτικό συνεδρίασης του συλλογικού οργάνου. Επίσης δεν χρειάζεται να αναγράφεται αν ελήφθησαν ομόφωνα ή κατά πλειοψηφία ή να καταχωρίζεται η μειοψηφούσα άποψη και τα ονόματα των μειοψηφούντων μελών (ΣτΕ 715/2013, 1662/09, Ολομ.). Αντιθέτως, το συλλογικό όργανο υποχρεούται, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 15 παρ. 5 του ΚΔΔσιας, να καταχωρεί στα συντασσόμενα πρακτικά συνεδριάσεων τις μειοψηφούσες γνώμες και, επί φανερών ψηφοφοριών, τα ονόματα των μειοψηφούντων μελών (ΣτΕ Ολ 1662/2009).

Ειδικά όμως ως προς την  απόφαση της κατ’άρθρο 4 παρ. 4 του ΠΔ 267/1998 [Αυθαίρετα, χαρακτηρισμός, κατεδάφιση, πρόστιμα] Επιτροπής Κρίσης Αυθαιρέτων Κατασκευών πρέπει να αναγράφονται στο σώμα της απόφασης τα ονοματεπώνυμα των μελών της, ώστε να είναι δυνατόν να ελεγχθεί από μέρους του δικαστηρίου αν η Επιτροπή συνεδρίασε υπό νόμιμη σύνθεση. Η αναγραφή του ονοματεπωνύμου των μελών της Επιτροπής αναπληρώνεται από τις υπογραφές των μελών, οι οποίες έχουν τεθεί στην απόφαση, πρέπει όμως στην τελευταία αυτή περίπτωση οι υπογραφές να είναι ευανάγνωστες. Αν στην απόφαση δεν αναφέρονται τα ονοματεπώνυμα των μελών της Επιτροπής και οι υπογραφές τους είναι δυσανάγνωστες, η απόφαση είναι πλημμελής και ακυρωτέα (ΣτΕ 3352/1998, 4461/1997, 912/1996, 1747/1994, 1409/1987).

2.- Βέβαιη χρονολογία: Κατά γενική αρχή του Διοικητικού δικαίου η νομιμότητα της διοικητικής πράξης εξαρτάται από τους νόμους που ίσχυσαν και τα πραγματικά περιστατικά που υφίσταντο κατά το χρόνο έκδοσης της πράξης. Συνεπώς η χρονολογία είναι ουσιώδες μορφολογικό στοιχείο της πράξης διότι από αυτήν κρίνεται το νομικό και πραγματικό καθεστώς που λαμβάνεται υπόψη για την έγκυρη έκδοσή τους (ΣτΕ 4487/01, Ολομ., 1857/1977, Ολ 2956/1964).  Πρακτικώς  το όργανο που υπογράφει την πράξη θέτει και την χρονολογία αυτής, έτσι ώστε χρονολογία και υπογραφή να λαμβάνουν χώρα uno acto, ώστε ημερομηνία έκδοσης της πράξης να είναι η ημερομηνία της υπογραφής της από τον εκδότη της και όχι η ημερομηνία της πρωτοκόλλησης και διεκπεραίωσης του εγγράφου ή ο χρόνος κατά τον οποίο έλαβε αριθμό (ΣτΕ 469/1998, 840/1979, 1530/1977, 870/1940).

Πάντως κατά πάγια νομολογία η έλλειψη ουσιώδους αυτού στοιχείου συνεπάγεται για λόγους ασφάλειας δικαίου ακυρότητα της πράξης και όχι το ανυπόστατο αυτής. (ΣτΕ 453/2011 ΣτΕ 2763/2001, 4487/2001, 250/1996, 1262/1991). Η νομική  αυτή πλημμέλεια, λαμβάνεται υπόψιν και αυτεπαγγέλτως από τα διοικητικά δικαστήρια, όπως εξ΄άλλου κάθε ουσιώδες στοιχείο της μορφής της πράξης (βλ. και ΣτΕ Ολ 4487/2001, 250/1996, 1262/1991, 2514/1986, 2956/1064).

Η προκύπτουσα χρονολογία :Με την ΣτΕ 2282/14 , Β΄τμ., 7μ, (πιλοτική) κρίθηκε , επι φορολογικής διαφοράς, ότι παρά το ότι η προσβαλλόμενη πράξη δεν φέρει χρονολογία, δυνάμει του α.79 §5β ΚΔΔ, αν από το όλο περιεχόμενο της πράξης ή και από τα στοιχεία του φακέλου της υπόθεσης συνάγεται ότι αυτή εκδόθηκε μεταξύ δύο συγκεκριμένων ημερομηνιών και το  κρίσιμο για την επίλυση της διαφοράς νομικό και πραγματικό καθεστώς δεν μεταβλήθηκε ανάμεσα στις δύο αυτές ημερομηνίες, τότε δεν ασκεί επιρροή η μη αναγραφή χρονολογίας στο σώμα της πράξης και ο καθορισμός της ακριβούς χρονολογίας έκδοσής της (πρβλ. Conseil d’Etat 4.6.1954, Sieur Vingtain, Rec. Lebon 1954, σελ. 342-343). Η νομολογία αυτή όμως που υπονοεί το στοιχείο της βλάβης που δικονομικά είναι απαραίτητο να το επικαλείται ο προσφεύγων στις φορολογικές διαφορές κατά το άρθρο 79§5β’ ΚΔΔ.

3. Η ΥΠΟΓΡΑΦΗ :  Η υπογραφή του πρωτοτύπου της πράξης, από το διοικητικό όργανο αποτελεί το συστατικό στοιχείο της έκδοσής της (ΣτΕ 22/1956) εφόσον η πράξη δεν είναι δημοσιευτέα.   Η ατομική διοικητική πράξη τελειούται με την υπογραφή του οργάνου που την εξέδωσε και τη χρονολόγησή της (άρθρο 18 παρ. 1 ΚΔΔιαδ, ΣτΕ 2670/2010, 3275/2009). Αν όμως ο νόμος προβλέπει και δημοσίευση τότε με την δημοσίευση. Δημοσίευση είναι η ενέργεια με την οποία η πράξη γίνεται γνωστή στο κοινό και όχι μόνο σε ορισμένα πρόσωπα. Πριν από την υπογραφή ή την δημοσίευση η πράξη είναι ανυπόστατη και τυχόν κοινοποίησή της σε αποδέκτη δεν ασκεί καμία επιρροή. Το διοικητικό όργανο που εκδίδει τη δημοσιευτέα πράξη πρέπει να είναι αρμόδιο για την έκδοσή της όχι μόνον κατά τον χρόνο της υπογραφής, αλλά και κατά τον χρόνο της δημοσίευσής της (ΣτΕ 29/10, 735/1970). Πάντως, διοικητική πράξη που δεν φέρει την υπογραφή του κατά τον χρόνο της έκδοσής της αρμοδίου Υπουργού, αλλά του προκατόχου του, είναι έγκυρη, εφόσον από το πρωτότυπο του σχετικού φακέλου προκύπτει ότι αυτή δημοσιεύθηκε στην ΕτΚ κατόπιν έγκρισής του κατά τον χρόνο της δημοσίευσης αρμοδίου Υπουργού, ο οποίος την προσυπέγραψε στο πρωτότυπο και συνεπώς την κατέστησε δική του πράξη (ΣτΕ 1458/1953).

Δημοσίευση της πράξης στην ΕτΚ χωρίς να έχει προηγουμένως υπογραφεί το πρωτότυπο δεν συνιστά υποστατή διοικητική πράξη, αλλά αθέμιτη υλική ενέργεια των υπαλλήλων του Εθνικού Τυπογραφείου, που δεν έχει καμία νομική ισχύ (ΣτΕ 22/1956).

Το ευανάγνωστο της υπογραφής του εκδίδοντος τη διοικητική πράξη ή η παράθεση του ονοματεπωνύμου του, σε περίπτωση που η υπογραφή είναι δυσανάγνωστη, δεν αποτελεί τυπικό στοιχείο του κύρους της πράξης εφόσον δεν υπάρχει αμφισβήτηση ως προς την ταυτότητα του εκδότη της (ΣτΕ 135/1991).

Εάν επί του αντιγράφου της προσβαλλόμενης πράξης, δίπλα στη θέση υπογραφής του εκδόντος αυτή οργάνου που αναγράφεται με μηχανικό μέσο, περιέχεται σφραγίδα με την οποία βεβαιώνεται η ακρίβεια του αντιγράφου και η οποία φέρει ημερομηνία και χειρόγραφη υπογραφή δημοσίου υπαλλήλου, με τον τρόπο αυτό βεβαιώνεται ότι το πρωτότυπο της προσβαλλόμενης πράξης φέρει την υπογραφή του αρμοδίου οργάνου (ΣτΕ 3762/2007). Η βεβαίωση αυτή βεβαίως είναι μαχητή.

Συλλογική αρμοδιότητα (συναπόφαση)  : Επί συναρμοδίων οργάνων απαιτείται η υπογραφή όλων Παράδειγμα :κοινή υπουργική απόφαση δυο υπουργών για ρύθμιση χρεών αγροτών . Απαιτείται η συνυπογραφή  και των δύο υπουργών

Συνεπώς σχέδιο πράξης που δεν φέρει υπογραφή συναρμοδίου Υπουργού ουδέποτε ετελειώθη ως διοικητική πράξη, δηλαδή δεν έχει υπόσταση διοικητικής πράξης και απαραδέκτως προσβάλλεται με αίτηση ακύρωσης (ΣτΕ 3619/2004). Ενδέχεται όμως να κριθεί ότι, για λόγους ασφαλείας δικαίου και προστασίας των συναλλαγών, πράξη που δεν φέρει την αναγκαία για τη νόμιμη τελείωσή της υπογραφή οργάνου της Διοίκησης πρέπει να ακυρωθεί, ώστε να αποφευχθεί η τυχόν εφαρμογή της (ΣτΕ 1219/2011).

Συλλογικά όργανα : Επί συλλογικού οργάνου για την νόμιμη υπόσταση της πράξης του αρκεί η υπογραφή του προέδρου του (άρθρο 15 παρ. 8 ΚΔΔιαδ, ΣτΕ 715/2013, 2253/2002) με εξαίρεση την Επιτροπή Κρίσεως Αυθαιρέτων (βλ. ανωτέρω).

ΕΠΙΠΛΕΟΝ ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΠΟΥ ΠΡΕΠΕΙ ΝΑ ΦΕΡΟΥΝ ΟΙ ΚΑΝΟΝΙΣΤΙΚΕΣ ΠΡΑΞΕΙΣ ΕΠΙ ΠΟΙΝΗ ΑΚΥΡΟΤΗΤΑΣ

Ειδικά στις κανονιστικές πράξεις πρέπει πέραν των ανωτέρω στοιχείων να αναγράφεται επι ποινή ακυρότητας :

1.Ο εξουσιοδοτικός νόμος, χωρίς να είναι και απαραίτητο να αναγράφεται το εξουσιοδοτικό άρθρο ( ΣτΕ 691 και 692/13 , Ολομ.).

2.   Η ΡΗΤΡΑ ΚΑΛΥΨΗΣ ΔΑΠΑΝΗΣ (Άρθρο 29 Α του Ν. 1558/1985,όπως προστέθηκε με το άρθρο 27 του Ν. 2081/1992 και όπως ισχύει μετά το άρθρο 1 παρ. 2 εδ. α΄ του Ν. 2469/1997 -και περιλήφθηκε ήδη ως άρθρο 90 στο ΠΔ 63/2005 «Κωδικοποίηση της νομοθεσίας για την Κυβέρνηση και τα κυβερνητικά όργανα»).

Κάθε κανονιστική πράξη πρέπει πάντοτε να περιέχει μνεία των απαιτουμένων στις παραγράφους 2 ή 3 της ως άνω  διατάξεως, κατά περίπτωση, στοιχείων εάν δε, τα στοιχεία αυτά έχουν παραλειφθεί, η τυχόν δημοσιευθείσα, χωρίς την παράθεσή τους, κανονιστική πράξη είναι ανίσχυρη και ακυρωτέα (ΣτΕ Ολ 3668/2006, Ολ 3218/2003).

Το ανίσχυρο αυτό δεν ισχύει στην περίπτωση που: 1) στο μεν προοίμιο της κανονιστικής πράξεως μνημονεύεται το άρθρο 29 Α του ν. 1558/1985 και  2) είναι πρόδηλο και πέραν πάσης αμφιβολίας, ως εκ της φύσεως και του περιεχομένου της πράξεως αυτής, ότι από το σύνολο των διατάξεών της δεν προκαλείται καμία δαπάνη (ΣτΕ 2796/2009, 1368/2008). 

ΕΙΔΙΚΟΤΕΡΑ ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΠΟΥ ΠΡΕΠΕΙ ΝΑ ΠΕΡΙΕΧΟΝΤΑΙ ΣΤΗ ΡΗΤΡΑ ΔΑΠΑΝΗΣ

(ΣτΕ 1901/2014 Ολομ. ΕΡΤ-ΝΕΡΙΤ):

1.Το μέγεθος της δαπάνης,

2.Τρόπος αντιμετωπίσεώς της για χρονικό διάστημα τουλάχιστον πέντε ετών,

3.Ο ειδικός φορέας του προϋπολογισμού και

4.Κωδικός αριθμός εξόδου-Κ.Α.Ε.-από την εγγεγραμμένη πίστωση των οποίων πρόκειται να καταβληθεί η σχετική δαπάνη.

Σε περίπτωση κατά την οποία τα στοιχεία αυτά έχουν παραλειφθεί, η δημοσιευθείσα χωρίς την παράθεσή τους κανονιστική πράξη είναι ανίσχυρη και ακυρωτέα. 

ΑΝΤΙΘΕΤΑ ΔΕΝ ΑΠΑΙΤΕΙΤΑΙ ΝΑ ΑΝΑΓΡΑΦΕΤΑΙ :

1.Ο συνυπολογισμός της πιθανολογούμενης απώλειας εσόδων (ΣτΕ 2612/2005).

2. Η αναγραφή της δαπάνης που ενδέχεται να προκύψει από τυχόν αξιώσεις προς αποζημίωση τυχόν θιγομένων από την εφαρμογή της κανονιστικής πράξης (ΣτΕ 216/2011).

3. Πρέπει όμως να υπάρχει  βεβαίωση ότι δεν προκαλείται δαπάνη κατά το άρθρο 29^Α του Ν 1599/85 . Η βεβαίωση αυτή ελέγχεται με το εάν  έρχεται σε αντίθεση με τα διδάγματα της κοινής πείρας ή με τα στοιχεία του φακέλου (Ολομ. ΣτΕ 3668/2006).

ΤΑ ΜΗ ΟΥΣΙΩΔΗ ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΤΩΝ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΩΝ ΠΡΑΞΕΩΝ

Πρόκειται για στοιχεία που αναγράφονται συνήθως στη διοικητική πράξη αλλά η τυχόν έλλειψη ή πλημμέλεια τους δεν επιφέρει ακυρότητα αυτής.

Α. Για τις ατομικές πράξεις (βλ. και άρθρο 45 παρ. 2 του ΠΔ 18/1989 και 63 παρ. 3 του ΚΔΔ)

1.Η Αναγραφή του αριθμού πρωτοκόλλου ή η έλλειψη σφραγίδας(ΣτΕ 229/13,2941/03,contra 3051/84 και ΝΣΚ 148/14,140/13, για σφραγίδα 121/87).

2.ΕΝΗΜΕΡΩΣΗ ΓΙΑ ΕΝΔΙΚΟΦΑΝΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ :Η Διοίκηση υποχρεούται να γνωστοποιεί στο πρόσωπο, το οποίο αφορά η υποκείμενη σε ενδικοφανή προσφυγή πράξη, ότι κατά της πράξης αυτής προβλέπεται ενδικοφανής προσφυγή, την προθεσμία εντός της οποίας καθώς και το όργανο ενώπιον του οποίου πρέπει να ασκηθεί η προσφυγή αυτή. Η εν λόγω γνωστοποίηση πρέπει να γίνεται είτε με σχετική αναφορά στο σώμα της υποκείμενης σε ενδικοφανή προσφυγή εκτελεστή πράξη (βλ. και άρθρο 16 παρ. 1 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας που κυρώθηκε με τον Ν. 2690/1999), είτε με αναφορά στο έγγραφο κοινοποίησης της πράξης αυτής.

Αν όμως η Διοίκηση δεν ενημερώσει για τα θέματα αυτά, με τον ως άνω τρόπο, το ενδιαφερόμενο πρόσωπο, το οποίο αφορά η υποκείμενη σε ενδικοφανή προσφυγή εκτελεστή πράξη, η παράλειψη του προσώπου αυτού να ασκήσει ενδικοφανή προσφυγή κατ’ αυτής της πράξης δεν καθιστά απαράδεκτη την ασκούμενη από αυτό το πρόσωπο αίτηση ακύρωσης κατά της ως άνω πράξης (ΣτΕ 3625/2011, 1002, 2987, 2945/2010, 2318/2007, 2905, 3034/2006, 575/2005, 2282/2000, Ολ 2892/1993).

Αντίθετα δεν υπάρχει παρόμοια υποχρέωση της διοίκησης για την άσκηση ειδικής προσφυγής. Εξάλλου, το οφειλόμενο στη μη τήρηση ή μη προσήκουσα τήρηση της ενδικοφανούς διαδικασίας απαράδεκτο του ενδίκου βοηθήματος αίρεται σε κάθε περίπτωση μη τήρησης από τη Διοίκηση της ως άνω διαδικαστικής υποχρέωσής της, χωρίς να ερευνάται από το Δικαστήριο το ζήτημα εάν ο ενδιαφερόμενος έχει άλλως πως λάβει γνώση της υποχρέωσης άσκησης ενδικοφανούς προσφυγής και των όρων άσκησής της (ΣτΕ 690/2013, 1159/2012, 2945/2010, 1515/2006, 2712, 3465/2005).

Στην περίπτωση που ο αιτών επιλέξει, παρά ταύτα [δηλαδή παρά την έλλειψη ενημέρωσης ή τη μη προσήκουσα ενημέρωση], να ασκήσει την ενδικοφανή προσφυγή, εκτός της προθεσμίας που προβλέπουν οι διατάξεις για την άσκηση αυτής αλλά πάντως εντός ευλόγου χρόνου, αίρεται το εκπρόθεσμο της άσκησης της προσφυγής αυτής, η δε προσφυγή αυτή πρέπει να λογισθεί από το όργανο το οποίο επιλαμβάνεται αυτής ως εμπροθέσμως ασκηθείσα και η υπόθεση να εξεταστεί στην ουσία της (ΣτΕ 586/2012, 1463/2010).

Η ΣτΕ Ολ 1316/2001 δέχθηκε ότι εάν ο διοικούμενος άσκησε λόγω κακής πληροφόρησης από την διοίκηση ενδικοφανή προσφυγή ενώ ο νόμος δεν την προέβλεπε τότε  επέρχονται όλες οι δικονομικές συνέπειες της ενδικοφανούς προσφυγής και κυρίως δεν τρέχει η προθεσμία του ενδίκου βοηθήματος, αφού η  άσκηση εκπρόθεσμης ενδικοφανούς προσφυγής συνεπάγεται κατά κανόνα και εκπρόθεσμη άσκηση του ενδίκου βοηθήματος.

Η  ΣτΕ Ολ 876/2013, ειδικά για τα δημόσια έργα εξαρτά την υποχρέωση ενημέρωσης που υπέχει η Διοίκηση από το είδος της διάταξης που προβλέπει την ενδικοφανή προσφυγή. Αν η προσφυγή αυτή προβλέπεται σε διαδικαστική διάταξη, υφίσταται υποχρέωση ενημέρωσης του διοικουμένου. Αντίθετα, τέτοια υποχρέωση δεν υφίσταται εάν η ενδικοφανής προσφυγή προβλέπεται ειδικά σε δικονομική διάταξη ως προϋπόθεση του παραδεκτού του ενδίκου βοηθήματος που η διάταξη αυτή ρυθμίζει, όπως στο Νόμο περί δημοσίων έργων (α.12 Ν 1418/84).Υποχρέωση ενημέρωσης δεν υφίσταται επίσης για την άσκηση προδικαστικής (ενδικοφανούς)  προσφυγής κατά τη διαδικασία της προσωρινής δικαστικής προστασίας του Ν. 2522/1997 και ήδη του Ν. 3886/2010 (ΣτΕ ΕΑ 1338/2009, 1402/2008, 517/2007, 474/2004, 389/2003).

3. Εφαρμοστές διατάξεις που αποτελούν το νόμιμο έρεισμα:η μη αναγραφή  δεν επάγεται ακυρότητα της διοικητικής πράξης (άρθρο 16 παρ. 1 εδ. δ΄ του ΚΔΔιαδ, ΣτΕ 208/2012, 885/2011).Αντίθετα στις κανονιστικές, όπως προείπαμε, πρέπει επι ποινή ακυρότητας  να αναγράφεται ο εξουσιοδοτικός Νόμος χωρίς όμως και ειδικότερη αναφορά του εξουσιοδοτικού άρθρου (ΣτΕ 691-692/13 Ολομ).

Αντιστρόφως, η επίκληση από λάθος στη διοικητική πράξη μη εφαρμοστέας διάταξης δεν συνεπάγεται πλημμέλεια της πράξης (ΣτΕ 2674/2007).

Η ΙΣΧΥΣ ΤΗΣ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗΣ ΠΡΑΞΗΣ

Η τυπική ισχύς καταρχήν ταυτίζεται με την ουσιαστική. Το άρθρο 103 του ΕισΝΑΚ δεν εφαρμόζεται στις  δημοσιευτέες διοικητικές πράξεις και ειδικότερα στις κανονιστικές που αποτελούν ουσιαστικό νόμο από την επομένη ημέρα της δημοσίευσης τους. Συνακόλουθα εάν οι κανονιστικές πράξεις δεν ορίζουν χρόνο έναρξης της ουσιαστικής ισχύος τους  εφαρμόζονται αμέσως από την ίδια  ημέρα  της δημοσιεύσεως τους, και όχι 10 ημέρες μετά (vacatio legis) όπως ορίζεται στο εν λόγω άρθρο που γίνεται δεκτό ότι αφορά μόνο  τους τυπικούς νόμους (ΣτΕ 2031/09,390/1951). Όμως εάν την ίδια ημέρα δημοσιευτούν στο ΦΕΚ ταυτόχρονα δυο τυπικοί νόμοι (το αυτό πρέπει να δεχθούμε και για τις κανονιστικές πράξεις) με αντίθετο περιεχόμενο, τότε δεν τίθεται θέμα ποιος νόμος είναι νεότερος του  άλλου , ακόμη και εάν  ο ένας  έχει νεότερο αριθμό, ούτε ασκεί επιρροή το γεγονός ότι για τον ένα νόμο η εφαρμογή του ορίζεται σε μεταγενέστερο διάστημα , διότι απλώς έτσι αναβάλλονται οι έννομες συνέπειες του, αλλά κρίσιμο είναι ποιος είναι ειδικός σε σχέση με τον άλλο  (ΣτΕ 2224/09).

Η ΤΕΛΕΙΩΣΗ ΤΗΣ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗΣ ΠΡΑΞΗΣ

Η ατομική διοικητική πράξη τελειούται με την υπογραφή του οργάνου που την εξέδωσε και τη χρονολόγησή της (άρθρο 18 παρ. 1 ΚΔΔιαδ, ΣτΕ 2670/2010, 3275/2009). Αν όμως ο νόμος προβλέπει και δημοσίευση τότε με την δημοσίευση. Δεν χωρεί ανάκληση διοικητικής πράξης η οποία δεν έχει  τελειωθεί λόγω μη δημοσίευσής της (ΣτΕ 523/1987). Εφόσον μια πράξη είναι δημοσιευτέα στην ΕτΚ, δημοσιευτέα είναι και η πράξη που την ανακαλεί ή την ακυρώνει (ΣτΕ 3800/1987).

Δημοσίευση είναι η εκ του νόμου προβλεπόμενη απευθυντέα διαδικαστική ενέργεια γένεσης με ανάρτηση της διοικητικής πράξης κατά τρόπο ώστε να παρέχεται  εφεξής η πρόσβαση και η πλήρης γνώση της σε κάθε ενδιαφερόμενο.

Εάν προβλέπουν περισσότεροι παράλληλα ισχύοντες νόμοι ή και ο ίδιος ο νόμος την δημοσίευση της πράξης σε διαφορετικά μέσα τότε θα πρέπει βάσει ερμηνείας να ανευρεθεί ο ειδικότερος (ουσιώδης) τύπος δημοσίευσης, ο οποίος και πρέπει επί ποινή ανυποστάτου να τηρηθεί. 

Πριν από την υπογραφή ή την δημοσίευση η πράξη είναι ανυπόστατη και τυχόν κοινοποίησή της σε αποδέκτη δεν ασκεί καμία επιρροή.

Ματαίωση της τελείωσης λόγω δηλωθείσης αντίθετης βούλησης του ενδιαφερομένου.

Κατά γενική αρχή του διοικητικού δικαίου, η οποία διέπει τη διαδικασία έκδοσης των διοικητικών πράξεων, όταν για τη δημιουργία, τροποποίηση ή κατάργηση έννομης σχέσης απαιτείται, κατά νόμο, ως αναγκαίος όρος η σχετική δήλωση βούλησης του ενδιαφερομένου ιδιώτη, η δηλωθείσα βούληση μπορεί να ανακληθεί εκ μέρους του ιδιώτη ελευθέρως, οπότε, ελλείποντος του αναγκαίου αυτού όρου, ματαιώνεται η πρόοδος της διαδικασίας τελείωσης της διοικητικής πράξης, είτε γενικώς, είτε μόνον έναντι του ανακαλέσαντος τη δήλωση βούλησης, εάν στη σχετική διαδικασία μετέχουν και άλλοι ιδιώτες. Εφόσον όμως ανακλήθηκε η σχετική δήλωση βούλησης, ο ιδιώτης δεν δικαιούται να επανέλθει ανακαλών την δήλωση περί ανάκλησης, παρά μόνον υπό τους όρους και τις διατυπώσεις που απαιτούνται για την υποβολή νέας δήλωσης από τη σχετική για το οικείο θέμα νομοθεσία, δεδομένου ότι η διαδικασία ματαιώθηκε ήδη οριστικά ως προς αυτόν με την ανάκληση της αρχικής δήλωσής του (ΣτΕ 4707/1996, 272/1986).

ΑΝΑΠΟΜΠΗ ΠΡΙΝ ΤΗΝ ΤΕΛΕΙΩΣΗ:Κατά  γενική αρχή του διοικητικού δικαίου το όργανο που έχει αποφασιστική αρμοδιότητα έχει την ευχέρεια πριν από την τελείωση της διοικητικής διαδικασίας να αναπέμψει την υπόθεση στο γνωμοδοτικό όργανο, το οποίο μπορεί να μεταβάλει την αρχική γνωμοδότησή του ακόμη και με διαφορετική εκτίμηση των αυτών πραγματικών περιστατικών (ΣτΕ 975/1966, 3004/1971,2379/1976, 736/1997). Η πιο πάνω ευχέρεια καθίσταται υποχρέωση όταν η αναπομπή υπαγορεύεται από συνταγματικές διατάξεις όπως από την  ανάγκη προστασίας της πολιτιστικής κληρονομιάς ή του περιβάλλοντος .

Η ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΤΩΝ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΩΝ ΠΡΑΞΕΩΝ

Η δημοσίευση των κανονιστικών διαταγμάτων επιβάλλεται από το άρθρο 35 του Συντάγματος , ενώ κατά την πάγια νομολογία του ΣτΕ από τα άρθρα 35 και 42 του Σ. απορρέει συνταγματικής περιωπής Γενική Αρχή που επιβάλλει την δημοσίευση και  των κανονιστικών πράξεων ( ΣτΕ 1127/10, Ολομ.4109/99) και μάλιστα κατά πλήρες περιεχόμενο (ΣτΕ 71/03). Ειδικώς, όμως, για τις λοιπές, πέραν των προεδρικών διαταγμάτων, κανονιστικού περιεχομένου διοικητικές πράξεις, ο νομοθέτης μπορεί να καθορίσει γενικό ή ειδικούς, κατά περίπτωση, τρόπους δημοσίευσης με άλλο πρόσφορο μέσο, που προσιδιάζει στο αντικείμενο και το χαρακτήρα της επιχειρούμενης ρύθμισης (ΣτΕ Ολ 4108 – 9/1999, σκέψη 6, ΣτΕ 1287/2008, σκέψη 4, 2817/2006, σκέψη 5, 3322/2005, σκέψη 5).

Οι κανονιστικές πράξεις που δεν έχουν δημοσιευθεί είναι ανυπόστατες και, επομένως, δεν παράγουν έννομες συνέπειες, όμως, ως εκ της φύσεως και του περιεχομένου τους, αλλά και για λόγους ασφαλείας του δικαίου είναι εν πάση περιπτώσει ακυρωτέες προς αποφυγή του ενδεχομένου της εφαρμογής τους στο μέλλον (ΣτΕ Ολ 87/2011, 1609/2012, 1080/2013. ΣτΕ 2242/2013: η απόφαση του νομάρχη περί οριοθέτησης κοίτης, η οποία εμπροθέσμως προσβάλλεται για τον αυτεπαγγέλτως εξεταζόμενο λόγο ότι δεν δημοσιεύθηκε και, συνεπώς, δεν έλαβε νόμιμη υπόσταση, πρέπει, για λόγους ασφαλείας δικαίου, να ακυρωθεί, αφού, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, έτυχε εφαρμογής, ενόψει του ότι η διοίκηση την υπέλαβε ως ισχύουσα κατά την έκδοση της 1573/14.8.2002 απόφασης του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας Κρήτης). Η ΣτΕ 87/11 Ολομ. είναι σημαντική διότι έκανε μεταστροφή της νομολογίας και πλέον η ανυπόστατη  ακυρώνεται για λόγους ασφάλειας δικαίου ανεξάρτητα από το εάν η διοίκηση την εφάρμοσε. Με την παλαιότερη νομολογία η αίτηση ακυρώσεως απορρίπτετο διότι εστρέφετο κατά ανυποστάτου πράξεως λόγω μη δημοσίευσης εκτός και εάν η διοίκηση τη είχε ήδη εφαρμόσει. Σε κάθε περίπτωση η διοίκηση έχει την δυνατότητα  έως την εκδίκαση της αιτήσεως ακυρώσεως να καταστήσει υποστατή την πράξη δημοσιεύοντας την οπότε και η αίτηση ακυρώσεως εφόσον αμιγώς στρέφεται κατ΄αυτής θα πρέπει να απορριφθεί. Εξ΄άλλου μετά τις τροποποιήσεις που έφερε ο Ν. 4274/14 στη παρ. 3 του αρθ. 50 του πδ 18/89 με την περ. α’ μπορεί το Δικαστήριο αντί ακύρωσης να προβεί σε έκδοση προδικαστικής τάσσοντας χρόνο στη διοίκηση να διορθώσει την έλλειψη δημοσίευσης εφόσον κρίνει ότι η ακύρωση δεν είναι αναγκαία για την αποκατάσταση της νομιμότητας. 

Δημοσίευση κατά πλήρες περιεχόμενο

Μόνο η δημοσίευση, κατά το πλήρες περιεχόμενο, των κανονιστικών αποφάσεων τους προσδίδει νόμιμη υπόσταση (ΣτΕ 33/2009, 256/2007, 3/2006, 1788/2004, 2200/2003, 4, 3195/2000, 187/1998, ΣτΕ Ολ 3136/1989). Δεν αρκεί δημοσίευση με παραπομπή σε άλλη πράξη που δημοσιεύθηκε στην ΕτΚ (ΣτΕ 1871, 1872/1986).

  Εξαίρεση από την υποχρέωση δημοσίευσης

Κατά το άρθρο 8 παρ. 1 στοιχ. α΄ του Ν. 3469/2006, δεν δημοσιεύονται στην ΕτΚ οι κανονιστικές πράξεις που αφορούν την οργάνωση, τη διάρθρωση, τη σύνθεση, τη διάταξη, τον εφοδιασμό και τον εξοπλισμό των Ενόπλων Δυνάμεων, καθώς και κάθε άλλη πράξη της οποίας η δημοσίευση προκαλεί βλάβη στην εθνική άμυνα της Χώρας. Οι πράξεις αυτές γνωστοποιούνται μόνο στις αρμόδιες υπηρεσίες και τους κατά νόμο αποδέκτες αυτών, σύμφωνα με όσα ορίζουν ειδικές διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας.Έχει κριθεί (ΣτΕ Ολ 2124/1977, 4250/1980, 3136/1989, 5037/1995, 2582/1999) ότι δεν αντίκειται στο Σύνταγμα η μη δημοσίευση στη ΕτΚ αποφάσεων, με τις οποίες καθορίζεται η οργανική σύνθεση των Ενόπλων Δυνάμεων (βλ. και άρθρο 13 στοιχ. γ΄ του Συντάγματος).

ΕΙΔΙΚΟΙ ΤΡΟΠΟΙ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗΣ

Α) Οι κανονιστικού χαρακτήρα πράξεις των δημοτικών και κοινοτικών αρχών.

Οι πράξεις αυτές :

1.τοιχοκολλώνται σε ειδικό πίνακα του δημοτικού ή κοινοτικού καταστήματος, που είναι προορισμένος για το σκοπό αυτόν. (ΣτΕ 698, 3756/2012, 633/2011)

2.Η τοιχοκόλληση βεβαιώνεται με τη σύνταξη αποδεικτικού ενώπιον δύο μαρτύρων.

3.Περίληψη των πράξεων αυτών δημοσιεύεται σε μία ημερήσια ή εβδομαδιαία τοπική εφημερίδα, αν εκδίδεται, άλλως σε εφημερίδα που εκ δίδεται στην ευρύτερη νομαρχιακή αυτοδιοίκηση ή περιφέρεια και περιλαμβάνει τα κύρια και ουσιώδη στοιχεία της κανονιστικής πράξης. Κατά τα λοιπά, ισχύουν οι διατάξεις του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα, όπως αυτός ισχύει κάθε φορά (ΣτΕ 3667/10)

Για τις ατομικές  πράξεις των δημοτικών και κοινοτικών συμβουλίων που είναι επίσης δημοσιευτέες στο δημοτικό κατάστημα, αρκεί να δημοσιευθεί η περίληψή τους. Και εδώ η δημοσίευση της περίληψης  αποτελεί συστατικό στοιχείο της νόμιμης υπόστασης αυτών (ΣτΕ 2422/2011, 1627/2010 και, υπό το κράτος των προηγούμενων δημοτικών και κοινοτικών κωδίκων, ΣτΕ 378/2008, 181/1998 7μ., 3008/1996, 3378/1995, βλ. και ΣΕ 82/1987).

ΕΙΔΙΚΑ ΟΙ ΚΑΝΟΝΙΣΤΙΚΕΣ ΠΡΑΞΕΙΣ ΕΠΙΒΟΛΗΣ ΔΗΜΟΤΙΚΩΝ ΤΕΛΩΝ :

Όταν πρόκειται για επιβολή δημοτικών τελών τότε υπερισχύει το αρθ.66 του βδ 24/20.10.58 ως ειδικότερο και δεν έχει εφαρμογή ο ΔΚΚ (ΣτΕ 1127/10) Έτσι δεν απαιτείται στα δημοτικά τέλη η δημοσίευση σε τοπική εφημερίδα  αλλά αρκεί η τοιχοκόλληση , παρουσία δυο μαρτύρων και η σύνταξη του αποδεικτικού. (ΣτΕ 517/13).

 Συνεπώς βάσει του άρθρου 66 του β.δ 24.9/20-10-1958 οι κανονιστικές αποφάσεις  δημοτικών και κοινοτικών συμβουλίων  περί επιβολής τελών τοιχοκολλούνται ολόκληρες στο δημοτικό ή κοινοτικό  κατάστημα συντασσομένου  πρακτικού τοιχοκολλήσεως που συνυπογράφεται από δυο μάρτυρες και από την επομένη της τοιχοκολλήσεως συνάγεται αμάχητο τεκμήριο γνώσεως , ενώ η περαιτέρω προβλεπόμενη στο ίδιο άρθρο δημοσίευση της περίληψης της απόφασης σε μία ημερήσια εφημερίδα του δήμου δεν ασκεί καμία επιρροή στο υποστατό της τοιχοκολληθείσης αποφάσεως αλλά απλώς είναι ένα πρόσθετο μέσο δημοσιότητας (ΣτΕ 375/07).

Προσοχή :  Το αποδεικτικό θα πρέπει να αναφέρει ότι έγινε τοιχοκόλληση όλης της πράξης και όχι της περίληψης , άλλως η πράξη λογίζεται μη δημοσιευτέα και άρα είναι ανυπόστατη.

Οι κανονιστικές πράξεις των Νομαρχών ως οργάνων αποκέντρωσης, ήτοι  πριν τον Ν. 3469/06 αποκτούσαν νόμιμη υπόσταση με τη δημοσίευσή της κατά τις διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1 στοιχ. β΄ και 3 παρ. 1 του ν. 301/1976 (Α΄ 91), δηλαδή με καταχώριση κεκυρωμένου αντιγράφου τους σε ειδικό βιβλίο ή φάκελο, τηρούμενο στην αρμόδια υπηρεσία της οικείας νομαρχιακής αυτοδιοικήσεως και προσιτό στο κοινό, και με δημοσίευση σε μία τουλάχιστον εφημερίδα της έδρας ή της περιφέρειας του νομού.

Β) Οι πίνακες προακτέων ή μεταθετέων δημοσίων υπαλλήλων ή υπαλλήλων νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου που συντάσσονται σύμφωνα με την κείμενη νομοθεσία. Οι πράξεις αυτές ανακοινώνονται στις αρμόδιες υπηρεσίες με σχετικές εγκυκλίους και τίθενται υπόψη των ενδιαφερομένων με τοιχοκόλληση σε εμφανές μέρος εντός του χώρου των υπηρεσιών αυτών ή στο κεντρικό κατάστημα της οικείας υπηρεσίας. Η τοιχοκόλληση βεβαιώνεται με τη σύνταξη σχετικού πρακτικού.(ΣτΕ 3349/2012, Ολ 4108-9/1999).

3.Η πράξη περί καθορισμού αιγιαλού ή παραλίας.

Ο καθορισμός της οριογραμμής του αιγιαλού και της παραλίας γίνεται επί διαγράμματος από την οικεία Επιτροπή η οποία συντάσσει σχετική έκθεση. Η έκθεση και το διάγραμμα που την συνοδεύει επικυρώνονται από τα αρμόδια όργανα και απαιτείται δημοσίευση στην ΕτΚ τόσο της έκθεσης της επιτροπής, όσο και του διαγράμματος οριοθέτησης.

Η πράξη δηλαδή περί καθορισμού αιγιαλού ή παραλίας ολοκληρώνεται και λαμβάνει νόμιμη υπόσταση από και δια της δημοσίευσής της, μαζί με το διάγραμμα στο οποίο παραπέμπει και την έκθεση της οικείας Επιτροπής, στην ΕτΚ (ΣΕ 3644/71, 696/1972, 193/1978, 3966/1978, 3706/1982, 3762/1985, 4341/1986, 4563/1987, 3147/1992, 2446/2002, 3910/2010 επτ., 2274/2011).

4.Η απόφαση κήρυξης αναγκαστικής απαλλοτρίωσης.

Κατά το άρθρο 1 παρ. 4 του Ν. 2882/2001, «Κώδικας Αναγκαστικών Απαλλοτριώσεων Ακινήτων», «[ό]λες οι … αποφάσεις κήρυξης αναγκαστικής απαλλοτρίωσης δημοσιεύονται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. Η απαλλοτρίωση θεωρείται ότι κηρύχθηκε από τη δημοσίευση αυτή.».

Σημειώνεται, πάντως, ότι το ζήτημα της δημοσίευσης απόφασης, με την οποία κηρύσσεται αναγκαστική απαλλοτρίωση υπέρ ΟΤΑ πρώτου βαθμού διέπεται από την ρυθμίζουσα τούτο ειδικώς διάταξη του άρθρου 211-213 του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα και όχι από τον Κώδικα Απαλλοτριώσεων, σύμφωνα με το άρθρο 29 παρ. 9 του εν λόγω Κώδικα, το οποίο ορίζει ότι «[ο]ι αναγκαστικές απαλλοτριώσεις που επιβάλλονται : α) … β) υπέρ Ο.Τ.Α. Α΄ και Β΄ βαθμού γ) … κηρύσσονται σύμφωνα με τις ειδικές διατάξεις που ισχύουν για τις απαλλοτριώσεις αυτές. Για τα μη ρυθμιζόμενα από τις παραπάνω ειδικές διατάξεις ζητήματα εφαρμόζονται συμπληρωματικώς οι διατάξεις του παρόντος κώδικα» (πρβλ. ΣτΕ 2486-7/2006, 952/2008).Προβλέπεται  γνώμη  της οικείας υπηρεσίας της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης και δημοσιεύεται εντός αποκλειστικής προθεσμίας 10 ημερών από την έκδοση της σε μια τοπική εφημερίδα και κοινοποιείται στον καθού.

5. Σχέδια πόλεων

Τα σχέδια πόλεων άρθρα 1 και 2 του ν. δ/τος της 17-7/16-8-1923) ή οι πολεοδομικές μελέτες (άρθρο 6 του ν. 1337/ 1983) κατά το μέρος που οριοθετούν μια περιοχή ως οικιστική, τους οικοδομήσιμους, τους κοινόχρηστους και τους κοινωφελείς χώρους, αποτελούν ατομικές διοικητικές πράξεις γενικού περιεχομένου, οι οποίες πρέπει, κατά το Σύνταγμα, να δημοσιεύονται, μαζί με τα διαγράμματά τους, στην ΕτΚ (ΣτΕ Ολ 3979/2009, Ολ 488/1991).  Πρόκειται για τροποποίηση του σχεδίου με σκοπό την νέα χάραξη της ρυμοτομικής γραμμής. Πάντα πρέπει να έχουν την μορφή Προεδρικού διατάγματος εκτός εάν είναι όλως εντοπισμένα (ΣτΕ 3661/05 Ολομ).

Οι ρυθμίσεις αυτές, καθώς και οι κηρυσσόμενες δυνάμει αυτών, κατά τα άρθρα 30 και επ. του ν.δ/τος της 17-7/ 16.8.1923, απαλλοτριώσεις, έχουν σοβαρές επιπτώσεις σε συνταγματικώς προστατευόμενα δικαιώματα, και ιδίως στο ατομικό δικαίωμα της ιδιοκτησίας, αλλά και στο περιβάλλον.

Παράλληλα αποτελούν  προϋπόθεση για την θέσπιση κανόνων δικαίου, δηλαδή των όρων δόμησης και χρήσης των ενταγμένων στα σχέδια αυτά οικοπέδων, έχουν ως βάση την χάραξη των ρυμοτομικών και οικοδομικών γραμμών στα διαγράμματα, τα οποία συνοδεύουν τις σχετικές διοικητικές πράξεις, που γίνονται κατανοητές μόνο με την παραπομπή στα διαγράμματα αυτά. Συνεπώς, τα ανωτέρω διαγράμματα αποτελούν ουσιώδες στοιχείο των προαναφερθεισών γενικών ατομικών διοικητικών πράξεων, και, ως εκ τούτου, για να αποκτήσουν νόμιμη υπόσταση οι πράξεις αυτές, πρέπει, κατά το Σύνταγμα, να συνδημοσιεύονται με αυτές και τα οικεία διαγράμματα έστω και σε φωτοσμίκρυνση, όπως ορίζει το άρθρο 1 του ν.δ. 3879/1958. Εν όψει δε του ότι αυτός είναι ο μόνος πρόσφορος, κατά το Σύνταγμα, τρόπος δημοσιότητας, οι διατάξεις της παραγρ. 7 του άρθρου 22 του Ν. 1735/1987 και της υπ’ αριθ. 4δ/15883/1903/8.2.1988 κανονιστικής υπουργικής απόφασης, οι οποίες προβλέπουν διάφορο, μη πρόσφορο, τρόπο δημοσιότητας, δεν συμπορεύονται προς το Σύνταγμα και είναι ανίσχυρες (ΣτΕ 1925/2008, Ολ 488/1991, 2982/1991, 2557/1993 , 1807/1995 , 1075/ 1996 , 4232/1997, 1222/2004, 3960/2006).

Θα πρέπει να προσεχθεί ότι για την προσβολή της πράξης καθορισμού οριογραμμής αιγιαλού, την όλως εντοπισμένη τροποποίηση του ρυμοτομικού σχεδίου και τις πράξεις αναδάσωσης, την απαλλοτρίωση, η προθεσμία της προσβολής τους με αίτηση ακύρωσης από θιγόμενους ιδιοκτήτες , αρχίζει να τρέχει από την επομένη πλήρους γνώσης ή κοινοποίησης της πράξης δεδομένου ότι δεν επιβάλλεται από το Νόμο διαδικασία δημοσιότητας ή πρόσκληση των ενδιαφερομένων προς συμμετοχή στην διαδικασία εκδόσεως τους (ΣτΕ 134/13,2531/05,5358/95,4254/14,1599/14).

5. Έγκριση περιβαλλοντικών όρων: Οι διατυπώσεις δημοσιότητας που προβλέπονται στη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 της 37111/2021/26.9.2003 απόφασης των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών, Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, ΠΕΧΩΔΕ (δημοσίευση σχετικής ανακοίνωσης στον τοπικό τύπο και ανάρτηση στον πίνακα ανακοινώσεων της οικείας Νομαρχίας) δεν θεσπίζονται ως συστατικός τύπος για την τελείωση των πράξεων της Διοίκησης με τις οποίες εγκρίνονται περιβαλλοντικοί όροι, αλλά αποσκοπούν απλώς στη γνωστοποίηση των πράξεων αυτών, που έχουν τον χαρακτήρα ατομικής διοικητικής πράξης, με τρόπο ώστε να επιτυγχάνεται η ενημέρωση του ευρύτερου δυνατού κύκλου πολιτών και φορέων εκπροσώπησής τους. Η παράλειψη, επομένως, των παραπάνω διατυπώσεων δεν ασκεί επίδραση στην υπόσταση των πράξεων έγκρισης περιβαλλοντικών όρων ως εκτελεστών διοικητικών πράξεων (ΣτΕ 293/2009, 1164/2004, 2669/2001, 2310/2000, Ολ 4498/1998).

6.ΑΝΑΚΛΗΣΗ ΑΔΕΙΑΣ ΣΥΣΤΑΣΗΣ ΑΝΩΝΥΜΟΥ ΕΤΑΙΡΕΙΑΣ

 Η απόφαση της Διοικήσεως, με την οποία ανακαλείται η άδεια συστάσεως ανωνύμου εταιρείας, υπόκειται σε δημοσιότητα, συνισταμένη :

1) αφ’ ενός μεν στην καταχώριση της αποφάσεως αυτής στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών και

2) αφ’ ετέρου δε στην δημοσίευση σχετικής με την καταχώριση ανακοινώσεως στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως.

Ο μεν πρώτος τύπος δημοσιότητος, δηλαδή η καταχώριση στο ως άνω Μητρώο, έχει συστατικό χαρακτήρα, υπό την έννοια ότι i) πράξη ανακλήσεως αδείας συστάσεως ανωνύμου εταιρείας, που δεν έχει καταχωρισθεί στο Μητρώο, στερείται νομίμου υποστάσεως και ii) τα αποτελέσματα μιας τέτοιας πράξεως, ήτοι η λύση της εταιρείας, επέρχονται με την καταχώρισή της στο Μητρώο και μόνον.

Ο δε δεύτερος τύπος, δηλαδή η δημοσίευση στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεώς, δεν είναι συστατικός, αλλά έχει απλώς δηλωτικό-βεβαιωτικό χαρακτήρα, η μη τήρησή του δε έχει ως συνέπεια η εταιρεία να μην μπορεί να αντιτάξει στους καλοπίστους τρίτους την μη δημοσιευθείσα πράξη (βλ. ΣτΕ 29/2010, ΣτΕ 154/2004, 1770/2005, πρβλ. ΑΠ 393/1998, 1204/2000)»]˙ ΣτΕ 4/2000, 3378/1995, 2109/1991, Ολ 2999/1988, 4082, 3811/1987). 

Η ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΟ ΔΙΑΔΙΚΤΥΟ

Ήδη με το νόμο 3861/10 (α.2§4) ,εισάγεται  ως γενικός κανόνας η δημοσιότητα των διοικητικών πράξεων αλλά και των λοιπών πράξεων της διοίκησης στο διαδίκτυο. Η ανάρτηση αυτή δεν υποκαθιστά τη δημοσίευση της πράξης και δεν επιδρά στο υποστατό της αλλά η μη δημοσίευσή τους εμποδίζει την διοίκηση να τις εκτελέσει( ΕΑ 620/11). Επομένως, οι διατάξεις του Ν. 3861/2010 δεν θίγουν τις διατάξεις του Ν. 3469/2006 όσον αφορά τη δημοσίευση των κανονιστικών πράξεων στην ΕτΚ (βλ.την εισηγητική έκθεση του ν. 3861/2010) (ΣτΕ 2252/2013,1080/13). Εξ΄άλλου η ανάρτηση στο διαδίκτυο δεν αποτελεί συστατικό στοιχείο αυτών ( Στε 915/2014).

Ο λόγος περί έλλειψης δημοσίευσης λαμβάνεται αυτεπαγγέλτως υπόψη. Έτσι πχ η προσβαλλόμενη κανονιστική πράξη (απόφαση του Διοικητή του Ιδρύματος Κοινωνικών Ασφαλίσεων- Ενιαίου Ταμείου Ασφάλισης Μισθωτών (ΙΚΑ-ΕΤΑΜ), με την οποία ανεστάλη η λειτουργία του Παραρτήματος ΙΚΑ-ΕΤΑΜ Χαλκηδόνος του Νομού Θεσσαλονίκης) που έχει μεν αναρτηθεί στο διαδίκτυο, δεν έχει όμως δημοσιευθεί στην ΕτΚ  είναι ακυρωτέα για λόγο που εξετάζεται αυτεπάγγελτα (ΣτΕ 1082/2013,Γ΄τμ.).

Με το άρθρο 230  παρ.2 του ν.3852/10 «Καλλικράτης» προβλέπεται η ανάρτηση στο διαδίκτυο της αποφάσεως του Ελεγκτή Νομιμότητας των ΟΤΑ ως τρόπος δημοσιότητας αλλά παράλληλα και η τοιχοκόλληση στο δημοτικό ή περιφερειακό κατάστημα παρουσία δυο μαρτύρων.

 Πρέπει επίσης να γίνει δεκτό ότι η ανάρτηση στο διαδίκτυο βάσει του νόμου αυτού δεν μπορεί από μόνη της να δημιουργήσει τεκμήριο γνώσης  εκτός εάν συνδυαστεί με άλλα περιστατικά  (βλ. παρακάτω για την υπόθεση Καμβύσης κατά Ελλάδος) έτσι ώστε αναμφίβολα να μπορεί να προσδιοριστεί στην απόφαση η ακριβής ημέρα της έναρξης της πλήρους γνώσεως από τον αιτούντα.

Σε αυτή την λογική εξεδόθη 1112/2017 του Ε τμ. που παραπέμπει στην 7μελή που έκρινε ειδικά για την δημοσίευση των ΑΕΠΟ σε διαδικτυακό τόπο βάσει του Ν. 4014/11. ότι αποτελεί σε συνδυασμό και με άλλα κριτήρια, τεκμήριο πλήρους γνώσεως και από την επομένη της αναρτήσεως αρχίζει να τρέχει η προθεσμία της αιτήσεως ακυρώσεως. Ειδικότερα έκρινε στην σκ. 9 : Η κατά τα ως άνω δημοσιοποίηση των ΑΕΠΟ έργων και δραστηριοτήτων Α΄ κατηγορίας συνιστά, σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 19α του ν. 4014/2011, δημοσίευση επιβαλλόμενη από τον νόμο, και δημιουργεί τεκμήριο πλήρους γνώσης για κάθε ενδιαφερόμενο προκειμένου να ασκήσει αίτηση ακυρώσεως, ήτοι από την κατά τα ανωτέρω ανάρτηση της ΑΕΠΟ ξεκινά η κατά το άρθρο 46 παρ. 1 του π.δ. 18/1989 προθεσμία για την άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως κατά της πράξης αυτής. Κατά τη γνώμη του Τμήματος με την παρούσα σύνθεση, η ανάρτηση των ΑΕΠΟ έργων και δραστηριοτήτων Α΄ κατηγορίας στον δικτυακό τόπο του Υπουργείου Περιβάλλοντος με τις ανωτέρω τεχνικές προδιαγραφές και με το ανωτέρω περιεχόμενο, σε συνδυασμό με την προβλεπόμενη στο άρθρο 19 του ν. 4014/2011 ενημέρωση του κοινού και τη δημόσια διαβούλευση επί του περιεχομένου των μελετών περιβαλλοντικών επιπτώσεων στο στάδιο που προηγείται της έκδοσης της ΑΕΠΟ, καθώς και με την προβλεπόμενη στον ν. 3861/2010 ανάρτηση των ΑΕΠΟ στον δικτυακό τόπο του προγράμματος “Διαύγεια”, καθιστά τον προβλεπόμενο στο άρθρο 19α του ν. 4014/2011 τρόπο δημοσίευσης των ΑΕΠΟ έργων και δραστηριοτήτων Α΄ κατηγορίας πρόσφορο τρόπο πλήρους γνωστοποίησης του περιεχομένου τους.

Αναδρομική κύρωση με νόμο ανυπόστατης κανονιστικής πράξης λόγω μη δημοσίευσης

Από τα άρθρα 42 παρ. 1 και 35 παρ. 1 του Συντάγματος είπαμε τοι απορρέει Γενική Αρχή, ήτοι ότι για την τελείωση των τυπικών νόμων, των προεδρικών διαταγμάτων, αλλά και των λοιπών κανονιστικού χαρακτήρα διοικητικών πράξεων, απαιτείται η δημοσίευσή τους, ως συστατικό στοιχείο του κύρους τους. Σε αρμονία με τη συνταγματική αυτή επιταγή, προβλέπετε με τα άρθρα 1 και 2 του Ν. 301/1976 ότι οι κανονιστικού χαρακτήρα πράξεις των Υπουργών ή Υφυπουργών και οποιουδήποτε άλλου οργάνου της Διοίκησης δημοσιεύονται στην ΕτΚ, εκτός αν με ειδική διάταξη νόμου προβλέπεται δημόσια γνωστοποίηση με άλλο πρόσφορο μέσο (ΣτΕ Ολ 3189/2006, Ολ 4109/1999, Ολ 3136/1989, Ολ 2998/1998).

Συνεπώς, διάταξη νόμου που επιχειρεί να προσδώσει αναδρομικά κύρος σε κανονιστική υπουργική απόφαση που είναι ανυπόστατη, λόγω μη δημοσίευσής της στην ΕτΚ, είναι αντίθετη προς τις προαναφερθείσες συνταγματικές διατάξεις και, άρα, ανίσχυρη, μη θιγομένης, πάντως, της ισχύος της για το μέλλον. Λόγω δε του ανισχύρου της νομοθετικής ρύθμισης, που επιχειρεί, μη επιτρεπτώς, να προσδώσει αναδρομικώς κύρος σε ανυπόστατη ουσιαστική κανονιστική ρύθμιση, καθίστανται επίσης ανίσχυρες και οι ερειδόμενες επ’ αυτής ρυθμίσεις του νόμου, που προβλέπουν παραγραφή των αξιώσεων, καθώς και κατάργηση των εκκρεμών σχετικών δικών (ΣτΕ 920/2011, Ολ 3189/2006).

Οι νέες εξουσίες του ακυρωτικού δικαστή

Είδαμε ότι η μη δημοσίευση είναι παράβαση τύπου. Κατά την πάγια νομολογία όμως, από την άσκηση της αιτήσεως ακυρώσεως έως την συζήτηση είχε δημοσιευθεί η προσβαλλόμενη πράξη , έπαυε να υπάρχει το απαράδεκτο. Δηλαδή μπορούσε με ενεργεία της διοίκησης  να διορθωθεί εκ των υστέρων και έως την συζήτηση της αιτήσεως ακυρώσεως. Βεβαίως διορθωνόταν  η νομιμότητα της προσβαλλόμενης κανονιστικής πράξεως, όχι όμως και η νομιμότητα των πράξεων που ήδη είχαν εκδοθεί και στηρίζονταν σε αυτήν. 

Με το άρθρο 50 §3 όπως τροποποιήθηκε  με το Ν. 4274/13 ο ακυρωτικός δικαστής αποκτά νέες εξουσίες. Έτσι βάσει της περιπτώσεως 50§3α  εφόσον προσβάλλεται ευθέως πράξη με λόγο την μη δημοσίευση της και εφόσον η διοίκηση δεν διόρθωσε την παράβαση εως την πρώτη συζήτηση τότε κατά την απόλυτη κρίση του ακυρωτικού Δικαστηρίου μπορεί εφόσον κρίνει : α) τη φύση της πλημμέλειας , β) την επίδραση της στο περιεχόμενο της πράξης και γ) η ακύρωση δεν είναι αναγκαία για την αποκατάσταση της νομιμότητας και την διασφάλιση του δικαιώματος δικαστικής προστασίας , να μην ακυρώσει την πράξη αλλά  εκδώσει  απόφαση που οριστικά θα διαπιστώνει την παράβαση και παράλληλα σε άλλο μη οριστικό σκέλος της ίδιας απόφασης(προδικαστική) θα ζητά από την διοίκηση να προβεί σε  δημοσίευση. Εάν η διοίκηση προβεί στην πλήρη δημοσίευση η παράβαση καλύπτεται (ΣτΕ 3937/2014).

Εάν προσβάλλεται ατομική πράξη που  στηρίζεται σε μη δημοσιευτέα κανονιστική τότε εφαρμογή μπορεί να έχει και το άρθρο 50§3γ του πδ 18/89 το οποίο έως σήμερα δεν έχει τύχει εφαρμογής.

ΟΙ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΕΣ ΣΥΝΕΠΕΙΕΣ ΤΗΣ ΠΑΡΑΒΑΣΗΣ ΤΩΝ ΚΑΝΟΝΩΝ ΤΗΣ ΔΗΜΟΣΙΟΤΗΤΑΣ

1. Απαραδέκτως προσβάλλεται διοικητική πράξη πριν από την κατά νόμο δημοσίευσή της, σε περίπτωση όμως που η δημοσίευση ακολουθήσει μέχρι τη συζήτηση της αίτησης ακύρωσης, το ανωτέρω απαράδεκτο θεραπεύεται (Βλ. ΣτΕ Ολ 2562/2004, ΣτΕ 1677/2013).

2. Αντίθετα εάν προσβάλλεται ατομική πράξη λόγω του ότι στηρίζεται σε κανονιστική πράξη που όμως δεν δημοσιεύθηκε , δεν ασκεί επιρροή στη δίκη κατά της ατομικής η μεταγενέστερη δημοσίευσης της κανονιστικής (Αρχή νομιμότητας των διοικητικών πράξεων κατά το χρόνο εκδόσεως τους).

3. Προθεσμία : Καταρχήν δεν τίθεται θέμα προθεσμίας άσκησης αίτησης ακύρωσης κατά ανυπόστατης πράξης λόγω μη δημοσίευσης. Εφόσον η προσβαλλόμενη απόφαση είναι ανυπόστατη, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι κινήθηκε με οποιονδήποτε τρόπο για τους αιτούντες η προθεσμία για την άσκηση κατ’ αυτής αίτησης ακύρωσης (ΣτΕ 2242/2013,1808/12, 1219/2011, 1627/2010, 20/2009, 2103/2006, 2759/2003, 859/1997, 3327/1991).

Το έννομο συμφέρον πρέπει να είναι διαρκές από την έκδοση της πράξης . Αυτό ισχύει ακόμη και εάν η πράξη είναι ανυπόστατη λόγω μη δημοσίευσης, βλ. Στ 4563/12,Β΄7μ,που το δέχθηκε με το σκεπτικό ότι στις προϋποθέσεις παραδεκτού  η έρευνα του εννόμου συμφέροντος προηγείται του υποστατού βλ. και την αντίθετη  παρ.1808/12, που είχε κρίνει ότι το έννομο συμφέρον πρέπει να υπάρχει απο την άσκηση και μετά. Έτσι κρίθηκε οτι είναι απαράδεκτη η αίτηση ακύρωσης από σωματείο που δεν υπήρχε κατά το χρόνο «έκδοσης» της ανυπόστατης πράξης (μειοψ).

4.Ημερομηνία κυκλοφορίας και Προθεσμία Ενδίκου Βοηθήματος:

Όταν η ημερομηνία του φύλλου της ΕτΚ δεν συμπίπτει με την πραγματική κυκλοφορία του, η ημερομηνία πραγματικής κυκλοφορίας , δηλαδή η ημέρα κατά την οποία έγινε δυνατή η ελεύθερη διάθεση αντιτύπων του φύλλου σε κάθε ενδιαφερόμενο, η πραγματική δυνατότητα διάθεσης του οικείου Φ.Ε.Κ. στο κοινό, στο οποίο δημοσιεύθηκε η διοικητική πράξη κινεί, κατά πάγια νομολογία, την προθεσμία της αίτησης ακύρωσης κατά της πράξης αυτής (ΣτΕ 2594/2013, 350, 3060/2011, 1356/2010, Ολ 3973/2009, 1849/1990, Ολ 2081/1987). Άλλωστε, ο Ν. 3469/2006 προβλέπει ρητά (άρθρο 13 παρ. 3) ότι, για τον καθορισμό των προθεσμιών οι οποίες τάσσονται από την κείμενη νομοθεσία για την άσκηση δικαιώματος, κρίσιμη ημερομηνία θεωρείται η ημερομηνία της πραγματικής κυκλοφορίας του φύλλου της ΕτΚ. Η ημερομηνία πραγματικής κυκλοφορίας του φύλλου συνάγεται από βεβαίωση που χορηγείται από τον Ειδικό Γραμματέα του Εθνικού Τυπογραφείου (άρθρο 13 παρ. 3 του Ν. 3469/2006), εκτός εάν προκύπτει ότι ο ενδιαφερόμενος έλαβε σε χρόνο προγενέστερο της πραγματικής κυκλοφορίας κυρωμένο φωτοαντίγραφο του θεωρημένου και εγκεκριμένου δοκιμίου, κατά τα προβλεπόμενα στην παράγραφο 2 του άρθρου 13 του Ν. 3469/2006 (ΣτΕ 854/2013, 3626/2010). Δεν αρκεί η νομική ευχέρεια γνώσης του περιεχομένου του οικείου φύλλου, με την αναζήτηση αυτού ή του δοκιμίου σε τηρούμενο φάκελο, εφ όσον η πραγματική  κυκλοφορία του φύλλου και η συνακόλουθη δυνατότητα ελεύθερης διαθέσεώς του σε κάθε ενδιαφερόμενο γίνεται, πάντως, σε μεταγενέστερο χρόνο (ΣτΕ Ολ 2527/2003).

4.Διόρθωση γραφικών ή λογιστικών σφαλμάτων (άρθρο 18 παρ. 4 ΚΔΔιαδ):

Η διόρθωση εσφαλμένης δημοσίευσης διοικητικής πράξης στο ΦΕΚ περιορίζεται μόνο στην απάλειψη γραφικών ή λογιστικών σφαλμάτων και αποκλείεται η προσθήκη νέων στοιχείων στην πράξη με τον τύπο της διόρθωσης σφαλμάτων. Η τροποποίηση ή και κατάργηση κανονιστικής πράξης με τον τύπο της “διόρθωσης σφαλμάτων”, χωρίς να συντρέχει περίπτωση διόρθωσης σφάλματος, καθιστά την πράξη μη νόμιμη (ΣτΕ 33/2009).

Η ΚΟΙΝΟΠΟΙΗΣΗ ΤΗΣ ΑΤΟΜΙΚΗΣ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗΣ ΠΡΑΞΗΣ

(α.19 ΚΔΔσιας).

Κοινοποίηση είναι η νομότυπη γνωστοποίηση της όλης ατομικής πράξης. Για το  πρόσωπο το οποίο αφορά και όχι για τρίτους, συνεπάγεται  κατά κανόνα την δικονομική συνέπεια της έναρξης της προθεσμίας προσβολής της τόσο με τις διοικητικές τυπικές προσφυγές,  όσο και των ενδίκων βοηθημάτων της αίτησης ακύρωσης ή της προσφυγής(ΣτΕ 3061/2011, 1199, 3966/2009, 3179/2006). Ο ΚΔΔσιας δεν διακρίνει μεταξύ ευμενών και δυσμενών πράξεων.

Η παράλειψη ή η πλημμελής κοινοποίηση δεν θίγουν το υποστατό της πράξης (ΣτΕ 2626/1986, Ολ 2160/1998)  ούτε επάγονται, κατ’αρχήν, ακυρότητα της πράξης (ΣτΕ 2662/2004, 2343/1990).

Με την μητρική ΣτΕ Ολ 2160/1998 κρίθηκε ότι  ενόψει της αρχής ότι η διοικητική πράξη τελειούται με την έκδοσή της, η δε κοινοποίησή της, που έπεται της τελείωσης αυτής, δεν είναι στοιχείο του υποστατού της, ώστε να επηρεάζει το κύρος της, αλλ’ απλό μέσο γνωστοποίησής της (βλ. και αρχική 231/1937 Ολομ). ¨Ετσι κρίθηκε ότι  η αποκλειστική προθεσμία των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 152 του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα μέσα στην οποία ο Νομάρχης οφείλει να ασκήσει τον έλεγχο νομιμότητος επί των πράξεων των δημοτικών και κοινοτικών συμβουλίων αφορά την έκδοση της πράξης του, όχι όμως και την κατά την παράγραφο 3 κοινοποίηση της πράξης αυτής στον οικείο ΟΤΑ και σ’εκείνον που είχε ασκήσει την προσφυγή, ούτε τη δημοσίευσή της προς γνώση παντός ενδιαφερομένου (έκτοτε πάγια νομολογία: ΣτΕ 2809/1999, 2390/2004).

Επομένως, η κοινοποίηση αποτελεί μέσο δημοσιότητας της πράξης, ακριβέστερα μέσο γνωστοποίησης του περιεχόμενού της, και όχι συστατικό στοιχείο αυτής. Αυτό έχει σαν άμεση συνέπεια η έλλειψη της να μην επηρεάζει τόσο το κύρος της μη κοινοποιηθείσας πράξης όσο και τα ουσιαστικά έννομα αποτελέσματά της, την ισχύ της (διάκριση που δέχεται και η νομολογία με την  ΣτΕ 560/98).

Οι συνέπειες δηλαδή της έλλειψης κοινοποίησης εστιάζονται σε δυο πεδία : α) το κύριο διαδικαστικό-δικονομικό : δηλαδή εφόσον δεν έχει προηγηθεί γνώση η έλλειψη κοινοποίησης σημαίνει μη έναρξη της προθεσμίας προσβολής της πράξης με διοικητικές τυπικές προσφυγές ή με το προβλεπόμενο ένδικο βοήθημα (ΣτΕ 1624/1986).  Και β)  ουσιαστικό ως προς τα έννομα αποτελέσματα της πράξης έναντι του αποδέκτη,την αντιταξιμότητα (opposabilité)της (βλ. ΣτΕ Ολ 602/2003). Δηλαδή θα πρέπει να κοινοποιηθεί πρώτα η πράξη στο αποδέκτη  για να μπορεί να εκτελεστεί έναντι του.

ΤΟ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟ-ΔΙΑΔΙΚΑΣΤΙΚΟ ΑΠΟΤΕΛΕΣΜΑ

Η προέχουσα σημασία λοιπόν της κοινοποίησης εστιάζεται στην έναρξη της προθεσμίας ασκήσεως είτε των προβλεπόμενων τυπικών  διοικητικών προσφυγών  είτε των προβλεπόμενων ενδίκων βοηθημάτων κατά της κοινοποιηθείσα πράξης και υπο τον όρο ότι δεν προηγήθηκε πλήρης γνώση αυτής.  Έτσι παραδείγματος χάριν για την άσκηση ενδικοφανούς ενώπιον των Επιτροπών Επίλυσης Δασικών Αμφισβητήσεων, κατά την οποία το γεγονός που κινεί την προθεσμία άσκησης αντιρρήσεων κατά πράξης χαρακτηρισμού που εκδόθηκε αυτεπαγγέλτως ή κατόπιν αίτησης τρίτου είναι, για τον επικαλούμενο ιδιοκτησιακά δικαιώματα στη χαρακτηρισθείσα έκταση η κοινοποίηση της πράξης σ’αυτόν ή ή εκ μέρους του πλήρης γνώση του περιεχομένου της και όχι η τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας των πράξεων χαρακτηρισμού (ΣτΕ 4304/2010, 2829/2012, 4064/2012).

ΕΞΕΑΙΡΕΣΕΙΣ.

Δηλαδή όταν η  έλλειψη κοινοποίησης συνεπάγεται την μη εκτελεστότητα της πράξης ή την ακυρότητα αυτής.

Α) Όταν ειδική διάταξη προβλέπει ότι αποτελεί το χρονικό σημείο επέλευσης των εννόμων συνεπειών, της εκτελεστότητας της πράξης: π.χ. το άρθρο 104 του Υπαλληλικού Κώδικα (Ν. 3528/2007) προβλέπει την έναρξη της δυνητικής αργίας από την κοινοποίηση της σχετικής πράξης, το άρθρο 156 παρ. 2 του ιδίου κώδικα ορίζει ότι η πράξη απόλυσης δημοσίου υπάλληλου κατ’ αρχήν επιφέρει τα αποτελέσματά της από την κοινοποίησή της στον υπάλληλο.

Β)  Η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας με την απόφαση ΣτΕ Ολ 602/2003, έκρινε οτι η δυσμενής ατομική διοικητική πράξη που κατά νόμο δεν δημοσιεύεται, δεν επιφέρει τα έννομα αποτελέσματά της έναντι εκείνου τον οποίο αφορά, παρά μόνον από την κοινοποίησή της προς αυτόν, ή τουλάχιστον από την γνώση του.

Ο κανόνας όμως αυτός που αφορά όλες τι διοικητικές πράξεις, χωρίς να καθιστά την κοινοποίηση συστατικό στοιχείο της πράξεως, επιβάλλεται από την αρχή της φανεράς δράσεως της Διοικήσεως, έχει ιδιαίτερη συνέπεια στο πεδίο της ανάκλησης των ευμενών διοικητικών πράξεων με καλόπιστο διοικούμενο.   Όταν, δηλαδή έχει περάσει ο εύλογος χρόνος μέσα στον οποίο είναι, κατά τις γενικές αρχές του δικαίου, δυνατή η ανάκληση των παρανόμων πράξεων της Διοικήσεως, χωρίς να του έχει κοινοποιηθεί η ανακλητική αυτή πράξη και χωρίς να έχει λάβει γνώση της, η μετά τον χρόνο αυτό κοινοποίηση ή γνώση της πράξεως έχει ως συνέπεια αυτή να αρχίζει να παράγει τα αποτελέσματά της έναντι του καλόπιστου τούτου διοικούμενου σε χρόνο που αποδοκιμάζουν οι ως άνω γενικές αρχές. Επομένως, κατά τις γενικές αυτές αρχές, μια τέτοια πράξη που, έστω και αν εκδόθηκε μέσα στον εύλογο χρόνο, αρχίζει να παράγει τα έννομα αποτελέσματά της μετά την πάροδό του, καθίσταται ακυρωτέα (μειοψ.). Δηλαδή δεν είναι απλώς μη αντιτάξιμη για τον προσδιαδραμόντα χρόνο αλλά είναι άκυρη.

ΠΩΣ ΓΙΝΕΤΑΙ Η ΚΟΙΝΟΠΟΙΗΣΗ

Εάν δεν ορίζει ο νόμος άλλως με  κάθε πρόσφορο τρόπο, που θα κριθεί incongreto  από το Δικαστήριο.

Πρόσφορος είναι ο τρόπος που αποδεικνύεται αμέσως και πέραν πάσης αμφιβολίας η πλήρης γνώση της πράξης από τον ενδιαφερόμενο (ΣτΕ 1768/13).

Καταρχήν πρέπει να είναι γραπτός και ενυπόγραφος από τον αποδέκτη. Η εγκυρότητα της κοινοποίησης ερευνάται αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο διότι άπτεται της προθεσμίας ασκήσεως του ενδίκου βοηθήματος (ΣτΕ 978/09,609/90).Το βάρος απόδειξης της πρόσφορης κοινοποίησης το φέρει η διοίκηση.

Η πλημμελής διαδικαστικά  κοινοποίηση είναι άκυρη  και κατ΄αρχήν δεν γεννά θέμα πλήρους γνώσεως της πράξεως εφόσον η πλημμέλεια δεν είναι τυπολατρική και δεν μπορεί να αναπληρωθεί από τα στοιχεία του φακέλου (ΣτΕ 989/16 , Στ΄ 7μ επικυρώνει παρ. 1875/15, Στ’ ).

Με το α.25 του Ν.3979/2011 προβλέπεται γνωστοποίηση με ηλεκτρονικό τρόπο (e-mail) , ηδη οι διατάξεις αυτές κωδικοποιήθηκαν με το πδ 28/2015.  βλ. ΝΣΚ 443/12 πχ εκκαθαριστικό εφορίας. Το άρθρο25§2 προβλέπει μαχητό τεκμήριο πλήρους γνώσης εάν παρέλθουν 10 πλήρεις ημερολογιακές ημέρες από την ηλεκτρονική γνωστοποίησή . Το τεκμήριο αυτό είναι όμως προβληματικό υπο το φως της νομολογίας του ΕΕΔΑ στην υπόθεση Καμβύσης κατά Ελλάδας και Τσιρώνης κατά Ελλάδας που απαιτεί αναμφισβήτητη πλήρη γνώση της πράξης .

Αποδέκτες της κοινοποίησης:

Η κοινοποίηση πρέπει να γίνεται στον ίδιο τον αποδέκτη και όχι σε τρίτους (ΣτΕ 3061/11,3966/09). Σε απουσία του μπορεί να γίνει η επίδοση σε σύνοικο εφόσον τηρηθούν οι σχετικοί δικονομικοί τύποι (ΣτΕ 1712/77). Από την πράξη επίδοσης πρέπει να αποδεικνύεται ο τόπος που έγινε η επίδοση άλλως είναι άκυρη (ΣτΕ 235/05,609/90). Γλώσσα αρκεί η Ελληνική και εφόσον δεν προβλέπεται από ειδική διάταξη δεν απαιτείται να γίνεται στην γλώσσα του αλλοδαπού ή να αναγράφεται ότι υπήρχε διερμηνέας. Το σχετικό βάρος απόδειξης ότι δεν γνώριζε την ελληνική γλώσσα το φέρει ο αλλοδαπός (ΣτΕ 1459/091592/12).

Περιπτωσιολογία πρόσφορων τρόπων:

1.Με έκθεση επιδόσεως και τήρηση των δικονομικών διατάξεων.

2. Με συστημένη επιστολή. Στο σχετικό φάκελο  απόδειξη των ΕΛΤΑ με υπογραφή του παραλήπτη και αναγραφή του αποστολέα, σφραγίδα με ημερομηνία παραλαβής και αριθμό πρωτοκόλλου (ΣτΕ 3601/05,1715/90).

3. Με τηλεομοιοτυπία (α.14 Ν2672/98). Θα πρέπει να έχει δώσει συγκατάθεση ο αποδέκτης. Έχει αναπτυχθεί νομολογία στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων βλ. κα νέο Νόμο 4412/2016. Αρκεί να σταλεί στον αριθμό τηλεφώνου της προσφοράς και να προκύπτει η ταυτότητα του αποσταλλέντος εγγράφου ( ΕΑ 1218/16).

Ειδικοί τρόποι κοινοποίησης :

Δεν αρκεί η πρόσφορος τρόπος όταν  η ειδική νομοθεσία προβλέπει ειδικό τρόπο κοινοποίησης .

1. Οι επιδόσεις των φορολογικών πράξεων γίνονται κατά τον ΚΔΔ,

2. Οι επιδόσεις του ΙΚΑ γίνονται κατά τον Ν.1846/59 και τον οργανισμού , ήτοι με συστημένη επιστολή εφόσον είναι αρνητικές πράξεις.

3. Οι επιδόσεις των καταλογιστικών δημοσιονομικών πράξεων γίνονται κατά το πδ 1225/81.

4.Από τις διατάξεις του Ν. 703/1977 συνάγεται ότι, για να είναι νόμιμη η επιβολή προστίμου του άρθρου 25 παρ. 2 περ. α του νόμου αυτού για καθυστέρηση παροχής πληροφοριών προς την Επιτροπή Ανταγωνισμού, απαιτείται να έχει προηγουμένως συνταχθεί και επιδοθεί νομίμως το αντίστοιχο έγγραφο, με το οποίο, κατά την παράγραφο 1 του ίδιου άρθρου, καλείται ο υπόχρεος να παράσχει τις πληροφορίες. Η κλήση αυτή για την παροχή πληροφοριών πρέπει να απευθύνεται στα υπόχρεα προς τούτο πρόσωπα (άρθρα 25 παρ.1 και 30 Ν. 703/1977), συνιστά δε, ως εκ της φύσεως και των συνεπειών της, «κλήτευση», κατά την έννοια του άρθρου 34 του πιο πάνω νόμου, κοινοποιούμενη, σύμφωνα με το εν λόγω άρθρο, κατά τις περί επιδόσεων διατάξεις τού Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας. Δεν έχουν στην περίπτωση αυτή εφαρμογή, προεχόντως λόγω τού ειδικού χαρακτήρα των πιο πάνω ρυθμίσεων, οι γενικές περί κοινοποιήσεων και διακινήσεως εγγράφων της Διοικήσεως διατάξεις των άρθρων 19 τού Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας και 14 του Ν. 2672/1998 (ΣτΕ 2015/2009).

Αν δεν υπάρχουν ειδικές διατάξεις , ήτοι συμπληρωματικά εφαρμόζεται το άρθρο 19 παρ. 2 του ΚΔΔιαδ εφαρμόζεται σε συνδυασμό προς το άρθρο 14 του Ν. 2672/1998, το οποίο ρυθμίζει την κατόπιν τηρήσεως των υπ’αυτού τασσομένων τύπων διακίνηση εγγράφων μεταξύ των υπηρεσιών του Δημοσίου ή μεταξύ αυτών και των ενδιαφερομένων φυσικών ή νπιδ και ενώσεων προσώπων με τηλεομοιοτυπία και ηλεκτρονικό ταχυδρομείο (ΣτΕ ΕΑ 642/2004, 594/2003, 207/2002).

ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ- ΑΠΟΔΕΚΤΗΣ ΚΑΙ ΤΡΙΤΟΙ

Στις κανονιστικές πράξεις,  τις ατομικές γενικού περιεχομένου  και  τις δημοσιευτέες ατομικές διοικητικές πράξεις αναφορικά όμως μόνο για τους μη κατονομαζόμενους τρίτους, η προθεσμία της αιτήσεως ακυρώσεως (ή της προσφυγής)  άρχεται από την επομένη της δημοσιεύσεως (άρθρο 46 πδ 18/89). Αντίθετα στην ατομική διοικ. πράξη για τον κατονομαζόμενο η προθεσμία αρχίζει από την επομένη της κοινοποίησης  ή ,εφόσον προηγηθεί, της πλήρους γνώσης του περιεχομένου της πράξης (18 και 19 ΚΔΔσιας) πχ η απόφαση αναδάσωσης πρέπει να κοινοποιηθεί στους φερόμενους ιδιοκτήτες των θιγομένων ακινήτων και δεν αρκεί η δημοσίευσή της (ΣτΕ 1656/08).

Η νομολογία έχει δημιουργήσει κάποια κριτήρια πλήρους γνώσεως για τον ενδιαφερόμενο :

Α) Στις οικοδομικές άδειες δεν αρκεί μόνο η έναρξη των οικοδομικών εργασιών αλλά απαιτείται και πλήρης γνώση του περιεχομένου της οικοδομικής άδειας η οποία μπορεί κατά τεκμήριο να συναχθεί από τον συνδυασμό του εύλογου ενδιαφέροντος του αιτούντος  λόγω της γειτνιάσεως με το ακίνητο σε συνδυασμό με την μακροχρόνια απραξία του (ΣτΕ 2065/07).

Β) Η άσκηση απλής ή ειδικής προσφυγής προ πάσης επιδόσεως της πράξης.

Γ) Η εν γένει στάση του αιτούντος όπως η έγγραφη διαμαρτυρία του για την πράξη ή η ευθυγράμμιση με το περιεχόμενο της ή εν γένει η ιδιότητα του σε σχέση με την πράξη ώστε να του δημιουργεί εύλογο ενδιαφέρον σε συνδυασμό με την άπρακτη πάροδο μεγάλου χρόνου το μήκος του οποίου κρίνει το  κατ΄ελευθέρα κρίση του Δικαστήριο.

Δ) Πάντως η άκυρη επίδοση που δεν καλύπτεται από τα στοιχεία του φακέλου ειδικά στο φορολογικό και όπου αλλού η νομοθεσία απαιτεί επίδοση δεν μπορεί να δημιουργήσει τεκμήριο γνώσης (ΣτΕ 989/16, 7μ).

ΤΕΧΝΙΚΗ ΕΡΕΥΝΑΣ ΤΟΥ ΕΜΠΡΟΘΕΣΜΟΥ ΚΑΙ ΤΟΥ ΤΕΚΜΗΡΙΟΥ  ΓΝΩΣΕΩΣ

1.Πρώτα, ερευνάται αν προκύπτει η διενέργεια κοινοποίησης από τα στοιχεία του φακέλου.

 Αν έχει κοινοποιηθεί τότε  εξετάζεται σε αντιπαραβολή ο χρόνος έκδοσης της πράξης με το χρόνο επίδοσης : Αν η κοινοποίηση έλαβε χώρα μετά την πάροδο μεγάλου χρονικού διαστήματος από την έκδοση της πράξης, τότε εξετάζεται μήπως τυχόν ο αιτών έλαβε πλήρη γνώση της πράξης πριν την κοινοποίηση. Απαιτείται να έχουμε πλήρη βεβαιότητα γνώσης όλου του περιεχομένου της απόφασης από συγκεκριμένα στοιχεία του φακέλου. ΠΑΡΑΔΕΙΓΜΑ : ΣτΕ 271/2008  έγινε δεκτό ότι οι αιτούντες έλαβαν πλήρη γνώση της υπουργικής απόφασης περί ακύρωσης της οικοδομικής τους άδειας, το αργότερο, όταν τους κοινοποιήθηκε η διαταγή διακοπής των οικοδομικών εργασιών λόγω της προηγούμενης ακύρωσης της οικοδομικής άδειας. Για τον λόγο αυτόν, η κοινοποίηση της υπουργικής απόφασης περί ακύρωσης της οικοδομικής άδειας που έλαβε χώρα ένα έτος μετά τη διαταγή διακοπής των εργασιών, δεν επέδρασε στην έναρξη της εξηκονθήμερης προθεσμίας.

2) Στην περίπτωση, κατά την οποίαν η ατομική πράξη δεν κοινοποιήθηκε, τότε το Συμβούλιο της Επικρατείας εξετάζει 

Α) πρώτα αν η πράξη δημοσιεύτηκε ή δημοσιοποιήθηκε και σε περίπτωση καταφατικής απάντησης αν από τη δημοσίευση ή τη δημοσιοποίηση και σε συνδυασμό με άλλα πραγματικά περιστατικά μπορεί να συναχθεί η πλήρης γνώση του αιτούντος.

ΠΑΡΑΔΕΙΓΜΑ: απόφαση ΣτΕ 426/2009  κρίθηκε ότι αιτών είχε λάβει κατά τεκμήριο πλήρη γνώση του τελικού πίνακα δικαιούχων άδειας πωλητή λαϊκής αγοράς σε χρόνο προγενέστερο των εξήντα ημερών από την άσκηση της αιτήσεως ακυρώσεως. Το τεκμήριο στηρίχθηκε στην πάροδο εννέα μηνών από την έκδοση της προσβαλλόμενης απόφασης του Υφυπουργού Ανάπτυξης, η οποία θα εκδιδόταν εντός μηνιαίας προθεσμίας από την υποβολή της ένστασης κατά του πρώτου πίνακα δικαιούχων από τον αιτούντα, σε συνδυασμό με το εύλογο ενδιαφέρον του αιτούντος για την τύχη της ενστάσεώς του και την ευρεία δημοσιότητα που έλαβαν με την ανάρτησή τους στα γραφεία του Ταμείου Λαϊκών Αγορών οι επικυρωθέντες με την απόφαση αυτή τελικοί πίνακες δικαιούχων

Β) Στις ατομικές πράξεις που δεν έχουν κοινοποιηθεί ή δημοσιευθεί, τεκμήριο για την πλήρη γνώση της προσβαλλόμενης πράξης, χωρίς να απαιτείται κανένα άλλο στοιχείο του φακέλου, συνιστά η υποβολή ένστασης  , η άσκηση διοικητικής προσφυγής  ή η άσκηση άλλης αίτησης ακυρώσεως, από το δικόγραφο της οποίας παραιτήθηκε ο αιτών, κατά της ίδιας της προσβαλλόμενης πράξης .

Το ίδιο, όμως, δεν ισχύει όταν η ένσταση ή η διοικητική προσφυγή ή η αίτηση ακύρωσης στρέφεται κατά προγενέστερης πράξης στα πλαίσια σύνθετης διοικητικής ενέργειας . Στη περίπτωση αυτή επί σύνθετης με την άσκηση της ένστασης κατά ενδιάμεσης πράξης απλώς στοιχειοθετείται το εύλογο ενδιαφέρον του αιτούντος να παρακολουθεί την έκβαση της υπόθεσης, από το οποίο σε συνδυασμό με άλλα στοιχεία, όπως είναι συνήθως η πάροδος μεγάλου χρονικού διαστήματος, μπορεί να συναχθεί γνώση της προσβαλλόμενης πράξης .

Γ) Στις περιπτώσεις που το χρονικό διάστημα που μεσολάβησε από την έκδοση της προσβαλλόμενης πράξης έως την άσκηση της αίτησης ακύρωσης κινείται στα πλαίσια του έτους και δεν υπάρχουν συγκεκριμένα στοιχεία που να οδηγούν με βεβαιότητα στη συναγωγή του τεκμηρίου γνώσης, δηλ. από τα στοιχεία του φακέλου δεν προκύπτει κοινοποίηση της προσβαλλομένης πράξεως ούτε τεκμαίρεται γνώση αυτής σε χρόνο απώτερο των 60 ημερών από την άσκηση της αιτήσεως ακυρώσεως, τεκμαίρεται ότι η αίτηση ασκείται εμπρόθεσμα.

Δ) Ο παράγων χρόνος σε ελάχιστες περιπτώσεις στηρίζει μόνος του χωρίς τη συνδρομή άλλων πραγματικών περιστατικών την πλήρη γνώση του αιτούντος. Μόνο όταν έχουν μεσολαβήσει πολλά έτη από την έκδοση της πράξης και εφόσον ο αιτών δεν εισφέρει στοιχεία που να δικαιολογούν την άγνοια της προσβαλλόμενης πράξης παρά την πάροδο του χρόνου, συνάγεται τεκμήριο γνώσης. ΠΑΡΑΔΕΙΓΜΑ :ΣτΕ 17/2009  το δικαστήριο στήριξε το τεκμήριο γνώσης του αιτούντος στην πάροδο 17 ετών από την έκδοση της προσβαλλόμενης υπουργικής απόφασης κήρυξης αρχαιολογικού χώρου και στο εύλογο ενδιαφέρον των αιτούντων εν γένει.

Η ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΑ ΤΩΝ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΩΝ ΠΡΑΞΕΩΝ

(α.17 ΚΔΔσιας).

1. Πηγές της υποχρέωσης αιτιολογίας των διοικητικών πράξεων

Αιτιολογία είναι : α)  η αναφορά των κανόνων δικαίου που ρυθμίζουν την έκδοση της διοικητικής πράξης και της ερμηνείας τους, β) η διαπίστωση της συνδρομής και την εκτίμηση των σχετικών πραγματικών περιστατικών, γ) η διαπίστωση (υπαγωγή) ότι συντρέχουν οι πραγματικές και νομικές καταστάσεις ενόψει των οποίων επιβάλλεται ή επιτρέπεται η έκδοση της πράξης κατ’ εφαρμογή των κανόνων αυτών, και εν γένει παράθεση των σκέψεων του διοικητικού οργάνου που οδήγησαν στην έκδοση ή την άρνηση της έκδοσης της διοικητικής πράξης.

Η αιτιολογία δεν χρειάζεται να προκύπτει πανηγυρικά , δηλαδή να αναφέρεται ρητά στο σώμα της πράξης ή στο φάκελο με συγκεκριμένη μορφή όπως στην δικαστική απόφαση. Μπορεί και να συνάγεται από τα χύδην στοιχεία του φακέλου της διοίκησης. Ειδικά ως προς τα πραγματικά περιστατικά που είναι η καρδία της αιτιολογίας, θα πρέπει να υφίστανται στο φάκελο όλα  τα σχετικά έγγραφα που κατά τρόπο αναμφισβήτητο αποδεικνύουν τις σχετικές παραδοχές και ισχυρισμούς της διοίκησής ή του διοικούμενου.

Συνταγματική κατοχύρωση της υποχρέωσης για αιτιολογία των διοικητικών πράξεων δεν προβλέπεται. Ειδικές διατάξεις είναι το άρθρο 10 παρ. 1 του Συντάγματος, που υποχρεώνει τις αρχές να απαντούν  αιτιολογημένα στις αιτήσεις των πολιτών, διατύπωση από την οποία δεν μπορεί να συναχθεί, ωστόσο, γενικός κανόνας, και το άρθρο 11 παρ. 2 που προβλέπει την απαγόρευση των υπαίθριων συναθροίσεων με αιτιολογημένη απόφαση της αστυνομικής αρχής.

Ως συνταγματικό έρεισμα της υποχρέωσης για αιτιολογία αξιοποιείται συνήθως η αρχή του κράτους δικαίου, που κατοχυρώνεται στο άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος και ως ειδικότερη πτυχή της η αρχή της νομιμότητας, από τις οποίες απορρέει η αρχή της φανερής δράσης της διοίκησης και της διαφάνειας, ενώ γίνεται σύνδεση με το δικαίωμα δικαστικής προστασίας και προηγούμενης ακρόασης (άρθρο 20 του Συντάγματος), με την αρχή της αξιοκρατίας και σπανιότερα με την αρχή του σεβασμού της ανθρώπινης αξιοπρέπειας (άρθρο 2 παρ. 1 του Συντάγματος) .

 Ειδικά για την  επιλογή διευθυντών σχολικών συμβούλων με μυστική ψηφοφορία με την  κρίθηκε ότι  πρέπει να γίνεται με βάση τις  προϋποθέσεις  τηρήσεως των συνταγματικών αρχών της ισότητας και της αξιοκρατίας και, ειδικότερα, της ελεύθερης προσβάσεως και σταδιοδρομίας κάθε Έλληνα στις δημόσιες θέσεις κατά τον λόγο της προσωπικής του αξίας και ικανότητας (άρθρο 4 παρ. 1 και 4 και άρθρο 5 παρ. 1 Σ.), της διαφάνειας (άρθρο 103 παρ. 7 Σ.), που κατά την έννοιά της, καταλαμβάνει όχι μόνο την διαδικασία εισόδου στο υπαλληλικό σώμα αλλά και, περαιτέρω, εν γένει τις διαδικασίες εξελίξεως (προαγωγής και αναθέσεως καθηκόντων) των δημοσίων υπαλλήλων, καθώς και του κράτους δικαίου (άρθρο 25 παρ. 1 Σ.), επί διαδικασίας εξελίξεως υπαλλήλων του Δημοσίου με επιλογή υποψηφίων κατόπιν αξιολογήσεως των ουσιαστικών προσόντων και της προσωπικότητάς τους, επιβάλλεται το όργανο που είναι αρμόδιο για να εκφέρει σχετική κρίση να συγκροτείται και λειτουργεί με εχέγγυα αξιοκρατίας, αμεροληψίας και αντικειμενικότητας, σε πλαίσιο διαφανούς και αντικειμενικής διαδικασίας και περαιτέρω να προκύπτουν από τα στοιχεία του φακέλου η διενεργηθείσα από το αρμόδιο αυτό όργανο σχετική κρίση και τα δεδομένα εν όψει των οποίων αυτή εξηνέχθη . Ειδικότερα στην περίπτωση κατά την οποία προβλέπεται ότι η αξιολόγηση της προσωπικότητας, της ικανότητας και της εν γένει καταλληλότητας για την άσκηση των καθηκόντων διενεργείται μέσω συνεντεύξεως των υποψηφίων, πρέπει (α) να τηρείται πρακτικό στο οποίο να αναφέρεται, έστω συνοπτικά, το περιεχόμενο της συνεντεύξεως με μνεία των ερωτήσεων που υποβλήθηκαν από το αρμόδιο όργανο και των απαντήσεων που δόθηκαν από τους υποψήφιους, (β) να εκφέρεται εξατομικευμένη για κάθε υποψήφιο κρίση από το αρμόδιο όργανο ως προς την αξιολόγηση της παρουσίας του και, ειδικότερα, για την προσωπικότητά του και την εν γένει ικανότητά του να ασκεί τα κρίσιμα καθήκοντα που απαιτούν ανάλογες ικανότητες και προσόντα (επί διευθυντικών στελεχών: ευχέρεια προγραμματισμού, συντονισμού, αναλήψεως πρωτοβουλιών, λήψεως αποτελεσματικών αποφάσεων και διαχειρίσεως κρίσεων) . Με την αιτιολόγηση της αναφερθείσας κρίσεως σύμφωνα με τα στοιχεία του φακέλου αφενός εξασφαλίζονται οι προϋποθέσεις αμερόληπτης και αξιοκρατικής κρίσεως και αφετέρου καθίσταται γνωστή στους υποψήφιους και ελέγξιμη από τον ακυρωτικό δικαστή, εν όψει του κατά το άρθρο 20 παρ. 1 και 95 παρ. 1 εδ. α΄ Σ., η αξιολόγηση των υποψηφίων κατά την σχετική διαδικασία
Συνεπώς η προβλεπόμενη στο ν. 4327/2015 διαδικασία επιλογής και τοποθετήσεως διευθυντών σχολικών μονάδων ο σύλλογος διδασκόντων της οικείας σχολικής μονάδας, έχει την αποφασιστική αρμοδιότητα για την αποτίμηση μέσω μυστικής ψηφοφορίας της συμβολής στο εκπαιδευτικό έργο, της προσωπικότητας και της γενικής συγκροτήσεως του υποψηφίου, κριτήριο το οποίο λαμβάνει συνολικά το ένα τρίτο (1/3) περίπου της μέγιστης συνολικά βαθμολογίας που μπορεί να συγκεντρώσει ο υποψήφιος , δηλαδή με τον τρόπο αυτό αποτιμάται τόσο η προσωπικότητα του υποψηφίου όσο και προσόντα του, τα οποία δεν περιλαμβάνονται μεταξύ των προσόντων που συνεκτιμώνται κατά την μοριοδότηση των λοιπών προβλεπόμενων κριτηρίων κατά παράβαση όμως των προαναφερθεισών εγγυήσεων τηρήσεως των συνταγματικών αρχών της ισότητας και της αξιοκρατίας και, ειδικότερα, της ελεύθερης προσβάσεως και σταδιοδρομίας κάθε Έλληνα στις δημόσιες θέσεις κατά τον λόγο της προσωπικής του αξίας και ικανότητας ανατίθεται η εν λόγω αρμοδιότητα στον σύλλογο διδασκόντων, στον οποίο μετέχουν (αδιακρίτως) όλοι οι υπηρετούντες στην οικεία σχολική μονάδα μόνιμοι και αναπληρωματικοί εκπαιδευτικοί, και με την διαδικασία της μυστικής ψηφοφορίας (που ως διαδικασία αναδείξεως οργάνων εν γένει διοικήσεως προσιδιάζει σε αυτοδιοικούμενες μονάδες ή είναι πρόσφορη σε περίπτωση αναδείξεως εκπροσώπων στα όργανα αυτά), ενώ η διοίκηση των σχολικών μονάδων της πρωτοβάθμιας και δευτεροβάθμιας εκπαιδεύσεως, σύμφωνα με τις αναφερθείσες συνταγματικές αρχές, πρέπει να αναδεικνύεται από κατάλληλο όργανο που συγκροτείται και λειτουργεί με εχέγγυα αξιοκρατίας, αμεροληψίας και αντικειμενικότητας (όπως είναι τα καθιερωμένα υπηρεσιακά συμβούλια της Διοικήσεως) και με διαφανή και αντικειμενική διαδικασία, κατάλληλη για την διασφάλιση της ενιαίας και ομοιόμορφης εφαρμογής των οριζομένων κριτηρίων και στο πλαίσιο της ιεραρχικής δομής της Υπηρεσίας . Περαιτέρω τα συγκεκριμένα χαρακτηριστικά και προσόντα του υποψηφίου που σχετίζονται με το κριτήριο της συμβολής στο εκπαιδευτικό έργο, της προσωπικότητας και της γενικής συγκροτήσεώς του, δεν αξιολογούνται με αιτιολογία, αφού η επίδικη διαδικασία καταλήγει στην βαθμολογική αποτίμηση του κριτηρίου αυτού, η οποία προκύπτει από την αναγωγή του ποσοστού των ψήφων που έλαβε αυτός κατά την μυστική ψηφοφορία σε ποσοστό επί του αριθμού των κατ’ ανώτατο όριο μονάδων που αναλογούν στο εν λόγω κριτήριο, η δε έλλειψη αιτιολογίας και ειδικότερα πρακτικού ή άλλου στοιχείου, στο οποίο διατυπώνονται ειδικές σκέψεις και κρίσεις που τεκμηριώνουν την αποτίμηση του κριτηρίου αυτού σύμφωνα με τον φάκελο, καθιστά την επίδικη διαδικασία αντίθετη στις προαναφερόμενες συνταγματικές αρχές, διότι δεν εξασφαλίζονται οι προϋποθέσεις αξιοκρατικής κρίσεως και αφετέρου δεν καθίσταται γνωστή στους υποψήφιους και ελέγξιμη από τον ακυρωτικό δικαστή η αξιολόγηση των υποψηφίων ως προς το μνησθέν κριτήριο. Επιπλέον ειδικά η σχετική διαδικασία της μυστικής ψηφοφορίας του συλλόγου διδασκόντων, κατά το μέρος που αφορά την αποτίμηση της συμβολής στο εκπαιδευτικό έργο του υποψηφίου, εκτός από το ότι κατά τα προαναφερθέντα δεν διενεργείται από κατάλληλο όργανο, δεν διασφαλίζει την έγκυρη αξιολόγηση με αντικειμενική και αξιοκρατική διαδικασία, δηλαδή κατά τρόπο που καθίσταται ελέγξιμη η ουσιαστική αποτίμηση, και άρα δεν είναι πρόσφορη για την αξιοκρατική επιλογή των ικανοτέρων, όπως είναι σχετικά πρόσφορος για την υπηρεσιακή εξέλιξη των υπαλλήλων ο θεσμός των υπηρεσιακών εκθέσεων αξιολογήσεώς τους (ΣτΕ 711/2017 Ολομ κατόπιν παραπομπής της ΣτΕ 865/2015 Γ τμ. ).

Σε ενωσιακό επίπεδο, η υποχρέωση της διοίκησης για αιτιολογία των πράξεών της κατοχυρώνεται στο άρθρο 41 παρ. 1 περ. γ’ του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων, στο πλαίσιο του δικαιώματος χρηστής διοίκησης, επιτυγχάνοντας, μ’ αυτόν τον τρόπο, τη σύνδεση της εν λόγω υποχρέωσης με τα δικαιώματα άμυνας του διοικουμένου και ιδίως με το δικαίωμα προηγούμενης ακρόασης. Την αιτιολογία όλων των πράξεων των θεσμικών οργάνων της Ένωσης προβλέπει και το άρθρο 296 ΣΛΕΕ (πρώην άρθρο 253 ΕΚ).

Το ΣτΕ είχε αναγνωρίσει από τα πρώτα χρόνια της λειτουργίας του (ήδη με την απόφαση ΣτΕ 59/1930), την υποχρέωση αιτιολόγησης των διοικητικών πράξεων διαπλάθοντας σταδιακά την κατασκευή των «εκ φύσεως αιτιολογητέων πράξεων», στις οποίες περιλαμβάνονταν κυρίως οι δυσμενείς πράξεις και οι πράξεις διακριτικής ευχέρειας.

Β. 1. Οι αιτιολογητέες πράξεις: Είναι οι ατομικές πράξεις που ρητά ορίζεται στο Νόμο ως αιτιολογητέες ή εκ της φύσεως τους απαιτείται αιτιολογία.

Η αιτιολογία απαιτείται να περιέχεται στο σώμα της πράξης μόνο όταν τούτο προβλέπεται ρητά στον νόμο (ΣτΕ 1390/2014) . Στην αντίθετη περίπτωση, που είναι και η συνηθέστερη, η αιτιολογία αρκεί να περιέχεται στον φάκελο που συνοδεύει την πράξη (ΣτΕ 208/2012,  4027/2004). Πάντως, και στις περιπτώσεις πράξεων αιτιολογητέων στο σώμα τους, γίνεται δεκτό ότι η αιτιολογία μπορεί να συμπληρώνεται από τα στοιχεία του φακέλου (ΣτΕ 1286/2009, 3875/2008, 2705/2006, 2126/2000), όχι όμως να αναπληρώνεται εξ ολοκλήρου από αυτά (ΣτΕ 1776/1956, 107/1945).

ΕΙΔΙΚΟΤΕΡΕΣ ΔΙΑΚΡΙΣΕΙΣ

Α). Εκ του νόμου αιτιολογητέες πράξεις.

1.Διαδικασίες επιλογής σε θέσεις του στενού ή του ευρύτερου δημόσιου τομέα (νομοθεσία περί ΑΣΕΠ, ΣτΕ 2480/2010, 1000/2010, 1111/2005, επιλογή ιατρών του ΕΣΥ, ΣτΕ 133/2003, 1773/2000, επιλογή μελών ΔΕΠ, ΣτΕ 2655/2012, 1578/2010, 2287/2000, 3056/1997, επιλογή δικηγόρων ΝΠΔΔ, ΣτΕ 3756/2010, 2603/2009, 1253/2008).

2. Υπηρεσιακές μεταβολές υπαλλήλων (κρίσεις για προαγωγή στους ανώτατους βαθμούς αξιωματικών, ΣτΕ 345/2011, 1907/2006, ευδοκίμως τερματίσαντες ΣτΕ 156/2011, 644/2006)

3.Περιορισμοί στην ιδιοκτησία (κήρυξη κτιρίου διατηρητέου, ΣτΕ 3027/2001, 3631/2000, άδεια ανέγερσης κτίσματος από αρχαιολογική άποψη, ΣτΕ 2661/2000, κήρυξη ακινήτων απαλλοτριωτέων, ΣτΕ 1410/2002, 3315/1999, εξαίρεση από την κατεδάφιση, ΣτΕ 1111/1991)

4. Μη αποδοχή από το αποφασίζον όργανο της θετικής σύμφωνης γνώμης ή της πρότασης και απόκλιση από την απλή γνώμη, άρθρο 20 παρ. 2 ΚΔΔιαδ.

5. Η πράξη καταλογισμού δημοσίου ελλείμματος (56 ΚΔΛ).

Β). Μη αιτιολογητέες εκ του νόμου.

1.Επιλογή ανώτατων διοικητικών υπαλλήλων (άρθρο 83 παρ. 5 του πρώην Υπαλληλικού Κώδικα, Ν 2683/1999:«Αιτιολογία απαιτείται μόνο στην περίπτωση κατάδηλης υπεροχής υποψηφίου που παραλείπεται», ΣτΕ 379/2007: συνταγματική η διάταξη κατά το μέρος που αφορά την επιλογή προϊσταμένων Γενικής Διεύθυνσης. Ο νέος ΥΚ (Ν 3528/2007) εγκατέλειψε το σύστημα αυτό και επέλεξε σύστημα που στηρίζεται σε μαθηματικώς μετρήσιμα κριτήρια.

2. Απόρριψη αίτησης για πολιτογράφηση αλλοδαπού (άρθρο 3 του Ν 1438/1984, άρθρο 8 του Ν 3284/2004, ΣτΕ Ολ 2279/1990, 1242/2007). Κατά τον Ν 3838/2010, η πολιτογράφηση γίνεται με απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών η οποία αιτιολογείται κατά τον ΚΔΔιαδ.

Γ) «Εκ φύσεως αιτιολογητέες πράξεις»

Πρόκειται, για τις πράξεις διακριτικής ευχέρειας, τις δυσμενείς διοικητικές πράξεις αλλά και τις πράξεις που εξειδικεύουν αόριστες νομικές έννοιες.  Σ’ αυτές τις περιπτώσεις η απαίτηση για αιτιολογία είναι αυξημένη αφού στις πρώτες, μέσω του ελέγχου της αιτιολογίας αποτρέπεται η αυθαίρετη χρήση της διακριτικής ευχέρειας, στις δεύτερες λόγω της θετικής βλάβης που προκαλείται στα έννομα συμφέροντα των ενδιαφερομένων και στις τρίτες λόγω της εγγενούς δυσκολίας προσδιορισμού του περιεχομένου και της εξειδίκευσης των συγκεκριμένων εννοιών. Ως παραδείγματα αιτιολογητέων από τη φύση τους πράξεων μπορούν να αναφερθούν τα εξής:

1.Πράξεις που συνδέονται με την άσκηση συνταγματικών δικαιωμάτων (π.χ. άρνηση χορήγησης άδειας λειτουργίας ευκτηρίου οίκου, ΣτΕ Ολ 4022/2012, 1411/2003, 1532, 2018, 2327/1965, πράξη που αποφαίνεται επί της ισοτιμίας αλλοδαπών τίτλων σπουδών προς τίτλους που απονέμονται από ελληνικά ΑΕΙ και ΤΕΙ, ΣτΕ 2602/2010, 869/2009, άρνηση χορήγησης άδειας διάθεσης τροφίμων στην κατανάλωση, ΣτΕ 3572/1990).

2.Μεταβολές στα όργανα διοίκησης νπδδ (π.χ. παύση διοικητικού συμβουλίου νπδδ, ΣτΕ 2719/2007, βλ. και άρθρο 13 παρ. 6 του ΚΔΔιαδ)

3.Διοικητικές πράξεις με πειθαρχικό ή γενικότερα κυρωτικό χαρακτήρα (π.χ. επιβολή πειθαρχικών ποινών σε στρατιωτικούς υπαλλήλους, ΣτΕ 3363/1990, 299/1989, επιβολή προστίμου για παράβαση της ραδιοτηλεοπτικής νομοθεσίας, ΣτΕ 1350/2013, 5380/2012, για παραβάσεις της νομοθεσίας περί κυκλοφορίας φαρμάκων, ΣτΕ 2631/2009)

4.Διοικητικές πράξεις με τις οποίες ανακαλούνται ευμενείς για τους διοικουμένους πράξεις (ΣτΕ 3457/2007, 3310/2006, 2554/2005).

Δ) Μη αιτιολογητέες πράξεις από τη φύση τους

1.Πράξεις εκδιδόμενες κατ’απόλυτη δέσμια αρμοδιότητα, στις περιπτώσεις δηλαδή που το αρμόδιο όργανο διαπιστώνει απλώς τη συνδρομή των προϋποθέσεων που τάσσει ο νόμος (π.χ. αυτοδίκαιη έκπτωση δημοτικού άρχοντα λόγω αμετάκλητης ποινικής καταδίκης για παράβαση καθήκοντος, ΣτΕ 1120/2005, θέση σε αργία λόγω παραπομπής στο ποινικό δικαστήριο ή καταδίκης σε πρώτο βαθμό, ΣτΕ 2414/2009, 27/2008)

2.Η βαθμολόγηση γραπτών δοκιμίων (ΣτΕ 3063/2011, 1305/2001)

3.Γενικές ατομικές πράξεις, όπως η πρόσκληση στρατευσίμων προς κατάταξη (ΣτΕ 4807/1987), μισθοδοτικές καταστάσεις υπαλλήλων και πράξεις καθορισμού ύψους επιδόματος (ΣτΕ 282/1979). Αντιθέτως, πρέπει να αιτιολογούνται οι γενικές πράξεις περί καθορισμού του αιγιαλού (ΣτΕ 3377/2006) και οι πράξεις περί κήρυξης έκτασης ως αναδασωτέας (ΣτΕ 135/2009, 2069/2007, 1567/2006).

4. Κανονιστικές πράξεις.

ΣΥΣΤΑΤΙΚΑ ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΤΗΣ ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΑΣ

Σύμφωνα με το άρθρο 17 παρ. 2 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, το οποίο συμπυκνώνει στη διατύπωσή του την προϋπάρχουσα, μακρά νομολογιακή παράδοση σχετικά με το ζήτημα, η αιτιολογία πρέπει να είναι σαφής, ειδική και επαρκής και να προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου.

Η αιτιολογία είναισαφήςόταν καταγράφονται με διαυγή τρόπο οι σκέψεις του διοικητικού οργάνου, με τη χρήση των κατάλληλων διατυπώσεων επί τη βάσει των κανόνων της νεοελληνικής γλώσσας σε επίπεδο γραμματικής και συντακτικού (λεκτική λειτουργία). Στη διοικητική πράξη πρέπει να γίνεται μνεία συγκεκριμένων στοιχείων που στηρίζουν το συμπέρασμά της (ορισμένος χαρακτήρα της αιτιολογίας, ΣτΕ 3692/2001, 4223/2000). Δεν πρέπει να περιορίζεται στην επανάληψη στερεότυπων εκφράσεων που προέρχονται από τον νόμο που διέπει την υπόθεση (ΣτΕ 2584/2001) ούτε να στηρίζεται σε αντιφατικά στοιχεία (ΣτΕ 941/1989, Ολ 3158/1976).

Η  αιτιολογία είναι ειδική όταν δεν είναι γενική και αόριστη, όταν, δηλαδή, όλα τα στοιχεία της αναφέρονται στη συγκεκριμένη περίπτωση που ρυθμίζεται με την πράξη. Πρόσθετα ποιοτικά χαρακτηριστικά της ειδικότητας σε σχέση με τη σαφήνεια εντοπίζονται όταν ανακύπτει η ανάγκη να διατυπώσει το διοικητικό όργανο πρόσθετες σκέψεις

– είτε λόγω της φύσης της υπόθεσης που απαιτεί ενδελεχέστερη επεξεργασία δεδομένων (π.χ. σε πράξεις με σύνθετο επιστημονικό και τεχνικό περιεχόμενο όπως η πράξη περί χαρακτηρισμού κτιρίου ως διατηρητέου, ΣτΕ 2746/1991, ή σε πράξεις με εξαιρετικά δυσμενείς συνεπειών για τους αποδέκτες τους, οπότε μέσω της αιτιολογίας ελέγχεται η τήρηση της αρχής της αναλογικότητας, ΣτΕ 1911/2009)

– είτε για να αντικρούσει ισχυρισμούς του ενδιαφερομένου όταν η πράξη εκδίδεται μετά από την άσκηση διοικητικής προσφυγής (ΣτΕ 3487, 1265/2009, 2425/1993)

Η αιτιολογία είναι επαρκής όταν περιέχει με σαφήνεια όλα τα στοιχεία της κατά τέτοιο τρόπο ώστε να μην καταλείπονται κενά ή αμφιβολίες για την ορθότητα της κρίσης του διοικητικού οργάνου (συνθετική λειτουργία της επάρκειας). Η επάρκεια προϋποθέτει ότι η αιτιολογία είναι σαφής και ότι εμπεριέχει το στοιχείο της ειδικότητας, αλλά επιβάλλει την ύπαρξη ενός ακόμη σταδίου στην πορεία του συλλογισμού του οργάνου. Η επάρκεια απαιτεί βαθύτερη ανάλυση έναντι των στοιχείων της σαφήνειας και της ειδικότητας και κρίνεται σε σχέση τόσο με νομικά ζητήματα όσο και με πραγματικά δεδομένα. Συγκεκριμένα, το διοικητικό όργανο εντοπίζει, ερμηνεύει και εφαρμόζει τον κρίσιμο κανόνα δικαίου (νομικό σκέλος της πράξης, ορθή ερμηνεία του περιεχομένου του κανόνα δικαίου, ΣτΕ 546/2008).

Η αιτιολογία θεωρείται ανεπαρκής εάν απλώς αναφέρει τις προϋποθέσεις που απαιτεί ο νόμος, αποτελώντας πιστή επανάληψη της διάταξής του, χωρίς να αναδεικνύεται ο αναγκαίος σύνδεσμος με τη συγκεκριμένη περίπτωση.

Τα στοιχεία της αιτιολογίας μπορούν να αφορούν τόσο τη νομιμότητα όσο και τη σκοπιμότητα της πράξης.

ΟΙ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΕΣ ΣΥΝΕΠΕΙΕΣ ΤΗΣ ΕΛΛΕΙΨΗΣ ΝΟΜΙΜΗΣ ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΑΣ

Βάσει των ανωτέρω, η αιτιολογία, όπως κατοχυρώνεται στο άρθρο 17 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, αναδεικνύεται σε ουσιώδη τύπο, εφόσον προβλέπεται σε ρητή διάταξη Νόμου, παράλειψη του οποίου οδηγεί στην ακύρωση της τελικώς εκδοθείσας πράξης, βάσει του άρθρου 48 παρ. 2 του π.δ. 18/1989. Στην περίπτωση που η αιτιολογία δεν απαιτείται να αποτυπώνεται στο σώμα της πράξης, η έλλειψή της ή τα ελαττώματά της οδηγούν στην ακύρωση της πράξης λόγω παράβασης κατ’ ουσία διάταξης νόμου, βάσει του ευρύτερου από τον παραπάνω λόγου ακύρωσης του άρθρου 48 παρ. 3 του π.δ. 18/1989. Στη δεύτερη περίπτωση, η αιτιολογία αξιοποιείται από τον δικαστή για να ελέγξει την ουσιαστική νομιμότητα της πράξης μέσω του ελέγχου της  ερμηνείας των εφαρμοστέων κανόνων δικαίου από τη διοίκηση, της υπαγωγής των πραγματικών περιστατικών στους νομικούς κανόνες, της χρήσης της διακριτικής ευχέρειας (ΣτΕ 2788/2009) και της εξειδίκευσης των αορίστων εννοιών.

 Εάν η διοικητική πράξη ακυρωθεί για αιτιολογία , τότε αποστέλλεται στην διοίκηση για να την αναπληρώσει. Δεν μπορεί δηλαδή ο ακυρωτικός Δικαστής να αναπληρώσει την αιτιολογία. Αυτό αποτελεί μια βασική διαφορά της ακυρωτικής δίκης από την δίκη ουσίας. Δηλαδή ο Διοικητικός δικαστής ουσίας μπορεί αντί να ακυρώσει την πράξη να προβεί σε αναπλήρωση της αιτιολογίας και να απορρίψει εν τέλει την προσφυγή εφόσον τα στοιχεία του φακέλου του δίνουν δυνατότητα πλήρους αιτιολογίας. Εάν δεν του δίδουν πάλι έχει την δυνατότητα να διατάξει συμπλήρωσή τους με μη οριστική απόφαση προδικαστικού χαρακτήρα.

ΑΔΥΝΑΜΙΑ ΤΗΣ ΔΙΟΙΚΗΣΗΣ ΝΑ ΑΙΤΙΟΛΟΓΗΣΕΙ, ΜΕΤΑ ΑΠΟ  ΕΠΑΝΕΙΛΗΜΜΕΝΕΣ ΑΚΥΡΩΣΕΙΣ, ΤΗ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗ ΠΡΑΞΗ:

Στις ακυρωτικές δίκες παρατηρείται το φαινόμενο ότι μετά από ακύρωση λόγω αιτιολογίας η διοίκηση να εκδίδει νέα πράξη σε συμμόρφωση αλλά πάλι με πλημμελή κυρίως ασαφή ή αντιφατική αιτιολογία. Στις περιπτώσεις αυτές έχουμε επανειλημμένες  ακυρωτικές δίκες και ακυρώσεις. Για να αποφευχθεί ο φαύλος κύκλος ( και η επανάληψη της ιστορίας του «ωραίου Λοχαγού») που πολλές φορές εσκεμμένα επιδιώκει η διοίκηση , η νομολογία γίνεται ακτιβιστική και νομολογεί : Αν, ενόψει του αριθμού των ακυρωτικών αποφάσεων που προηγήθηκαν στη συγκεκριμένη περίπτωση και της αδυναμίας της Διοίκησης να αιτιολογήσει νομίμως και επαρκώς τη δυσμενή για τον αιτούντα νέα διοικητική πράξη, η πράξη αυτή πρέπει να ακυρωθεί για κακή χρήση της διακριτικής εξουσίας και η Διοίκηση υποχρεούται να προβεί στις νόμιμες ενέργειες και να εκδώσει θετική πράξη υπέρ του αιτούντος, σύμφωνα με όσα κρίθηκαν με την ακυρωτική απόφαση, χωρίς να μπορεί να επαναλάβει την πράξη με νέα αιτιολογία (ΣτΕ 2604/2009, 710/2001, Ολ 1820/1989).

ΟΙ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΟΙ ΤΗΣ ΥΠΟΧΡΕΩΣΗΣ ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΑΣ ΤΩΝ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΩΝ ΠΡΑΞΕΩΝ

1. Ύπαρξη απόρρητων στοιχείων επί των οποίων ερείδεται η πράξη:

Έχει γίνει νομολογιακά δεκτό ότι η υποχρέωση αιτιολογίας περιορίζεται, με αποτέλεσμα να μην συντρέχει λόγος ακύρωσης της διοικητικής πράξης, όταν τα στοιχεία, στα οποία αυτή στηρίζεται έχουν χαρακτηριστεί νομίμως ως απόρρητα. Σ’ αυτήν την περίπτωση, η διοίκηση δεν έχει την υποχρέωση να τα αναφέρει στο σώμα της πράξης αλλά να τα θέσει υπόψη του δικαστηρίου, το οποίο θα κρίνει επί του ζητήματος χωρίς να αναφερθεί στην απόφασή του σε αυτά (ΣτΕ 3717/2012, 4600/2005).

2. Η αιτιολογία των κανονιστικών πράξεων:

Κατά πάγια νομολογία, οι κανονιστικές πράξεις δεν χρήζουν αιτιολογίας, αλλά ελέγχονται μόνο από την άποψη της τήρησης των ορίων των εξουσιοδοτικών διατάξεων βάσει των οποίων εκδίδονται, καθώς και της ενδεχόμενης υπέρβασης των ορίων αυτών (ΣτΕ 211/2006, 31/2002). Εξάλλου, το άρθρο 17 παρ. 1 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας αναφέρεται ρητά μόνο στις ατομικές διοικητικές πράξεις. Μερίδα της θεωρίας επεδίωξε, ανεπιτυχώς, να συνδέσει την υποχρέωση αιτιολόγησης (και) των κανονιστικών πράξεων μέσω της συναγωγής ενός γενικού κανόνα από το άρθρο 10 του Συντάγματος.

Ο δικαιολογητικός λόγος γι’ αυτήν την εξαίρεση πρέπει να αναζητηθεί στην κατ’ ουσίαν νομοθετική φύση της κανονιστικής πράξης, η οποία θέτει γενικούς και απρόσωπους κανόνες δικαίου σε αντιδιαστολή προς την ατομική που εφαρμόζει τέτοιους κανόνες για να ρυθμίσει ατομικές περιπτώσεις (βλ. αναλυτικότερα το σχετικό διάγραμμα). Έτσι, η κανονιστικώς δρώσα διοίκηση δεν μπορεί να ελεγχθεί για την τήρηση της διακριτικής ευχέρειας που της παρέχεται μέσω της εξέτασης της αιτιολογίας της κανονιστικής πράξης.

Ωστόσο, υπάρχουν περιπτώσεις, στις οποίες η νομολογία κάμπτει τη γενική αρχή του αναιτιολόγητου των κανονιστικών πράξεων και οι οποίες μπορούν σχηματικά να ενταχθούν σε δύο κατηγορίες: σε αυτές που απορρέουν από την πρόβλεψη κριτηρίων και προϋποθέσεων στην ίδια την εξουσιοδοτική διάταξη και σε αυτές που συναρτώνται προς το περιεχόμενο του ρυθμιστέου αντικειμένου.

Στο πλαίσιο της πρώτης κατηγορίας, ο δικαστής απαιτεί να αιτιολογείται ειδικά κανονιστική πράξη όταν αποκλίνει από την πρόταση ή τη γνώμη η οποία πρέπει να προηγηθεί της έκδοσής της (ΣτΕ 1359/2013).

Αιτιολογία της κανονιστικής πράξης απαιτείται και στην περίπτωση που η εξουσιοδοτική διάταξη θέτει κριτήρια βάσει των οποίων θα κινηθεί η κανονιστικώς δρώσα διοίκηση με τη χρήση αόριστων νομικών εννοιών (ΣτΕ 2866/1986).

Ευρύτατη υποχρέωση αιτιολόγησης υπάρχει όταν με κανονιστική πράξη θεσπίζονται εξαιρέσεις από υφιστάμενη κανονιστική πράξη (ΣτΕ 830/1977) ή όταν μεταβάλλεται αιφνιδίως (επί τω χείρω για τους διοικούμενους) κανονιστική ρύθμιση (ΣτΕ 1256/1977).

Bλ. συναφώς την ανάλυση του σχετικού ζητήματος στην ΣτΕ 2972/2013:“Επειδή, κατά την έννοια των προαναφερόμενων διατάξεων, η συγχώνευση σχολικών μονάδων, η οποία έχει ως σκοπό την αρτιότερη λειτουργία τους αλλά και τον εξορθολογισμό των δαπανών, γίνεται με απόφαση του Υπουργού Παιδείας, Δια Βίου Μάθησης και Θρησκευμάτων, ο οποίος, μετά και από απλή γνωμοδότηση του οικείου δημοτικού συμβουλίου και του περιφερειακού διευθυντή εκπαιδεύσεως, εκτιμά, λαμβάνοντας υπόψη πρόσφορα κριτήρια και, ιδίως, τον αριθμό των μαθητών και την εξέλιξη του μαθητικού δυναμικού, τις κτιριακές υποδομές και τον εξοπλισμό των σχολείων, καθώς και τις συνθήκες πρόσβασης των μαθητών στο νέο σχολείο, εάν είναι σκόπιμη η διατήρηση περισσότερων σχολικών μονάδων ή επιβάλλεται η συγχώνευσή τους (ΣτΕ 1437/2013 7μ, 4799/2012 7μ., πρβλ. ΣτΕ 2642/1999). Περαιτέρω, η υπουργική αυτή απόφαση έχει κανονιστικό χαρακτήρα (ΣτΕ 4799/2012) και, συνεπώς, δεν ελέγχεται από την άποψη της αιτιολογίας, αλλά μόνο από την άποψη της συνδρομής των όρων της εξουσιοδοτήσεως με βάση την οποία εκδίδεται καθώς και της τυχόν υπερβάσεως των ορίων της. Εξάλλου, η αξιολόγηση από τη Διοίκηση των προαναφερόμενων κριτηρίων, η οποία δεν είναι απαραίτητο να περιέχεται στην ίδια την κανονιστική ρύθμιση αλλά μπορεί να προκύπτει από τις σχετικές προπαρασκευαστικές πράξεις ή και άλλα στοιχεία του φακέλου (ΣτΕ Ολ 1210/2010), ανήκει στην ουσιαστική κρίση της Διοικήσεως, η οποία εκφεύγει, κατ’ αρχήν, του ακυρωτικού ελέγχου (βλ. ΣτΕ 456/2010, 3188/2004) και ελέγχεται μόνο αν προβάλλεται με συγκεκριμένους ισχυρισμούς ή προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου ότι η συγκεκριμένη συγχώνευση σχολικών μονάδων έγινε κατά πρόδηλη παραγνώριση των κριτηρίων και των όρων της εξουσιοδοτικής διατάξεως (ΣτΕ 1437/2013 7μ, ΣτΕ Ολ 40/2013).“

Στη δεύτερη κατηγορία περιπτώσεων, η νομολογία αξιώνει την αιτιολόγηση των κανονιστικών πράξεων ιδίως οσάκις αυτές επεμβαίνουν στη σφαίρα συνταγματικά κατοχυρωμένων δικαιωμάτων και ελευθεριών, όπως συμβαίνει με τις πράξεις που συνεπάγονται οικονομικές επιβαρύνσεις στους πολίτες (ΣτΕ 3184/2008) ώστε να διαπιστώνεται, κατά βάση, η τήρηση της αρχής της αναλογικότητας και με τις πράξεις καθορισμού τιμών (ΣτΕ 366/2008) ώστε να ελέγχεται, και πάλι, η συμμόρφωση της διοίκησης με την αρχή της αναλογικότητας αλλά και να επιτυγχάνεται η προστασία της οικονομικής ελευθερίας (άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος). Η υποχρέωση αιτιολόγησης των κανονιστικών πράξεων υφίσταται και στο πεδίο του πολεοδομικού δικαίου βάσει της νομολογίας που έχει διαμορφωθεί ήδη από το 1950 (ΠΕ ΣτΕ 228/2011, 158/2011, 62/2011, 226/2010, 151/2010), ενώ στον τομέα της κοινωνικής ασφάλισης η αιτιολόγηση των κανονιστικών πράξεων επιβάλλεται νομοθετικά, με τη διάταξη του άρθρου 71 παρ. 3 του Ν. 2084/1992 (ΠΕ ΣτΕ 157/2007, 130/2005).

ΠΡΟΣΘΕΤΟΙ ΟΡΙΣΜΟΙ ΤΗΣ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗΣ ΠΡΑΞΗΣ

Σε ορισμένες ατομικές διοικητικές πράξεις προβλέπονται προθεσμίες, αιρέσεις, επιφυλάξεις. Η αίρεση δεν εξαρτάται από την συμπεριφορά του διοικούμενου αλλά από εξωγενείς παράγοντες ενώ η προθεσμία από την αντικειμενική πάροδο του χρόνου. Ο όρος εξαρτάται αποκλειστικά από την συμπεριφορά του διοικουμένου.

Αιρέσεις και προθεσμίες είναι έγκυρες εφόσον είναι διαλυτικές. Αντίθετα οι αναβλητικές είναι άκυρες. Εφόσον η αίρεση είναι παράνομη δεν σημαίνει ότι είναι παράνομη και η διοικητική πράξη στο σύνολο της , εκτός εάν απετέλεσε θεμέλιο της εκδόσεως της πράξης. Αιρέσεις που προβλέπονται στο Νόμο είναι καταχρηστικές.

Η προθεσμία στη διοικητική πράξη είναι επίσης δυνατή εάν είναι διαλυτική, οπότε και μετά την πάροδο της η πράξη παύει να ισχύει (βλ. και α.32 πδ 18/89).

Η διαφορά της αίρεσης από τον όρο έγκειται : α) η πλήρωση της αίρεσης εξαρτάται από γεγονότα άσχετα με την υποκειμενική συμπεριφορά του διοικουμένου, β ) η έλευση της αιρέσεως δίνει ευχέρεια στο όργανο να ανακαλέσει την πράξη ενώ η επέλευση του όρου καθιστά την πράξη ανίσχυρη αυτοδικαίως. Τυχόν πράξη της διοίκησης που θα εκδοθεί έχει διαπιστωτικό χαρακτήρα. Η επέλευση της προθεσμίας επίσης παύει την ισχύ της πράξης. Δικονομικά θα πρέπει να προσεχθούν τα άρθρα 32§1,2 και 3 της ακυρωτικής δικονομίας (πδ18/89).

Ακυρότητα του όρου ή της αίρεσης δεν συνεπάγεται αυτοδικαίως και ακυρότητα της όλης διοικητικής πράξης. Είναι θέμα ερμηνείας που θα κάνει το δικαστήριο ad hoc  εάν η πράξη θα εξεδίδετο και χωρίς τον άκυρο όρο ή αίρεση.

Επιφυλάξεις μπορεί να περιέχονται σε πράξεις που εκδίδονται με διακριτική ευχέρεια.