ΣτΕ Ολ. 3578/2010
Προεδρεύων: Μ. Βροντάκης, Αντιπρόεδρος
Εισηγητής: Η. Τσακόπουλος, Σύμβουλος
Δικηγόρος: Ν. Μαριόλη (Νομικός Σύμβουλος του Κράτους)
Νομικές διατάξεις: άρθρα 1 – 3, 7 παρ. 3 ν. 2328/1995, 5 παρ. 2, 3 εδ. α΄, 17 ν. 2644/1998, 19 παρ. 2 ν. 3051/2002, π.δ. 234/2003, 15 παρ. 7 περ. β΄ ν. 3444/2006, 9 παρ. 2 ν. 3548/2007, ν. 3592/2007
Περίληψη
Η επ’ αόριστον ανοχή της λειτουργίας τηλεοπτικών σταθμών, οι οποίοι ιδρύθηκαν και λειτούργησαν παρανόμως, αντίκειται προς το Σύνταγμα. Πρώτον μεν, διότι αντιβαίνει προς τη θεμελιώδη συνταγματική αρχή του κράτους δικαίου, από την οποία απορρέει η υποχρέωση του Κράτους να εγγυάται υπέρ των πολιτών την πιστή εφαρμογή του νόμου και να προασπίζει τα δημόσια αγαθά. Δεύτερον δε, διότι η επίμαχη ρύθμιση αντιβαίνει προς τη συνταγματική αρχή της ισότητας, θέτοντας τα πρόσωπα εκείνα, τα οποία, ενώ είχαν την πραγματική δυνατότητα, δεν ίδρυσαν τηλεοπτικό σταθμό αυθαιρέτως και δεν παρέβησαν τον νόμο, σε εξόχως μειονεκτική μοίρα σε σχέση με τα πρόσωπα, τα οποία, με την αυθαίρετη κατάληψη ραδιοσυχνότητας, ίδρυσαν παρανόμως, χωρίς δηλαδή άδεια, τηλεοπτικό σταθμό. Η ρύθμιση των άρθρων 17 παρ. 1 του ν. 2644/1998 και 19 παρ. 2 του ν. 3051/2002 θα ήταν, ενδεχομένως, συνταγματική εάν συνέτρεχαν εκ παραλλήλου και σωρευτικά δύο προϋποθέσεις. Αφενός μεν εάν η διάταξη του άρθρου 19 παρ. 2 του ν. 3051/2002 δεν εξαρτούσε την εφαρμογή της κατά κύριο λόγο από το συμπτωματικό γεγονός της λειτουργίας τηλεοπτικών σταθμών σε δεδομένο χρόνο, αλλά και από κριτήρια συναπτόμενα προς την ύπαρξη πραγματικών καταστάσεων, οι οποίες, αν και δημιουργήθηκαν αυτογνωμόνως, χρήζουν, κατά την κρίση του νομοθέτη νομικής προστασίας, ανεκτής πάντως από το Σύνταγμα. Αφετέρου δε εάν η διάταξη αυτή ήταν περιορισμένης χρονικής ισχύος, εάν προέβλεπε δηλαδή έναν οπωσδήποτε οριστό καταληκτικό χρόνο ανοχής της λειτουργίας των νομιμοποιούμενων τηλεοπτικών σταθμών.
[…]
3. Επειδή, η αιτούσα ως νόμιμο έρεισμα της λειτουργίας του τηλεοπτικού σταθμού της επικαλείται τις διατάξεις των άρθρων 17 παρ. 1 του ν. 2644/1998 και 19 παρ. 2 του ν. 3051/2002. Κατά τις διατάξεις αυτές θεωρούνται ως νομίμως λειτουργούντες τηλεοπτικοί σταθμοί, οι οποίοι δεν είναι εφοδιασμένοι με άδεια ιδρύσεως και λειτουργίας, εφόσον πληρούν ορισμένες προϋποθέσεις. Η κρινόμενη αίτηση εισήχθη προς εκδίκαση στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου κατόπιν παραπομπής της με την απόφαση 2784/2007 του Δ΄ Τμήματος, με την οποία κρίθηκε ότι η δεύτερη από τις παραπάνω διατάξεις (άρθρο 19 παρ. 2 του ν. 3051/2002) κατέστη αντισυνταγματική και το ζήτημα παραπέμφθηκε προς επίλυση ενώπιον της Ολομελείας σύμφωνα με το άρθρο 100 παρ. 5 του Συντάγματος.
[…]
6. Επειδή, η διάταξη του άρθρου 17 παρ. 1 του ν. 2644/1998, σχετικά με τη νομιμοποίηση της λειτουργίας ορισμένων παρανόμως λειτουργούντων τηλεοπτικών σταθμών, οι οποίοι θεωρούνται υπό προθεσμίαν ως «νομίμως λειτουργούντες», θεσπίσθηκε σε χρόνο, κατά τον οποίο είχαν ήδη κινηθεί, με την έκδοση προκηρύξεων, και ήσαν εν εξελίξει διαγωνιστικές διαδικασίες κατά τις πάγιες διατάξεις του ν. 2328/1995, ευλόγως δε αναμενόταν η ολοκλήρωσή τους σε σχετικά βραχύ χρονικό διάστημα, με την έκδοση των αντιστοίχων αδειών, και η συνακόλουθη λήξη της ισχύος της διατάξεως αυτής. Αντιθέτως, με τις διατάξεις του άρθρου 19 του μεταγενέστερου ν. 3051/2002 παρατάθηκε το καθεστώς λειτουργίας των ίδιων τηλεοπτικών σταθμών επ’ αόριστον, εφόσον με αυτές καταργήθηκαν οι αρξάμενες διαγωνιστικές διαδικασίες χωρίς να έχουν προκηρυχθεί νέες και χωρίς να τάσσεται στη Διοίκηση εύλογη προθεσμία, μέσα στην οποία θα έπρεπε να έχει ολοκληρώσει την αδειοδότηση των τηλεοπτικών σταθμών περιφερειακής και τοπικής εμβέλειας. Όμως, η υπό τις εκτεθείσες συνθήκες επ’ αόριστον ανοχή της λειτουργίας τηλεοπτικών σταθμών, οι οποίοι ιδρύθηκαν και λειτούργησαν παρανόμως, αντίκειται προς το Σύνταγμα. Πρώτον μεν, αντιβαίνει προς τη θεμελιώδη συνταγματική αρχή του κράτους δικαίου, από την οποία απορρέει η υποχρέωση του Κράτους να εγγυάται υπέρ των πολιτών την πιστή εφαρμογή του νόμου και να προασπίζει τα δημόσια αγαθά. Τούτο επιτυγχάνεται με την αποτελεσματική λειτουργία των κρατικών υπηρεσιών εφαρμογής και επιβολής του νόμου. Έτσι, διαφυλάσσεται το κύρος του νόμου και επιβεβαιώνεται η εμπιστοσύνη των πολιτών στην έννομη τάξη, που πρέπει να γίνεται από όλους σεβαστή. Δημόσιο δε αγαθό αποτελούν οι αριθμητικά περιορισμένες ραδιοσυχνότητες για την πραγματοποίηση τηλεοπτικών εκπομπών αναλογικού σήματος. το δημόσιο αυτό αγαθό προσβάλλεται όταν η χρήση των ραδιοσυχνοτήτων γίνεται χωρίς την απαιτούμενη διοικητική άδεια, δηλαδή αυθαιρέτως και παρανόμως. Δεύτερον δε, η επίμαχη ρύθμιση αντιβαίνει προς την συνταγματική αρχή της ισότητας. Διότι θέτει τα πρόσωπα εκείνα, τα οποία, ενώ είχαν την πραγματική δυνατότητα και τη βούληση να ιδρύσουν τηλεοπτικό σταθμό, δεν το έπραξαν όμως αυθαιρέτως και δεν παρέβησαν τον νόμο, σε εξόχως μειονεκτική μοίρα σε σχέση με τα πρόσωπα, τα οποία, με την αυθαίρετη κατάληψη ραδιοσυχνότητας, ίδρυσαν παρανόμως, χωρίς δηλαδή άδεια, τηλεοπτικό σταθμό. Πράγματι, τα τελευταία αυτά πρόσωπα νέμονται τομέα της αγοράς τηλεοπτικών υπηρεσιών, η λειτουργία της οποίας μάλιστα συνδέεται με την, καίριας σημασίας σε μία δημοκρατική πολιτεία, άσκηση των δικαιωμάτων του πληροφορείν και του πληροφορείσθαι. Η ρύθμιση των επίμαχων διατάξεων θα ήταν, ενδεχομένως, συνταγματική εάν συνέτρεχαν εκ παραλλήλου και σωρευτικώς δυο προϋποθέσεις. Αφενός μεν εάν η διάταξη του άρθρου 19 παρ. 2 του ν. 3051/2002 δεν εξαρτούσε την εφαρμογή της κατά κύριο λόγο από το συμπτωματικό γεγονός της λειτουργίας τηλεοπτικών σταθμών σε δεδομένο χρόνο, αλλά και από κριτήρια συναπτόμενα προς την ύπαρξη πραγματικών καταστάσεων, οι οποίες, αν και δημιουργήθηκαν αυτογνωμόνως, χρήζουν, κατά την κρίση του νομοθέτη νομικής προστασίας, ανεκτής πάντως από το Σύνταγμα. Αφετέρου δε εάν η διάταξη αυτή ήταν περιορισμένης χρονικής ισχύος, εάν προέβλεπε δηλαδή έναν οπωσδήποτε οριστό καταληκτικό χρόνο ανοχής της λειτουργίας των νομιμοποιούμενων τηλεοπτικών σταθμών· ο χρόνος δε αυτός θα έπρεπε να είναι εύλογος, ως απολύτως αναγκαίος, να αντιστοιχεί δηλαδή προς τον χρόνο, ο οποίος απαιτείται για την ολοκλήρωση μιας το ταχύτερον δυνατόν κινουμένης διαδικασίας αδειοδοτήσεως και, πάντως, να μην υπερβαίνει ένα όριο, πέρα του οποίου, υπό οποιεσδήποτε περιστάσεις, η εξαίρεση, δηλαδή η προσωρινή ανοχή της λειτουργίας τηλεοπτικών σταθμών που ιδρύθηκαν και λειτούργησαν παρανόμως με την αυθαίρετη κατάληψη ραδιοσυχνότητας, καθίσταται πλέον κανόνας που παραμερίζει το πάγιο -και εναρμονιζόμενο προς το άρθρο 15 παρ. 2 του Συντάγματος- νομοθετικό καθεστώς. Η υπέρβαση αυτού του ορίου δεν μπορεί σε καμμία περίπτωση να γίνει ανεκτή από τη συνταγματική τάξη. Ανεξαρτήτως δε του ζητήματος αν κατά τον χρόνο θεσπίσεως της διατάξεως του άρθρου 19 παρ. 2 του ν. 3052/2002 συνέτρεχε η πρώτη από τις παραπάνω προϋποθέσεις, οπωσδήποτε δεν συνέτρεχε η δεύτερη, δεδομένου ότι η διάταξη αυτή δεν ήταν περιορισμένης χρονικής ισχύος, δεν όριζε δηλαδή συγκεκριμένο και εύλογο, κατά τ’ ανωτέρω, χρόνο λήξεως της ισχύος της. Επομένως, η επίμαχη διάταξη ήταν ήδη κατά τον χρόνο θεσπίσεώς της αντισυνταγματική. Σε κάθε δε περίπτωση, κατά τον χρόνο της πρώτης συζητήσεως της κρινομένης υποθέσεως (17.5.2005), ήτοι δέκα (10) περίπου έτη μετά τη θέσπιση του ν. 2328/1995, επτά (7) έτη μετά τη δημοσίευση των πρώτων προκηρύξεων για την αδειοδότηση τηλεοπτικών σταθμών και τρία (3) έτη μετά τη θέση σε ισχύ των διατάξεων του άρθρου 19 παρ. 2 και 3 του ν. 3051/2002, τα χρονικά όρια της συνταγματικής ανοχής είχαν, πλέον, εξαντληθεί και η επίμαχη διάταξη είχε οπωσδήποτε καταστεί αντισυνταγματική και, ως εκ τούτου, ανίσχυρη, διότι η περαιτέρω διατήρησή της σε ισχύ θα ήταν, κατά τ’ ανωτέρω, αντίθετη προς το Σύνταγμα.
7. Επειδή, κατ’ ακολουθίαν, η λειτουργία του τηλεοπτικού σταθμού της αιτούσης κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο της συζητήσεως της κρινομένης αιτήσεως ενώπιον του Δ΄ Τμήματος δεν μπορούσε να στηριχθεί στην -ανίσχυρη κατά τ’ ανωτέρω- διάταξη του άρθρου 19 παρ. 3 του ν. 3052/2002. Ούτε, εξάλλου, άλλη διάταξη νόμου ή διοικητική πράξη επέτρεπε τη λειτουργία αυτή κατά τον παραπάνω χρόνο. Επομένως, η ακύρωση της προσβαλλομένης πράξεως παρίσταται αλυσιτελής, εφόσον ακόμη και αν η πράξη αυτή εκτοπισθεί από την έννομη τάξη, η λειτουργία του τηλεοπτικού σταθμού της αιτούσης δεν είναι επιτρεπτή. Συνεπώς, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί.
[…]
(Απορρίπτει την αίτηση ακύρωσης)
Σχόλιο
Η σχολιαζόμενη απόφαση εκδόθηκε σε μία υπόθεση επιβολής, από το ΕΣΡ, της κύρωσης της διακοπής της άμεσης λειτουργίας του σε έναν τηλεοπτικό σταθμό, για τον λόγο ότι το πρόγραμμα που εξέπεμπε δεν πληρούσε την απαίτηση της ποιοτικής στάθμης την οποία επιβάλλει το άρθρο 15 παρ. 2 του Συντάγματος. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, ο τηλεοπτικός σταθμός δεν λειτουργούσε με βάση άδεια, αλλά η λειτουργία του στηριζόταν στις διατάξεις των άρθρων 17 παρ. 1 του ν. 2644/1998 και 19 παρ. 2 του ν. 3051/2002, οι οποίες προβλέπουν ότι θεωρούνται ως νομίμως λειτουργούντες τηλεοπτικοί σταθμοί οι οποίοι δεν είναι εφοδιασμένοι με άδεια ίδρυσης και λειτουργίας, εφόσον είχαν υποβάλει αίτηση για τη χορήγησή της. Η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας [1] έκρινε ότι οι ανωτέρω διατάξεις δεν παρείχαν νόμιμο έρεισμα για τη λειτουργία του εν λόγω τηλεοπτικού σταθμού, για τον λόγο ότι ήταν αντισυνταγματικές ως αντίθετες με την αρχή του κράτους δικαίου. Εμπλουτίζοντας το περιεχόμενο της αρχής του κράτους δικαίου με μία νέα έκφανση, αυτήν της υποχρέωσης του κράτους να εξασφαλίζει την τήρηση των νόμων και να προστατεύει τα δημόσια αγαθά, η σχολιαζόμενη απόφαση επιχειρεί να αποκαταστήσει τη (συνταγματική) νομιμότητα (ΙΙ) σε ένα καθεστώς παρα-νομιμότητας [2] το οποίο επικρατεί από πολύ καιρό στον τομέα της παροχής τηλεοπτικών υπηρεσιών από ιδιωτικούς σταθμούς (Ι).
Ι. Η κατάσταση στον χώρο της ιδιωτικής τηλεόρασης: μία επί μακρόν υφιστάμενη ανοχή της λειτουργίας παράνομων τηλεοπτικών σταθμών
Όπως είναι γνωστό, από την έλευσή της στην Ελλάδα και μέχρι τα τέλη της δεκαετίας του ’80, η τηλεόραση -όπως εξάλλου και το ραδιόφωνο- παρέμεινε αποκλειστικά κρατική [3]. Το κρατικό αυτό μονοπώλιο κατάργησε ο νόμος 1866/1989 [4], ο οποίος, στο άρθρο 4 παρ. 1, προέβλεπε τη χορήγηση άδειας για τη λειτουργία αποκλειστικά μόνο τοπικών τηλεοπτικών σταθμών. Η νέα αυτή ρύθμιση οδήγησε όμως σε ένα καθεστώς αναρχίας, καθώς πολλοί τηλεοπτικοί σταθμοί άρχισαν να λειτουργούν χωρίς να λάβουν άδεια, και μάλιστα όχι μόνο σε τοπικό αλλά και σε εθνικό επίπεδο [5]. Παράλληλα, πολλοί τοπικοί και περιφερειακοί σταθμοί έκαναν χρήση της δυνατότητας εγκατάστασης κεραιών για δοκιμαστική εκπομπή την οποία προέβλεπε το άρθρο 5 παρ. 2 του ν. 2181/1994 [6].
Στην άναρχη κατάσταση, η οποία είχε δημιουργηθεί στο πεδίο της παροχής ραδιοφωνικών και τηλεοπτικών υπηρεσιών [7], επιχείρησε να θέσει ένα τέρμα ο ν. 2328/1995 [8]. Ο νόμος αυτός προέβλεπε ένα λεπτομερές σύστημα αδειοδότησης με βάση διαγωνιστική διαδικασία, η οποία προκηρυσσόταν με πράξη του Υπουργού Τύπου και ΜΜΕ, ο οποίος είχε και την αρμοδιότητα χορήγησης των αδειών ύστερα από σύμφωνη γνώμη του ΕΣΡ. Προκηρύξεις για τη χορήγηση αδειών λειτουργίας σε τηλεοπτικούς σταθμούς με βάση τις διατάξεις του ν. 2328/1995 δημοσιεύθηκαν όμως μόλις τον Μάρτιο του 1998. Προκειμένου να εξασφαλιστεί ένα νόμιμο μεταβατικό στάδιο λειτουργίας των σταθμών που λειτουργούσαν κατά το χρονικό διάστημα που είχε μεσολαβήσει, συμπεριλήφθηκε στον ν. 2644/1998 [9] μία μεταβατική διάταξη (άρθρο 17 παρ. 1), η οποία προέβλεπε ότι θεωρούνταν ως νομίμως λειτουργούντες, μέχρι την ολοκλήρωση της αδειοδοτικής διαδικασίας, όσοι σταθμοί λειτουργούσαν κατά την κρίσιμη χρονική περίοδο και είχαν υποβάλει φάκελο υποψηφιότητας. Η αδειοδοτική διαδικασία που είχε προκηρυχθεί το 1998 δεν ολοκληρώθηκε όμως ποτέ, καταργήθηκε δε και τυπικά με το άρθρο 19 παρ. 3 του ν. 3051/2002 [10], νόμο με τον οποίο το ΕΣΡ απέκτησε την αποφασιστική αρμοδιότητα για την έκδοση των προκηρύξεων των διαδικασιών αδειοδότησης ιδιωτικών ραδιοφωνικών και τηλεοπτικών σταθμών [11]. Στην εισηγητική έκθεση του άρθρου αυτού αναφερόταν ότι η εφαρμογή των διατάξεων για τις νέες αρμοδιότητες του ΕΣΡ συνεπαγόταν την επανέναρξη όλων των υπό εξέλιξη διαγωνιστικών διαδικασιών [12] και ότι, με την επιχειρούμενη ρύθμιση, εξασφαλιζόταν ένα μεταβατικό καθεστώς των φορέων παροχής τηλεοπτικών υπηρεσιών που θεωρούνταν ως νομίμως λειτουργούντες με βάση το ισχύον μεταβατικό καθεστώς λειτουργίας. Επακολούθησε η έκδοση του π.δ. 234/2003 [13], με το οποίο ρυθμίστηκε λεπτομερέστερα η χορήγηση αδειών σε τηλεοπτικούς σταθμούς και, στη βάση του διατάγματος αυτού, εκδόθηκαν προκηρύξεις από το ΕΣΡ για τη χορήγηση αδειών ίδρυσης και λειτουργίας σε τηλεοπτικούς σταθμούς εθνικής, περιφερειακής και τοπικής εμβέλειας. Όμως, διατάξεις του προεδρικού αυτού διατάγματος καθώς και των προκηρύξεων του ΕΣΡ ακυρώθηκαν με αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας ως κείμενες εκτός νομοθετικής εξουσιοδότησης [14], [15]. Στη συνέχεια, με αλλεπάλληλες νομοθετικές διατάξεις, η προθεσμία για την έκδοση των προκηρύξεων για τη χορήγηση τηλεοπτικών και ραδιοφωνικών αδειών παρατάθηκε μέχρι την 31.12.2009 [16]. Επρόκειτο, ολοφάνερα, για μία διαιωνιζόμενη κατάσταση παρανομίας, την οποία τα κρατικά όργανα ανέχονταν εν όψει της αδυναμίας τους να οργανώσουν μία έγκυρη διαδικασία για τη χορήγηση αδειών λειτουργίας ραδιοτηλεοπτικών και τηλεοπτικών σταθμών, και η οποία, πέρα από την προσβολή της έννοιας του κράτους δικαίου την οποία συνεπαγόταν η μη εφαρμογή του νόμου, έθετε προβλήματα συνταγματικότητας και αναφορικά με την αρχή της ισότητας, με την ειδικότερη έκφανσή της ως αρχή της ισότητας των ενδιαφερομένων για την ανάληψη μιας δημόσιας λειτουργίας [17], καθώς και αναφορικά με τα άρθρα 14 παρ. 1 και 15 παρ. 2 του Συντάγματος, από τον συνδυασμό των οποίων κατοχυρώνεται το δικαίωμα της έκφρασης μέσω ραδιοτηλεοπτικού σταθμού, το οποίο όμως είναι δυνατόν να ασκηθεί υπό τους περιορισμούς του άρθρου 15 παρ. 2, οι οποίοι μπορεί να περιλαμβάνουν και την κατοχή άδειας λειτουργίας [18].
ΙΙ. Η απόφαση της Ολομέλειας: προς μία αποκατάσταση της συνταγματικής νομιμότητας
Με τη σχολιαζόμενη απόφαση, η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας επιχειρεί να αποκαταστήσει τη συνταγματική τάξη στην, ανεκτή από τον νομοθέτη, κατάσταση παρανομίας που διέπει τον τομέα της παροχής τηλεοπτικών υπηρεσιών, κρίνοντας ότι η διάταξη του άρθρου 19 παρ. 2 του ν. 3051/2002, η οποία επιτρέπει τη λειτουργία ενός τηλεοπτικού σταθμού από μόνο το γεγονός ότι κάποτε υπέβαλε αίτηση για τη χορήγηση άδειας λειτουργίας, είναι αντισυνταγματική. Εν προκειμένω, το Ανώτατο Διοικητικό Δικαστήριο στηρίζει την αντισυνταγματικότητα σε δύο ερείσματα.
Το πρώτο είναι η αρχή του κράτους δικαίου, η οποία επιβάλλει στο κράτος, όχι μόνο να σέβεται το ίδιο τη νομιμότητα και να μην την παραβιάζει κατά την άσκηση των εξουσιών του, αλλά και να εξασφαλίζει την τήρησή της από τους πολίτες στον χώρο της κοινωνίας γενικότερα· και αυτό προκειμένου να εμπεδωθεί η εμπιστοσύνη των πολιτών στην τήρηση του νόμου. Επιπλέον, το κράτος δικαίου οφείλει να προστατεύει τα δημόσια αγαθά, όπως είναι οι περιορισμένες ραδιοτηλεοπτικές συχνότητες, από κάθε απόπειρα παράνομης χρησιμοποίησής τους.
Υιοθετώντας αυτήν την αιτιολογία, η Ολομέλεια εμπλουτίζει το ρευστό [19] περιεχόμενο της έννοιας του κράτους δικαίου, επιβάλλοντας στο κράτος μία υποχρέωση εξασφάλισης της τήρησης της αρχής της νομιμότητας, η οποία αποτελεί μία αντικειμενική συνιστώσα της αρχής του κράτους δικαίου, στον χώρο της κοινωνίας και μία υποχρέωση προστασίας των δημόσιων αγαθών, οι οποίες είναι αντίστοιχες με αυτές που επιβάλλονται στο κράτος αναφορικά με τα ατομικά και τα κοινωνικά δικαιώματα, τα οποία αποτελούν την υποκειμενική συνιστώσα της ανωτέρω αρχής [20], [21], [22]. Βέβαια, στο σημείο αυτό, θα πρέπει να αναφερθεί ότι η υποχρέωση του κράτους να εξασφαλίζει την τήρηση της αρχής της νομιμότητας μπορεί να βρει έρεισμα στη διάταξη του άρθρου 25 παρ. 1 του Συντάγματος, το οποίο, μετά την αναθεώρηση του 2001, θέτει υπό την εγγύηση του κράτους, όχι μόνο τα ατομικά και τα κοινωνικά δικαιώματα, όπως συνέβαινε πριν από αυτήν, αλλά την αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου στο σύνολό της, τουτέστιν όλες τις επιμέρους εκφάνσεις της εν λόγω αρχής, όπως είναι και η αρχή της νομιμότητας. Πέρα όμως από το γεγονός ότι η σχολιαζόμενη απόφαση δεν επικαλείται τη διάταξη του άρθρου 25 παρ. 1 Σ, θα πρέπει να σημειωθεί ότι η υποχρέωση εγγύησης την οποία επιβάλλει στο κράτος υπερβαίνει την έκταση την οποία επιτρέπει η διατύπωση της τελευταίας. Και αυτό για το λόγο ότι δέχεται ότι η υποχρέωση αυτή του κράτους ισχύει όχι μόνο αναφορικά με χώρο της κρατικής δράσης, αλλά με το χώρο της κοινωνίας γενικότερα, ότι δηλαδή η αρχή της νομιμότητας αναπτύσσει ένα είδος τριτενέργειας, όπως η διάταξη της παραγράφου 3 του άρθρου 25 Σ προβλέπει αναφορικά με τα ατομικά και τα κοινωνικά δικαιώματα. Επιπρόσθετα, η σχολιαζόμενη απόφαση δέχεται ότι η αρχή του κράτους δικαίου επιβάλλει στο κράτος την υποχρέωση να προστατεύει τα δημόσια αγαθά, τα οποία δεν αποτελούν ατομικά ή κοινωνικά δικαιώματα, η προστασία τους όμως αποτελεί συχνά απαραίτητη προϋπόθεση για τη δυνατότητα άσκησης των τελευταίων. ΄Ετσι, στη συγκεκριμένη περίπτωση, η προστασία του δημόσιου αγαθού το οποίο διακυβευόταν, δηλαδή των περιορισμένων τηλεοπτικών συχνοτήτων, ήταν απαραίτητη προϋπόθεση για την προστασία των ατομικών δικαιωμάτων του εκφράζεσθαι μέσω της ραδιοτηλεόρασης και του πληροφορείσθαι διά αυτής [23].
Το δεύτερο έρεισμα στο οποίο η σχολιαζόμενη απόφαση στηρίζει την αντισυνταγματικότητα της διάταξης του άρθρου 19 παρ. 2 του νόμου 3051/2002 είναι η αρχή της ισότητας, δεδομένου ότι αυτή καταλήγει στο να θέτει σε πλεονεκτικότερη μοίρα τους τηλεοπτικούς σταθμούς, οι οποίοι παραβιάζουν τον νόμο, με το να εκπέμπουν προγράμματα χωρίς να έχουν την απαιτούμενη άδεια, από εκείνους οι οποίοι τη σέβονται περιμένοντας να υποβάλουν αίτηση για να λάβουν την άδεια αυτή όταν προκηρυχθεί η σχετική διαδικασία.
Στο σημείο αυτό, αξίζει να παρατηρήσει κανείς ότι στη λύση την οποία υιοθέτησε η σχολιαζόμενη απόφαση θα μπορούσε να οδηγηθεί κανείς εκκινώντας από διαφορετική αφετηρία, αν δηλαδή ξεκινούσε με βάση την υποχρέωση προστασίας, από το κράτος δικαίου, των ατομικών δικαιωμάτων και, εν προκειμένω, του δικαίωματος της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας και συμμετοχής στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της χώρας, το οποίο κατοχυρώνει το άρθρο 5 παρ. 1 Σ. Πράγματι, η υποχρέωση του κράτους να εξασφαλίζει την πλήρωση των προϋποθέσεων για την ακώλυτη άσκηση του δικαιώματος του άρθρου 5 παρ. 1 από όλους επί ίσοις όροις [24], δηλαδή μία επί ίσοις όροις δυνατότητα συμμετοχής στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της χώρας μέσω της ίδρυσης τηλεοπτικού σταθμού, απαιτεί από αυτό να εξασφαλίζει την τήρηση των διατάξεων που προβλέπουν την ακολουθητέα για τον σκοπό αυτό διαδικασία [25].
Ανάμεσα όμως στις δύο θεμελιώσεις, εκείνη την οποία επέλεξε η Ολομέλεια είναι προτιμότερη για δύο λόγους. Πρώτον, επειδή ο κανόνας τον οποίο θέτει, ότι η αρχή του κράτους δικαίου επιβάλλει στο κράτος την υποχρέωση να εξασφαλίζει την τήρηση των νόμων και να προστατεύει τα δημόσια αγαθά αποτελεί μία νέα νομολογιακή διάπλαση -τουλάχιστον σε ορισμένο βαθμό- του περιεχομένου της αρχής του κράτους δικαίου, η οποία έχει ευρύτερο πεδίο εφαρμογής από αυτό της διάταξης του άρθρου 5 παρ. 1 Σ. Δεύτερον, επειδή η διακήρυξη την οποία εμπεριέχει, ότι αποτελεί επιταγή της αρχής της ισότητας η υποχρέωση του κράτους να μην ανέχεται να τίθενται σε πλεονεκτικότερη μοίρα εκείνοι οι οποίοι παραβιάζουν τη νομιμότητα από εκείνους οι οποίοι τη σέβονται, έχει μία ιδιαίτερη σημασία, λόγω της συχνότατης διαπίστωσης ότι εκείνοι οι οποίοι παραβιάζουν τη νομιμότητα αποκτούν το προβάδισμα απέναντι σε εκείνους που τηρούν τις επιταγές της.
Στη συνέχεια, η Ολομέλεια περιγράφει πως θα έπρεπε να είναι μία διάταξη, η οποία θα επέτρεπε τη λειτουργία τηλεοπτικών σταθμών χωρίς την απαιτούμενη άδεια για τη νόμιμη λειτουργία τους ώστε να είναι σύμφωνη με το Σύνταγμα, απευθύνοντας, με τον τρόπο αυτό, μία κεκαλυμμένη υπόδειξη προς τον νομοθέτη για τον τρόπο με τον οποίο θα έπρεπε να ενεργήσει [26]. Μια τέτοια διάταξη θα έπρεπε να πληροί δύο προϋποθέσεις. Αφενός μεν, να εξαρτά την εφαρμογή της από κριτήρια συναπτόμενα προς την ύπαρξη πραγματικών καταστάσεων, οι οποίες, αν και δημιουργήθηκαν αυτογνωμόνως, κατά την κρίση του νομοθέτη έχουν ανάγκη μιας νομικής προστασίας, η οποία πάντως είναι ανεκτή από το Σύνταγμα. Στο σημείο αυτό, θα μπορούσε να αναρωτηθεί κανείς ποιές θα ήταν αυτές οι καταστάσεις, και ειδικότερα, δεδομένης της συνταγματικής κατοχύρωσης της αρχής της προστατευόμενης εμπιστοσύνης [27], αν μία τέτοια κατάσταση θα μπορούσε να θεωρηθεί και εκείνη κατά την οποία τα κρατικά όργανα, με ενέργειές τους [28], είχαν καλλιεργήσει σε κάποιον τηλεοπτικό σταθμό την εύλογη εμπιστοσύνη ότι δικαιούτο να λειτουργεί παρά το γεγονός ότι δεν είχε λάβει άδεια λειτουργίας. Από το γεγονός ότι η Ολομέλεια αποφεύγει να λάβει θέση στο ερώτημα του αν συνέτρεχε η προϋπόθεση αυτή κατά τον χρόνο θέσπισης της επίμαχης διάταξης, μπορεί να συναγάγει κανείς το συμπέρασμα ότι η απάντηση που πρέπει να δοθεί πρέπει μάλλον να είναι καταφατική. Πράγματι, οι τηλεοπτικοί σταθμοί των οποίων είχε επιτραπεί η λειτουργία χωρίς άδεια μπορούσαν να επικαλεστούν την ύπαρξη μίας δικαιολογημένης εμπιστοσύνης ότι λειτουργούν νόμιμα, δεδομένου ότι είχαν υποβάλει αίτηση για τη χορήγησή της, προσδοκώντας, με τον τρόπο αυτό, τη νομιμοποίησή τους, η αδειοδοτική διαδικασία όμως δεν ολοκληρώθηκε με ευθύνη των κρατικών οργάνων, τα οποία δεν έλαβαν τα επιβαλλόμενα προς τον σκοπό αυτό έγκυρα μέτρα, επιτρέποντας, με τη θέσπιση νομοθετικών διατάξεων, στους σταθμούς αυτούς να λειτουργούν παρά το γεγονός ότι δεν ήταν εφοδιασμένοι με άδεια, προκειμένου να αμβλύνουν τις συνέπειες της παράλειψής τους [29]. Μία τέτοια όμως πραγματική κατάσταση δεν θα μπορούσε να θεωρηθεί ως άξια μίας νομοθετικής προστασίας ανεκτής από το Σύνταγμα παρά μόνο για ένα περιορισμένο χρονικό διάστημα –και πρόκειται εδώ για τη δεύτερη προϋπόθεση την οποία, σύμφωνα με την Ολομέλεια, θα πρέπει να πληροί μία διάταξη η οποία επιτρέπει τη λειτουργία τηλεοπτικών σταθμών χωρίς άδεια προκειμένου να είναι συνταγματική. Συγκεκριμένα, θα πρέπει η εν λόγω διάταξη να προβλέπει ένα συγκεκριμένο χρόνο της ανοχής λειτουργίας των νομιμοποιούμενων τηλεοπτικών σταθμών, ο οποίος να είναι εύλογος [30] ως απολύτως αναγκαίος, να αντιστοιχεί δηλαδή προς τον χρόνο ο οποίος απαιτείται προκειμένου να ολοκληρωθεί μία διαδικασία αδειοδότησης η οποία διεξάγεται το ταχύτερο δυνατό και, σε κάθε περίπτωση, να μην υπερβαίνει ένα όριο, πέρα από το οποίο η εξαίρεση, δηλαδή η προσωρινή ανοχή της λειτουργίας τηλεοπτικών σταθμών που ιδρύθηκαν και λειτούργησαν παράνομα με την αυθαίρετη κατάληψη ραδιοσυχνότητας, καθίσταται κανόνας ο οποίος παραμερίζει το πάγιο νομοθετικό καθεστώς. Και ακριβώς επειδή η διάταξη του άρθρου 19 παρ. 2 του ν. 3051/2002, σε αντίθεση με την προγενέστερη διάταξη του άρθρου 17 παρ. 1 του ν. 2644/1998, δεν ήταν περιορισμένης χρονικής ισχύος, η Ολομέλεια κρίνει ότι δεν μπορεί να θεωρηθεί ως σύμφωνη με το Σύνταγμα.
Εν προκειμένω, το Συμβούλιο της Επικρατείας δέχεται ότι η επίμαχη διάταξη ήταν αντισυνταγματική ήδη από τον χρόνο της θέσπισής της, για τον λόγο ότι δεν προέβλεπε κάποιο εύλογο χρονικό διάστημα κατά τη διάρκεια του οποίου η λειτουργία τηλεοπτικών σταθμών οι οποίοι δεν ήταν εφοδιασμένοι με άδεια θα μπορούσε να θεωρηθεί ως νόμιμη. Δεδομένου όμως ότι η μομφή της αντισυνταγματικότητας θα πρέπει να προσάπτεται σε κάποιον νόμο μόνο σε περίπτωση που, στο πλαίσιο μίας σύμφωνης με το Σύνταγμα ερμηνείας, δεν μπορεί να του αποδοθεί ένα περιεχόμενο το οποίο να συνάδει με τις διατάξεις του τελευταίου, θα ήταν δυνατόν, από το γεγονός ότι η διάταξη του άρθρου 19 παρ. 2 του ν. 3051/2002 θεσπίσθηκε σε αντικατάσταση εκείνης του άρθρου 17 παρ. 1 του ν. 2644/1998, να θεωρηθεί ότι επέτρεπε τη λειτουργία των τηλεοπτικών σταθμών οι οποίοι δεν ήταν εφοδιασμένοι με άδεια μόνο για ένα περιορισμένο χρονικό διάστημα. Μία τέτοια, όμως, σύμφωνη με το Σύνταγμα ερμηνεία της διάταξης του άρθρου 19 παρ. 2 του ν. 3051/2002 θα ήταν δυνατή μόνο για ένα περιορισμένο χρονικό διάστημα μετά τη θέσπισή της, όχι όμως πια κατά τον χρόνο της πρώτης συζήτησης της κρινόμενης υπόθεσης, η οποία έγινε στις 17.5.2005, δηλαδή 3 χρόνια μετά τη θέσπισή της. Επικουρικά, η Ολομέλεια δέχεται έτσι ότι η επίμαχη διάταξη κατέστη αντισυνταγματική με επιγενόμενο τρόπο [31], επειδή, μέσω των αλλεπάλληλων παρατάσεων για την ολοκλήρωση της διαδικασίας χορήγησης αδειών λειτουργίας σε τηλεοπτικούς σταθμούς, κατέληξε στο να διαιωνίζει ένα καθεστώς λειτουργίας, αυτό χωρίς άδεια, το οποίο αρχικά αντιμετωπίστηκε και το οποίο δεν είναι συνταγματικά ανεκτό παρά μόνο ως προσωρινό.
Η σχολιαζόμενη απόφαση επιχειρεί έτσι να αποκαταστήσει τη συνταγματική νομιμότητα στο πεδίο λειτουργίας των τηλεοπτικών σταθμών. Πράγματι, κρίνοντας ότι η διάταξη του άρθρου 19 παρ. 2 του ν. 3051/2002 είναι αντισυνταγματική, η απόφαση αυτή έχει την έννοια ότι, εφεξής, η λειτουργία των τηλεοπτικών σταθμών οι οποίοι δεν είναι εφοδιασμένοι με άδεια δεν μπορεί να θεωρηθεί ως νόμιμη και ότι, συνεπώς, τα κρατικά όργανα οφείλουν να προβούν σε όλες τις απαιτούμενες ενέργειες για να διεξαχθεί η αδειοδοτική διαδικασία σε σύντομο χρονικό διάστημα, προκειμένου να επιτρέψουν στους τηλεοπτικούς σταθμούς που λειτουργούν παράνομα -αλλά και σε όσους άλλους σταθμούς το επιθυμούν- να συμμετάσχουν σε αυτήν. Αυτό σημαίνει ότι η ενδεχόμενη παράλειψη έκδοσης των απαιτούμενων κανονιστικών πράξεων για τη διεξαγωγή της ανωτέρω διαδικασίας θα στοιχειοθετεί παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας, και αυτό οποιαδήποτε άποψη και αν υιοθετήσει κανείς ως προς τη νομική φύση του δικαιώματος ίδρυσης και λειτουργίας τηλεοπτικού σταθμού, είτε δηλαδή θεωρήσει ότι αποτελεί συνταγματικό δικαίωμα -ή ότι αποτελεί συνταγματικό κεκτημένο μετά τη νομοθετική κατοχύρωσή του [32]-, είτε θεωρήσει ότι αποτελεί αποκλειστικά ένα νομοθετικά θεσπισμένο δικαίωμα [33], [34]. Περαιτέρω, είναι αλήθεια ότι η παράλειψη, από τη διοίκηση, να εκδώσει μια κανονιστική πράξη σε περίπτωση που είναι υποχρεωμένη προς τούτο μπορεί να θεμελιώσει την αστική ευθύνη του Δημοσίου [35]. Η ευδοκίμηση, όμως, μιας ενδεχόμενης αγωγής αποζημίωσης από τηλεοπτικούς σταθμούς που επιθυμούν να λάβουν άδεια λειτουργίας παρίσταται αμφίβολη λόγω των δυσκολιών που θέτει η απόδειξη της προϋπόθεσης του αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της παράλειψης οργάνωσης της αδειοδοτικής διαδικασίας και της υφιστάμενης από αυτούς ζημίας [36]. Πράγματι, οι ασκούντες την αγωγή αποζημίωσης τηλεοπτικοί σταθμοί θα έπρεπε να αποδείξουν ότι θα ελάμβαναν άδεια λειτουργίας σε περίπτωση που διενεργείτο η αδειοδοτική διαδικασία, πράγμα το οποίο απαιτεί από το δικαστήριο να προβεί σε εκτιμήσεις τις οποίες αρμόδιο να διενεργήσει είναι μόνο το ΕΣΡ, στο οποίο ο νόμος αναθέτει να κρίνει ποιοι από τους αιτούντες σταθμούς πληρούν σε επαρκέστερο βαθμό τα κριτήρια τα οποία θέτει για τη χορήγηση άδειας λειτουργίας [37].
Εκτός, όμως, από τη σημασία της στο πεδίο του δικαίου των μέσων μαζικής ενημέρωσης, η σχολιαζόμενη απόφαση της Ολομέλειας έχει και μία γενικότερη θεωρητική -ταυτόχρονα όμως και συμβολική, στην παρούσα συγκυρία- σημασία. Και αυτό για τον λόγο ότι, εμπλουτίζοντας την έννοια του κράτους δικαίου με μία νέα συνιστώσα, εκείνη της υποχρέωσης του κράτους να εξασφαλίζει την τήρηση των νόμων από όλους και να προστατεύει τα δημόσια αγαθά, έρχεται αφενός μεν να καλύψει διαπιστωμένες ελλείψεις, αφετέρου δε να αντισταθμίσει απώλειες του τελευταίου, υπό την ουσιαστική του εκδοχή, νοούμενου δηλαδή ως κοινωνικού κράτους δικαίου. Γιατί είναι πράγματι και η παράλειψη του κράτους να εξασφαλίσει την τήρηση του νόμου από όλους, τόσο από τα κρατικά όργανα όσο και από τους ιδιώτες, και να προστατεύσει το δημόσιο αγαθό που λέγεται δημόσιο χρήμα [38], η οποία οδήγησε στην αλγεινή οικονομική κατάσταση στην οποία βρίσκεται τώρα η χώρα. Εξάλλου, η νέα συνιστώσα, ενισχύοντας την έννοια του κράτους δικαίου, δρα αντισταθμιστικά απέναντι στην εμφιλοχωρούσα αποψίλωση του κοινωνικού κράτους [39], με τη μείωση ή και την κατάργηση πολλών κοινωνικών παροχών από τον νομοθέτη, ωστόσο συνταγματικά ανεκτής λόγω της μη κατοχύρωσης, από την αρχή του κράτους δικαίου, του υφιστάμενου κοινωνικού κεκτημένου [40].
Παρασκευή Μουζουράκη
Λέκτορας Νομικής Σχολής Αθηνών
——————————————————————————–
[1] Η υπόθεση είχε παραπεμφθεί στην Ολομέλεια με την απόφαση 2784/2007 του Δ΄ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας, ΔiΜΕΕ 2007, σ. 425, με παρατηρήσεις Π. Δημητρόπουλου.
[2] Με τον όρο αυτό υπονοούμε ένα καθεστώς λειτουργίας ιδιωτικών τηλεοπτικών σταθμών, το οποίο ήταν επιτρεπτό από τον νομοθέτη, και συνεπώς δεν ήταν παράνομο, ίσχυε όμως παράλληλα με το νόμιμο καθεστώς λειτουργίας, το οποίο απαιτεί την κατοχή άδειας.
[3] Για τον τρόπο με τον οποίο διαμορφώθηκε το κρατικό μονοπώλιο στη ραδιοτηλεόραση, βλ. αναλυτικά Π. Δαγτόγλου, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, Α΄ τόμος, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 2η έκδ., 2005, σ. 658 – 664 και 681 – 691.
Στο σημείο αυτό, αξίζει να αναφερθεί ότι το Συμβούλιο της Επικρατείας είχε κρίνει ότι το Σύνταγμα δεν απαγορεύει τη θέσπιση κρατικού μονοπωλίου, αλλά ότι ο νομοθέτης είναι ελεύθερος να επιλέξει καθεστώς είτε δημόσιου μονοπωλίου, είτε ιδιωτικής ραδιοτηλεόρασης, είτε μικτό: ΣτΕ Ολ. 5040/1987, ΤοΣ 1987, σ. 727.
Ήδη, κατά τον χρόνο της υιοθέτησής της θα μπορούσε να αμφισβητήσει κανείς κατά πόσο η νομολογία αυτή είναι σύμφωνη με το Σύνταγμα, και ειδικότερα με τη δημοκρατική αρχή. Και αυτό, για τον λόγο ότι, όπως τονίζει ο Κ. Χρυσόγονος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, γ΄ εκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, 2006, σ. 322, λόγω της μεγάλης δύναμης επηρεασμού που έχουν τα μέσα, η τυχόν μονοπώλησή τους φαλκιδεύει τον απαραίτητο για τη λειτουργία της δημοκρατίας κοινωνικό και πολιτικό πλουραλισμό.
Σε κάθε, όμως, περίπτωση, η ανωτέρω νομολογία δεν ισχύει σήμερα για έναν διπλό λόγο. Αφενός μεν, λόγω του ερμηνευτικού δεδικασμένου το οποίο παράγει η απόφαση της 24.11.1993, Informationsverein Lentia et al. κ. Αυστρίας του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, ΤοΣ 1996, σ. 200, με την οποία το τελευταίο έκρινε ότι το κρατικό ραδιοτηλεοπτικό μονοπώλιο αντίκειται προς τις εγγυήσεις της ελευθερίας της έκφρασης του άρθρου 10 της ΕΣΔΑ, οι οποίες προϋποθέτουν περισσότερες πηγές πληροφόρησης, δεδομένου ότι η απαγόρευση της ιδιωτικής ραδιοτηλεόρασης αποτελεί περιορισμό δυσανάλογο και μη αναγκαίο σε μία δημοκρατική κοινωνία αφού, με την ανάπτυξη της τεχνολογίας, δεν τίθεται πλέον θέμα σπανιότητας των διαθέσιμων συχνοτήτων· βλ. Ν. Αλιβιζάτο, Ο αβέβαιος εκσυγχρονισμός και η θολή συνταγματική αναθεώρηση, Αθήνα 2001, σ. 104· τον ίδιο, Σύνταγμα και «διαπλοκή», Συμβολή στην ερμηνεία της (νέας) παρ. 9 του άρθρου 14 Σ, ΔiΜΕΕ 2004, σ. 16 (22)· Κ. Χρυσόγονο, ό.π., σ. 318 – 319· Χ. Ανθόπουλο, Κρατικό ραδιοτηλεοπτικό μονοπώλιο. Μέθοδοι ερμηνείας και θεωρίες του Συντάγματος, σε: Τόμος Τιμητικός του Συμβουλίου της Επικρατείας – 75 χρόνια, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη 2004, σ. 128 επ..
Αφετέρου δε, για τον λόγο ότι το ίδιο το Σύνταγμα, μετά την αναθεώρηση του 2001, απαιτεί, στο άρθρο 14 παρ. 9, την πολυφωνία των μέσων ενημέρωσης, μη εξαιρώντας τα ηλεκτρονικά μέσα ενημέρωσης.
[4] «Ίδρυση Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεοράσεως και παροχή αδειών για την ίδρυση και λειτουργία τηλεοπτικών σταθμών». Για τον νόμο αυτό, βλ. Π. Δαγτόγλου, ό.π., σ. 691 επ..
Είχε προηγηθεί ο νόμος 1730/1987 «Ελληνική Ραδιοφωνία – Τηλεόραση – Ανώνυμη Εταιρεία», ο οποίος είχε καταργήσει το κρατικό μονοπώλιο για το ραδιόφωνο.
[5] Οι πρώτες άδειες με βάση τον ν. 1866/1989 χορηγήθηκαν τέσσερα χρόνια μετά τη θέσπισή του, λίγο πριν από τις βουλευτικές εκλογές που διεξήχθηκαν τον Σεπτέμβριο του 1993, σε έξι σταθμούς εθνικής εμβέλειας και σε δύο σταθμούς τοπικής εμβέλειας και χωρίς την τήρηση διαγωνιστικής διαδικασίας. Μετά τις εκλογές, χορηγήθηκαν 2 ακόμα άδειες εθνικής εμβέλειας σε αντίστοιχους τηλεοπτικούς σταθμούς οι οποίοι είχαν παραπονεθεί, ισχυριζόμενοι ότι παράνομα δεν είχε χορηγηθεί και σε αυτούς άδεια λειτουργίας.
Στο σημείο αυτό, αξίζει να σημειωθεί ότι ο ν. 1943/1991 «Εκσυγχρονισμός της οργάνωσης και λειτουργίας της δημόσιας διοίκησης, αναβάθμιση του προσωπικού της και άλλες συναφείς διατάξεις», τροποποιώντας τον ν. 1866/1989, είχε προβλέψει ότι είναι δυνατή χορήγηση ειδικής άδειας για την τεχνική δικτύωση τοπικών τηλεοπτικών σταθμών, με σκοπό να αποκτήσουν εθνική εμβέλεια.
[6] Το άρθρο αυτό προέβλεπε τη χορήγηση, με πράξη του νομάρχη, προσωρινής άδειας για την πραγματοποίηση δοκιμαστικών εκπομπών σε ραδιοφωνικούς και τηλεοπτικούς σταθμούς που είχαν υποβάλει αίτηση για χορήγηση άδειας ίδρυσης, εγκατάστασης και λειτουργίας, εφόσον η σχετική μελέτη κρινόταν επαρκής από τις αρμόδιες υπηρεσίες του Υπουργείου Μεταφορών και Επικοινωνιών και ο υπόλοιπος φάκελος πλήρης από τις αρμόδιες υπηρεσίες της Γενικής Γραμματείας Τύπου και Πληροφοριών του Υπουργείου Προεδρίας της Κυβέρνησης.
[7] Αναφερόμενος στην κατάσταση αυτή κατά τη διάρκεια του Β΄ Πανελλήνιου Συνεδρίου για τα ΜΜΕ, το οποίο είχε διοργανωθεί στην Αθήνα στις 16 – 20 Ιουνίου 1993, ο Α. Βγόντζας είχε πει χαρακτηριστικά: «Το καλοκαίρι του 1989 ψηφίστηκε ένας σημαντικός νόμος για τη ραδιοτηλεόραση, σχεδόν ομόφωνα, από το σύνολο των υπαρκτών πολιτικών δυνάμεων της χώρας. Και όμως δεν υπάρχει, εγώ δεν γνωρίζω προηγούμενο κανονιστικής παρέμβασης της νομοθετικής εξουσίας που να αγνοήθηκε τόσο επιδεκτικά στην πράξη»· βλ. Ν. Λεάνδρου, Πολιτική Οικονομία των ΜΜΕ, εκδ. Καστανιώτη, 2000, σ. 269.
[8] «Νομικό καθεστώς της ιδιωτικής τηλεόρασης και της τοπικής ραδιοφωνίας, ρύθμιση θεμάτων της ραδιοτηλεοπτικής αγοράς και άλλες διατάξεις». Η εισηγητική έκθεση του νόμου αυτού επεσήμαινε ότι, μετά τη χορήγηση, μέχρι το έτος 1989, 275 αδειών τοπικών ραδιοφωνικών σταθμών, «το κρατικό ενδιαφέρον για την τοπική ραδιοφωνία ουσιαστικά σταμάτησε, με αποτέλεσμα όλο το ραδιοφωνικό τοπίο να καταστεί ανεξέλεγκτο. Το φαινόμενο της ιδιωτικής τηλεόρασης διέρρηξε εξαρχής το νομικό πλαίσιο στο οποίο έπρεπε να κινηθεί. Ο ν. 1866/1989 ήταν λιγότερο συστηματικός και διορατικός απ’ ό, τι επέβαλε το οικονομικό, κοινωνικό και πολιτικό βάρος της ιδιωτικής τηλεόρασης».
[9] «Για την παροχή συνδρομητικών ραδιοφωνικών και τηλεοπτικών υπηρεσιών και συναφείς διατάξεις».
[10]«Συνταγματικά κατοχυρωμένες ανεξάρτητες αρχές, τροποποίηση και συμπλήρωση συστήματος προσλήψεων στο δημόσιο τομέα και συναφείς ρυθμίσεις» (ΦΕΚ Α΄ 220).
[11] Είχε προηγηθεί ο ν. 2863/2000, με τον οποίο το ΕΣΡ είχε αποκτήσει την αρμοδιότητα για τη χορήγηση και ανάκληση αδειών λειτουργίας σε ραδιοφωνικούς και τηλεοπτικούς σταθμούς και για την επιβολή κυρώσεων στους τελευταίους για παραβάσεις της ραδιοτηλεοπτικής νομοθεσίας, αντί για την αρμοδιότητα έκφρασης σύμφωνης γνώμης. Του ν. 3051/2002 είχε επίσης προηγηθεί η συνταγματική αναθεώρηση του 2001, το οποίο κατοχύρωσε το ΕΣΡ ως ανεξάρτητη διοικητική αρχή και προέβλεψε (άρθρο 15 παρ. 2) ότι, μέσω αυτού, ασκείται ο έλεγχος του Κράτους στη ραδιοτηλεόραση.
[12] Όπως επισημαίνει ο Π. Δημητρόπουλος, ό.π., σ. 429, η αναβάθμιση του ΕΣΡ αποτελούσε μόνο ένα πρόσχημα, ενώ ο πραγματικός λόγος ήταν ότι, από την εξέταση των φακέλων των υποψηφίων για άδεια εθνικής εμβέλειας, η οποία έγινε μόλις το 2001 λόγω της απασχόλησης του ΕΣΡ με τη χορήγηση αδειών σε ραδιοφωνικούς σταθμούς της Αθήνας και της Θεσσαλονίκης, διαπιστώθηκε ότι κανένας δεν πληρούσε τις προϋποθέσεις που έθετε ο νόμος για τη χορήγηση άδειας, καθώς κανένας δεν μπορούσε να δικαιολογήσει με ακρίβεια την προέλευση των οικονομικών μέσων που διέθεσε για τη λειτουργία του σταθμού του.
[13] «Όροι και προϋποθέσεις για τη χορήγηση αδειών ίδρυσης, εγκατάστασης και λειτουργίας τηλεοπτικών σταθμών ελεύθερης λήψης».
[14] Με τις αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας 2502 – 2506/2005, ΔiΜΕΕ 2005, σ. 418, με σχόλιο Π. Δημητρόπουλου.
[15] Αναφερόμενο, στην Έκθεση Πεπραγμένων για το 2005, στην αποτυχία των αδειοδοτικών διαδικασιών, το ΕΣΡ σημείωνε ότι «εν όψει τούτων αλλά και των εξαγγελιών της νέας Κυβέρνησης ότι θα προχωρήσει σε νέες ρυθμίσεις προς έκδοση των αδειών λειτουργίας τηλεοπτικών και ραδιοφωνικών σταθμών η αρξαμένη διαδικασία δεν ολοκληρώθηκε», εκφράζοντας ταυτόχρονα την ευχή ότι «εφόσον, εντός του 2005, υπάρξει ένας νέος νόμος ο οποίος θα ρυθμίσει αποτελεσματικά αυτή τη διαδικασία, θα καταστεί δυνατόν να δοθούν χωρίς αναβολή οι άδειες προς εξορθολογισμό του ραδιοτηλεοπτικού τοπίου»˙ βλ. σχετικά Ιφ. Καμτσίδου, Η Έκθεση Πεπραγμένων του ΕΣΡ για το 2005: Η ανεξάρτητη αρχή σε διαρκή απόσταση από τη ρυθμιστική της αποστολή, ΔiΜΕΕ 2005, σ. 369. Τελικά, ο νόμος ο οποίος ρύθμισε εκ νέου τη διαδικασία χορήγησης αδειών σε τηλεοπτικούς σταθμούς εκδόθηκε το 2007 (πρόκειται για το νόμο 3592/2007), τουτέστιν με 2 χρόνια καθυστέρηση, ενώ διαδικασίες επί τη βάσει του δεν έχουν ακόμα οργανωθεί.
[16] Συγκεκριμένα, το άρθρο 15 παρ. 7 του ν. 3444/2006 παρέτεινε την προθεσμία αυτή μέχρι τις 30.6.2006, το άρθρο 9 παρ. 2 του ν. 3548/2007 μέχρι τις 30.6.2007, το άρθρο 20 παρ. 5 του ν. 3592/2007 «Συγκέντρωση και αδειοδότηση επιχειρήσεων Μέσων Ενημέρωσης» προέβλεψε ότι ως νομίμως λειτουργούντες τηλεοπτικοί περιφερειακοί σταθμοί θεωρούνται εκείνοι που λειτουργούν νομίμως σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 17 του ν. 2644/1998, 19 παρ. 3 του ν. 3051/2002 και 15 παρ. 7 του ν. 3444/2006 και παρέτεινε εκ νέου την προθεσμία μέχρι την 31.10.2007, το άρθρο 2 παρ. 1 του ν. 3640/2008 την παρέτεινε μέχρι την 31.10.2008 , το άρθρο 9 του ν. 3723/2008 την παρέτεινε μέχρι την 30.6.2009 και, τέλος, το άρθρο 37 του ν. 3779/2009 την παρέτεινε μέχρι την 31.12.2009.
[17] Για τον λόγο ότι οι ενδιαφερόμενοι να εισέλθουν στον τομέα παροχής τηλεοπτικών υπηρεσιών αποκλείονταν, μη έχοντας άλλη δυνατότητα από το να αγοράσουν υπερτιμημένους σταθμούς των οποίων η λειτουργία είχε επιτραπεί από μόνο το γεγονός ότι είχαν καταθέσει φάκελο υποψηφιότητας κατά τις αδειοδοτικές διαδικασίες του 1998. Ας σημειωθεί, ότι ο χαρακτήρας της παροχής τηλεοπτικών υπηρεσιών ως άσκηση δημόσιας λειτουργίας προκύπτει από το άρθρο 1 παρ. 2 του ν. 2328/1995, το οποίο προβλέπει ότι «οι άδειες χορηγούνται για την εξυπηρέτηση του δημόσιου συμφέροντος και η χρήση τους συνιστά δημόσια λειτουργία».
[18] Ως προς το ότι το δικαίωμα του «εκφράζεσθαι μέσω της ραδιοτηλεόρασης» καθιερώνεται στο άρθρο 14 παρ. 1 Σ, αλλά όμως υπάγεται σε ιδιαίτερο νομικό καθεστώς, δηλαδή την υπαγωγή της ραδιοτηλεόρασης στον άμεσο έλεγχο του κράτους, βλ. Ν. Αλιβιζάτο, ό.π., σ. 22, υποσ. 32· Κ. Χρυσόγονο, ό.π., σ. 316· Χ. Ανθόπουλο, ό.π., σ. 128 επ..
[19] Ως προς το ότι η αρχή του κράτους δικαίου αποτελεί μία έννοια δυναμική και ευπροσάρμοστη, βλ. Α. Μανιτάκη, Κράτος Δικαίου και δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας, εκδ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη 1994, σ. 151· E. Schmidt-Assmann, Rechtsstaat, σε: J. Iseensee/P. Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, τομ. II, γ΄ έκδοση, 2005, σ. 542 – 543.
[20] Ας σημειωθεί ότι η παραπεμπτική απόφαση 2784/2007 είχε θεμελιώσει τις ανωτέρω υποχρεώσεις του κράτους τόσο στην αρχή του κράτους δικαίου όσο και στην αρχή της αξίας του ανθρώπου, προφανώς με το σκεπτικό ότι το άρθρο 2 παρ. 1 Σ επιβάλλει στην κρατική εξουσία την υποχρέωση λήψης μέτρων προστασίας· πρβλ. και Α. Μανιτάκη, ό.π., σ. 421, ο οποίος, εκφραζόμενος πριν την αναθεώρηση του Συντάγματος του 2001, υποστηρίζει ότι το άρθρο 2 παρ. 1 Σ σε συνδυασμό με το άρθρο 25 παρ. 1 Σ μπορεί να αποτελέσει τη βάση για τη θεμελίωση, σε βάρος της κρατικής εξουσίας, μίας υποχρέωσης προστασίας των ατομικών και κοινωνικών δικαιωμάτων έναντι πάντων. Η Ολομέλεια έκρινε ότι η αρχή του κράτους δικαίου, η οποία περιλαμβάνει ούτως ή άλλως την αρχή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας (Α. Μανιτάκης, ό.π., σ. 400 επ., E. Schmidt-Assmann, ό.π., σ. 554, αρ. περ. 21, σ. 558 επ.), αρκεί να θεμελιώσει αυτές τις δύο υποχρεώσεις.
[21] Ως προς το ότι η αρχή της διάκρισης των εξουσιών, από την οποία απορρέει η αρχή της νομιμότητας, αποτελεί την αντικειμενική όψη της αρχής του κράτους δικαίου και η προστασία των ατομικών δικαιωμάτων την υποκειμενική του όψη, βλ. E. Schmidt-Assmann, ό.π., σ. 565, αρ. περ. 46.
[22] Ως προς το ότι τα ατομικά και τα κοινωνικά δικαιώματα αναπτύσσουν μία προστατευτική λειτουργία, επιτάσσοντας στο κράτος να λαμβάνει όλα τα απαραίτητα μέτρα για την προστασία τους και την πλήρωση των προϋποθέσεων της πραγμάτωσής τους, βλ. K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1995, C.F. Müller, σ. 135, αρ. περ. 298, σ. 214, αρ. περ. 94 – 95, σ. 155 – 156, αρ. περ. 350· E. Schmidt-Assmann, ό.π., σ. 544, αρ. περ. 4, σ. 559, αρ. περ. 31· J. Isensee, Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht, σε: J. Iseensee/P. Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, τομ. V, α΄ έκδ., 1992, σ. 143 επ.· Α. Μανιτάκη, ό.π., σ. 170, 177, 415 – 416· επίσης, Κ. Χρυσόγονο, ό.π., σ. 35 – 36, ο οποίος υιοθετεί την άποψη αυτή με επιφυλάξεις.
[23] Το οποίο, πέρα από κάθε αμφισβήτηση, προκύπτει από τα άρθρα 5 παρ. 1, 5Α και 14 παρ. 1 του Συντάγματος· βλ. Π. Δαγτόγλου, ό.π., σ. 708 – 709· Κ. Χρυσόγονο, ό.π., σ. 317.
[24] Ως προς το ότι η αρχή της ισότητας, πέρα από τη ρητή συνταγματική κατοχύρωσή της, αποτελεί επιταγή και του κράτους δικαίου, νοούμενου υπό την ουσιαστική του αντίληψη ως κοινωνικού κράτους δικαίου, δεδομένου ότι το τελευταίο εννοεί την ελευθερία σε απόλυτη συνάρτηση προς την ισότητα, ως ίση ελευθερία, αίτημα που μεταφράζεται με το ενδιαφέρον του κράτους για εξασφάλιση ίσων δυνατοτήτων στην απόλαυση των αγαθών της ελευθερίας και ίσης συμμετοχής στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της χώρας, βλ. Α. Μανιτάκη, ό.π., σ. 164 – 165 και 403· E. Schmidt-Assmann, ό.π., σ. 558, αρ. περ. 31, σ. 565, αρ. περ. 46, σ. 586, αρ. περ. 80· K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, τομ. Ι, 1984, σ. 788· P. Kirchhof, Gleichheit in der Funktionenordnung, σε: J. Iseensee/P. Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, τομ. V, α΄ έκδ., 1992, αρ. περ. 4, σ. 976· J. Iseensee, Grundrechtsvoraussetzungen und Verfassungserwartungen, σε: J. Iseensee/P. Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, τομ. V, α΄ έκδ., 1992, αρ. περ. 128, σ. 420 – 421.
[25] Ίσως η Ολομέλεια να απέφυγε να προσφύγει στο άρθρο 5 παρ. 1 για να στηρίξει τη λύση που υιοθέτησε, για τον λόγο ότι, ακολουθώντας την πάγια νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, δέχτηκε ότι με το άρθρο 15 Σ δεν θεσπίζεται ατομικό δικαίωμα ίδρυσης και λειτουργίας ραδιοφωνικού και τηλεοπτικού σταθμού. Το γεγονός, όμως, αυτό δεν επηρεάζει το δικαίωμα συμμετοχής στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της χώρας μέσω της δυνατότητας ίδρυσης και λειτουργίας τηλεοπτικού σταθμού ύστερα από απόκτηση της απαραίτητης άδειας μέσω μίας επί ίσοις όροις συμμετοχής στη σχετική διαδικασία.
[26] Βέβαια, στη συγκεκριμένη περίπτωση, η υπόδειξη αυτή παρίσταται ως αλυσιτελής, δεδομένου ότι η επίμαχη διάταξη κρίνεται ως αντισυνταγματική, μπορεί όμως να χρησιμεύσει στον νομοθέτη ως οδηγία σε ανάλογες περιπτώσεις. Στο σημείο αυτό, η σχολιαζόμενη απόφαση θυμίζει αποφάσεις Συνταγματικών Δικαστηρίων, τα οποία, κάποιες φορές, δεν αρκούνται στο να κρίνουν ότι μία διάταξη είναι αντισυνταγματική, αλλά αναφέρουν ποιες προϋποθέσεις θα έπρεπε να πληροί ώστε να είναι σύμφωνη με το Σύνταγμα. Η παραπάνω τακτική ακολουθείται συχνά από το γερμανικό Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο· βλ. σχετικά K. Schlaich/S. Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, Juristische Kurz-Lehrbücher, Verlag C. H. Beck, 7η έκδοση, München 2007, σ. 238 επ..
[27] Με τις αποφάσεις ΣτΕ 1508/2002, ΣτΕ Ολ. 602/2003 και ΑΕΔ 11/2003.
[28] Αντίθετα, μόνη η ανοχή, από τη διοίκηση, της λειτουργίας παράνομων τηλεοπτικών σταθμών δεν αρκεί για να θεμελιώσει την εμπιστοσύνη των τελευταίων για εξακολούθησή της λειτουργίας αυτής, καθώς το Συμβούλιο της Επικρατείας έχει κρίνει (ΣτΕ 3839/1997) ότι η εν τοις πράγμασι ίδρυση και λειτουργία τηλεοπτικού σταθμού δεν αποτελούν νόμιμο λόγο χορήγησης άδειας κατά τον ν. 1866/1989, έστω και αν η διοίκηση, με την πρακτική που έχει τηρήσει, έχει ανεχθεί ή και υποβοηθήσει τη λειτουργία χωρίς άδεια του συγκεκριμένου καθώς και άλλων τηλεοπτικών σταθμών.
[29] Στο πλαίσιο της εκδίκασης αιτήσεων αναστολής, έχει κριθεί ότι η ανοχή, από τη διοίκηση, μίας δραστηριότητας δημιουργεί μία πραγματική κατάσταση χρήζουσα προστασίας σε περίπτωση που η δραστηριότητα αυτή ήταν νόμιμη με βάση το προγενέστερο νομοθετικό καθεστώς και η διοίκηση ανέχθηκε τη συνέχισή της και μετά τη μεταβολή του τελευταίου, συνεπεία της οποίας αυτή κατέστη παράνομη· βλ. ΣτΕ ΕΑ 483/1994, 13/1998, 703/1998, 742/1998.
[30] Εν προκειμένω, η Ολομέλεια ενεργοποιεί το κριτήριο του εύλογου χρόνου, το οποίο παίζει σημαντικό ρόλο στο θέμα της ανάκλησης των παράνομων διοικητικών πράξεων, το κατ’ εξοχήν πεδίο εφαρμογής της αρχής της προστατευόμενης εμπιστοσύνης. Ενώ όμως, στην περίπτωση της ανάκλησης των παράνομων διοικητικών πράξεων, απαιτείται η παρέλευση ενός εύλογου χρόνου από την έκδοσή τους, προκειμένου η εμπιστοσύνη του ιδιώτη στη διατήρησή τους σε ισχύ να θεωρηθεί ως άξια προστασίας, στην περίπτωση που απασχόλησε την Ολομέλεια, η παρέλευση του εύλογου χρόνου χωρίς την ολοκλήρωση της αδειοδοτικής διαδικασίας στερεί τη δυνατότητα προστασίας των παράνομα λειτουργούντων τηλεοπτικών σταθμών.
[31] Η έννοια της «επιγενόμενης αντισυνταγματικότητας» μίας διάταξης νόμου φέρνει στον νου αποφάσεις του γερμανικού Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου, με τις οποίες αυτό αποφεύγει να κηρύξει ως αντισυνταγματική μία διάταξη την οποία κρίνει ως τέτοια και περιορίζεται στο να επιστήσει την προσοχή του νομοθέτη ότι σύντομα αυτή θα καταστεί αντισυνταγματική λόγω μεταβολής των δεδομένων, καλώντας τον ταυτόχρονα να την τροποποιήσει στο εγγύς μέλλον. Σε αντίθεση όμως με τις αποφάσεις του Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου, η σχολιαζόμενη απόφαση δέχεται ότι η επιγενόμενη αντισυνταγματικότητα έχει ήδη πλήξει την επίμαχη διάταξη, με συνέπεια να μην είναι πλέον δυνατή η αποτροπή της μέσω της νομοθετικής παρέμβασης.
Για την πρακτική της «επίκλησης προς τον νομοθέτη» να τροποποιήσει μία διάταξη η οποία πρόκειται να καταστεί αντισυνταγματική σε σύντομο χρονικό διάστημα, την οποία χρησιμοποιεί το Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο, βλ. ενδεικτικά K. Schlaich/S. Korioth, ό.π., σ. 241 επ..
[32] Η άποψη αυτή, με διάφορες αποχρώσεις, υποστηρίζεται από πολλούς συνταγματολόγους· βλ. σχετικά Ευ. Βενιζέλο, Η ραδιοτηλεοπτική έκρηξη, Θεσσαλονίκη 1989, σ. 96 επ.· Α. Μανιτάκη, Ελληνικό Συνταγματικό Δίκαιο, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη 2004, σ. 60· Χ. Ανθόπουλο, Νέες διαστάσεις των θεμελιωδών δικαιωμάτων, Αθήνα – Θεσσαλονίκη 2001, σ. 28 – 29· τον ίδιο, Κρατικό ραδιοτηλεοπτικό μονοπώλιο, ό.π., σ. 128 επ..
[33] Άποψη την οποία υιοθετεί η νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας και την οποία επαναλαμβάνει και η σχολιαζόμενη απόφαση: ΣτΕ Ολ. 3840/1997, ΔιΔικ 1998, σ. 656, ΣτΕ Ολ. 3841/1997, ΕλλΔνη 1999, σ. 829. Την ίδια άποψη υποστηρίζει και ο καθηγητής Π. Δαγτόγλου, ό.π., σ. 706 επ..
[34] Πράγματι, παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας αναφορικά με τις κανονιστικές πράξεις υπάρχει, είτε στην περίπτωση που η υποχρέωση έκδοσής τους προκύπτει απευθείας από το Σύνταγμα, είτε στην περίπτωση που προκύπτει από τον εξουσιοδοτικό νόμο· βλ. σχετικά Γ. Σιούτη σε: Απ. Γέροντα/Σ. Λύτρα/Π. Παυλόπουλου/Γ. Σιούτη/Σ. Φλογαϊτη, Διοικητικό Δίκαιο, β΄ έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη 2010, σ. 180.
Όπως επισημαίνει ο Κ. Χρυσόγονος, ό.π., σ. 319, παρά το γεγονός ότι ο συνδυασμός των άρθρων 14 παρ. 1 και 15 Σ δεν κατοχυρώνει ατομικό δικαίωμα ίδρυσης ραδιοτηλεοπτικού σταθμού, θεμελιώνει ωστόσο υποχρέωση του νομοθέτη για καθιέρωση συστήματος αδειοδότησης ιδιωτικών σταθμών. Αναμφίβολα, όμως, υπάρχει και αντίστοιχη υποχρέωση της διοίκησης για την έκδοση των κανονιστικών πράξεων που είναι απαραίτητες για την οργάνωση της αδειοδοτικής διαδικασίας που προβλέπει ο νόμος. Εξάλλου, και από τη διατύπωση των διατάξεων του νόμου 3592/2007, ο οποίος ρυθμίζει τη χορήγηση αδειών λειτουργίας σε ραδιοτηλεοπτικούς σταθμούς ελεύθερης λήψης, οι οποίες χορηγούν νομοθετική εξουσιοδότηση στη διοίκηση για θέματα αναφορικά με την οργάνωσή της αδειοδοτικής διαδικασίας, προκύπτει σαφώς η υποχρέωση της διοίκησης να εκδώσει τις σχετικές κανονιστικές πράξεις. Βλ. ενδεικτικά τις διατάξεις των άρθρων 6 παρ. 3 (Με κοινή απόφαση… καθορίζεται ο Χάρτης συχνοτήτων αναλογικής τηλεοπτικής ευρυεκπομπής), 6 παρ. 4 (Με απόφαση… καθορίζονται ο αριθμός των αδειών που θα προκηρυχθούν), 10 (Η διαγωνιστική διαδικασία διενεργείται με τη δημοσίευση σχετικής Προκήρυξης από το Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης) του νόμου.
[35] Βλ. σχετικά Π. Παυλόπουλο σε: Απ. Γέροντα/Σ. Λύτρα/Π. Παυλόπουλου/Γ. Σιούτη/Σ. Φλογαϊτη, ό.π., σ. 316.
[36] Για τις δυσκολίες που θέτει η απόδειξη της συνδρομής της προϋπόθεσης του αιτιώδους συνδέσμου στην περίπτωση των παραλείψεων γενικά, βλ. Π. Παυλόπουλο, ό.π., σ. 329.
[37] Είναι αλήθεια ότι η σχολιαζόμενη απόφαση, κρίνοντας ότι η λειτουργία των τηλεοπτικών σταθμών με βάση τη διάταξη του άρθρου 19 παρ. 2 του ν. 3051/2002 δεν είναι νόμιμη, σημαίνει ότι οι εν λόγω σταθμοί λειτουργούν χωρίς άδεια. Αυτό, όμως, δεν έχει ως συνέπεια ότι εκτίθενται στις κυρώσεις που προβλέπει η διάταξη του άρθρου 4 παρ. 2 του ν. 2328/1995 (πρόστιμο σημαντικού ύψους και, σε περίπτωση μη άρσης της παράβασης μέσα στην οριζόμενη προς τον σκοπό αυτό προθεσμία, κατάσχεση του τεχνικού εξοπλισμού του σταθμού). Και αυτό, για τον λόγο ότι μια κύρωση μπορεί να επιβληθεί μόνο σε περίπτωση που ο παραβάτης έχει τη δυνατότητα της επιλογής μεταξύ της συμπεριφοράς την οποία η επιβολή της αποσκοπεί να εξασφαλίσει και της αντίθετης με αυτήν, κάτι που προϋποθέτει και η ίδια η ανωτέρω διάταξη, δεδομένου ότι η βαρύτερη ποινή της κατάσχεσης του τεχνικού εξοπλισμού του σταθμού μπορεί να επιβληθεί μόνο σε περίπτωση μη άρσης από αυτόν της παράβασης την οποία διέπραξε. Αυτό, όμως, δεν συμβαίνει στην προκείμενη περίπτωση, αφού, λόγω της μη οργάνωσης της αδειοδοτικής διαδικασίας εκ μέρους των κρατικών οργάνων, οι επιθυμούντες τηλεοπτικοί σταθμοί δεν μπορούν να λάβουν άδεια λειτουργίας.
[38] Εκλαμβάνουμε την έννοια αυτή με ένα ευρύ περιεχόμενο, θεωρώντας ότι αποτελούν «δημόσιο χρήμα» όχι μόνο τα χρηματικά ποσά τα οποία υπάρχουν στο δημόσιο ταμείο, αλλά και εκείνα που θα υπήρχαν σε αυτό αν όλοι οι φορολογούμενοι είχαν εκπληρώσει τις φορολογικές τους υποχρεώσεις, γεγονός που προϋποθέτει όχι μόνο τη βούληση συμμόρφωσής τους προς τις σχετικές διατάξεις, αλλά και την ύπαρξη των κατάλληλων ελεγκτικών μηχανισμών που να εξασφαλίζουν την τήρηση των τελευταίων.
[39] Υπενθυμίζουμε ότι την ουσιαστική εκδοχή του κράτους δικαίου, νοούμενου ως κοινωνικού κράτους δικαίου, καθιερώνει πλέον ρητά το άρθρο 25 παρ. 1 Σ μετά τη συνταγματική αναθεώρηση του 2001.
[40] Ως προς το ότι η αρχή του κράτους δικαίου δεν εμπεριέχει μία απαγόρευση «οπισθοδρόμησης» σε σχέση με το υφιστάμενο επίπεδο κοινωνικής προστασίας, βλ. E. Schmidt-Assmann, ό.π., σ. 554, αρ. περ. 20, σ. 597, αρ. περ. 95.
Στο ελληνικό συνταγματικό δίκαιο, η πλειοψηφία των επιστημόνων αρνείται να υιοθετήσει τη θεωρία του «κοινωνικού κεκτημένου» υπό την απόλυτη εκδοχή της, η οποία αποκρούει ακόμη και τους απλούς περιορισμούς των κοινωνικών παροχών, αρκετοί όμως από αυτούς υποστηρίζουν την άποψη του σχετικού κοινωνικού κεκτημένου, σύμφωνα με την οποία, ο νομοθέτης, από τη στιγμή που εξειδικεύσει ένα κοινωνικό δικαίωμα, μπορεί να ρυθμίσει διαφορετικά ή να περιορίσει επιμέρους στοιχεία της κοινωνικής παροχής, εφόσον διατηρείται όμως το συνολικό προστατευτικό αποτέλεσμα· βλ. Δ. Τσάτσο, Συνταγματικό Δίκαιο, τ. Γ΄, Θεμελιώδη Δικαιώματα, σ. 207· Α. Μανιτάκη, ό.π., σ. 283 και 284· τον ίδιο, Σχέσεις Κράτους δικαίου και κοινωνικού κράτους, ΤοΣ 1993, σ. 695· Κ. Χρυσόγονο, ό.π., σ. 40 – 41.
Η άποψη, όμως, αυτή δεν έχει βρει απήχηση στη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, η οποία, με πάγιο τρόπο, δέχεται ότι ο νομοθέτης δεν δεσμεύεται να μη μειώσει το επίπεδο των ασφαλιστικών παροχών· βλ. ΣτΕ 797/1977, ΣτΕ 967/1978, ΣτΕ 2914/1983, ΣτΕ 40/1985, ΣτΕ 241/1989, ΕΔΚΑ 1989, σ. 479, ΣτΕ 1635/1989, ΣτΕ 1615/1991, ΣτΕ 3036/1992.