ΑΡΙΘΜΟΣ: 2820/11
Αντισυνταγματικότητα – καταλογισμός – Δήμαρχος – έλλειμμα – ειδικός κατασταλτικός έλεγχος – αναδρομική νομιμοποίηση δαπανών – αρχή της διάκρισης των εξουσιών. Ζήτημα αντισυνταγματικότητας κατά την εκδίκαση εφέσεως που αφορά σε καταλογισμό Δημάρχου, μετά την άσκηση κατά προτεραιότητα ειδικού κατασταλτικού ελέγχου, με χρηματικό ποσό διότι παρά τις εκφρασθείσες αντιρρήσεις του ταμία του Δήμου έδωσε εντολή να εξοφληθούν χρηματικά εντάλματα πληρωμής, με τα οποία καταβλήθηκε σε Δημοτική Επιχείρηση Ανάπτυξης του Δήμου το χρηματικό ποσόν, το οποίο φέρεται ως έλλειμμα στη χρηματική διαχείριση του Δήμου. Αρχή του διάχυτου ελέγχου της ουσιαστικής αντισυνταγματικότητας του νόμου. Θεσμικός ρόλος και οικονομική αυτοτέλεια των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης. Κατά πλάσμα αναδρομική νομιμοποίηση δαπανών που διενεργήθηκαν μετά την 1-7-2005 ή, ως εκ της επελθούσας επεκτατικής εφαρμογής του ρυθμιστικού τους πεδίου, μέχρι 30-6-2005 από τους ο.τ.α. α΄ και β΄ βαθμού. Αρχή της διακρίσεως των εξουσιών. Παραπομπή της ένδικης υπόθεσης σε στο αρμόδιο Τμήμα του Ε.Σ. προκειμένου να κρίνει οριστικώς επί της ασκηθείσας εφέσεως.
ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ
ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
ΑΠΟΦΑΣΗ 2820/2011
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 2 Φεβρουαρίου 2011, με την ακόλουθη σύνθεση : Ιωάννης Καραβοκύρης, Πρόεδρος, Νικόλαος Αγγελάρας, Φλωρεντία Καλδή, Θεοχάρης Δημακόπουλος και Σωτηρία Ντούνη, Αντιπρόεδροι, Μιχαήλ Ζυμής (εισηγητής), Ευφροσύνη Κραμποβίτη, Γαρυφαλλιά Καλαμπαλίκη, Ευάγγελος Νταής, Μαρία Βλαχάκη, Νικόλαος Μηλιώνης, Γεώργιος Βοΐλης, Κωνσταντίνος Κωστόπουλος, Γεωργία Μαραγκού, Μαρία Αθανασοπούλου, Ασημίνα Σαντοριναίου, Ελένη Λυκεσά, Σταμάτιος Πουλής, Κωνσταντίνα Ζώη, Δημήτριος Πέππας, Αγγελική Μυλωνά, Γεωργία Τζομάκα, Αργυρώ Λεβέντη, Στυλιανός Λεντιδάκης, Αντώνιος Κατσαρόλης και Χριστίνα Ρασσιά, Σύμβουλοι (οι Αντιπρόεδροι Ευστάθιος Ροντογιάννης, Γεώργιος Κωνσταντάς και Ανδρονίκη Θεοτοκάτου και οι Σύμβουλοι Χρυσούλα Καραμαδούκη, Άννα Λιγωμένου, Βασιλική Ανδρεοπούλου, Ευαγγελία – Ελισσάβετ Koυλουμπίνη, Δέσποινα Καββαδία – Κωνσταντάρα και Θεολογία Γναρδέλλη, απουσίασαν δικαιολογημένα).
ΓΕΝΙΚΟΣ ΕΠΙΤΡΟΠΟΣ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ : Διονύσιος Λασκαράτος.
ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ : Ιωάννα Αντωνογιαννάκη, Επίτροπος, Προϊσταμένη της Γραμματείας του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Για να αποφανθεί οριστικά, σύμφωνα με το άρθρο 100 παρ.5 του Συντάγματος, επί του παραπεμφθέντος στην Ολομέλεια του Ελεγκτικού Συνεδρίου από το VII Tμήμα αυτού, με την 1619/2010 απόφασή του, ζητήματος της συνταγματικότητας ή μη των διατάξεων του άρθρου 34 του ν.3801/2009, όπως το πεδίο εφαρμογής του επεκτάθηκε με τις διατάξεις του άρθρου 29 παρ.3 του ν.3838/2010, που ανέκυψε στο πλαίσιο εκδίκασης της από 10-4-2007 έφεσης – κατά της 922/2005 καταλογιστικής πράξεως του Β΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου – του …, ο οποίος παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου του δικηγόρου Πάνου Ζυγούρη (Α.Μ./Δ.Σ.Α 6216),
κ α τ ά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται νόμιμα από τον Υπουργό Οικονομικών, ο οποίος παραστάθηκε δια του Παρέδρου του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Κωνσταντίνου Κατσούλα, και
κ α τ ά του Δήμου … Αττικής, νομίμως εκπροσωπουμένου, ο οποίος δεν παραστάθηκε.
Ο Υπουργός Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων παραστάθηκε δια του Παρέδρου του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Κωνσταντίνου Κατσούλα.
Με την 922/2005 πράξη του Β΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου καταλογίστηκε ο …., υπό την ιδιότητα τού Δημάρχου … Αττικής, μετά την άσκηση κατά προτεραιότητα ειδικού κατασταλτικού ελέγχου, με το ποσόν των 104.839,47 ευρώ διότι παρά τις εκφρασθείσες αντιρρήσεις του ταμία του Δήμου έδωσε εντολή να εξοφληθούν τα 318, 319, 585, 586, 587, 872, 1020, 1022, 1081, 1082, 1083, 1084 και 1085, οικονομικού έτους 2004, χρηματικά εντάλματα πληρωμής, με τα οποία καταβλήθηκε στη Δημοτική Επιχείρηση Ανάπτυξης του Δήμου … (Δ.Ε.Α.Δ.Α) το ως άνω ποσόν, το οποίο φέρεται ως έλλειμμα στη χρηματική διαχείριση του Δήμου κατά το έτος 2004.
Κατά της ως άνω καταλογιστικής πράξης του Β΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου ο δι’ αυτής καταλογισθείς άσκησε ενώπιον του VII Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου την από 10-4-2007 έφεση με την οποίαν ζήτησε την ακύρωσή της και την άρση του επιβληθέντος σε βάρος του καταλογισμού. Επί της ασκηθείσας εφέσεως εκδόθηκε η 1619/2010 απόφαση του δικάσαντος (VII) Τμήματος, που ήχθη σε κρίση περί αντισυνταγματικότητας των κρισίμων διατάξεων του άρθρου 34 του ν.3801/2009, όπως το πεδίο εφαρμογής του επεκτάθηκε με τη διάταξη του άρθρου 29 παρ.3 του ν.3838/2010, και παρέπεμψε δι’ αυτής (αποφάσεως) το ζήτημα τούτο στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου.
Κατά τη συζήτηση που ακολούθησε, το Δικαστήριο άκουσε:
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του εκκαλούντος στην ένδικη υπόθεση, ο οποίος δια προφορικής αναπτύξεως των απόψεών του ζήτησε να κριθούν συνταγματικές οι διατάξεις,
Τον Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, για το Ελληνικό Δημόσιο και τον, νομίμως παραστάντα στη δίκη κατ’ άρθρ.1 του ν.2479/1997, Υπουργό Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, ο οποίος δια προφορικής αναπτύξεως των απόψεών του ζήτησε να κριθούν συνταγματικές οι διατάξεις και,
Τον Γενικό Επίτροπο της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, ο οποίος πρότεινε να κριθούν συνταγματικές οι διατάξεις καθόσον δεν περιορίζουν τις συνταγματικά κατοχυρωμένες αρμοδιότητες του Ελεγκτικού Συνεδρίου για την άσκηση ελέγχου επί των λογαριασμών των υπολόγων των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης και για την εκδίκαση των διαφορών που προκύπτουν από τον έλεγχο αυτό.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη με παρόντες τους δικαστές που έλαβαν μέρος στη συζήτηση της υποθέσεως, εκτός από τον Αντιπρόεδρο Θεοχάρη Δημακόπουλο που αποχώρησε από την Υπηρεσία λόγω συνταξιοδότησης.
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα και
Σκέφθηκε σύμφωνα με το νόμο,
Αποφάσισε τα εξής:
Ι. Όπως προκύπτει από την, από 23-12-2010, έκθεση επίδοσης του …., υπαλλήλου του Δήμου … Αττικής, ο απολειπόμενος Δήμος … κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 27, 65 παρ.1,3 και 117 π.δ.1225/1981) για να παραστεί κατά την παρούσα συζήτηση. Ως εκ τούτου, γενομένης νομίμου και εμπροθέσμου κλητεύσεώς του, πρέπει να χωρήσει η διαδικασία απόντος αυτού.
ΙΙ. Με την 1619/2010 απόφασή του το VII Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου, δικάζοντας την από 10-4-2007 έφεση του …. κατά της 922/2005 καταλογιστικής πράξεως του Β΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου – με την οποία αυτός καταλογίσθηκε, στο πλαίσιο του ασκηθέντος κατά προτεραιότητα ειδικού κατασταλτικού ελέγχου, υπό την ιδιότητα του Δημάρχου … Αττικής, με το ποσόν των 104.839,47 ευρώ διότι παρά τις εκφρασθείσες αντιρρήσεις του ταμία του Δήμου έδωσε εντολή να εξοφληθούν τα 318, 319, 585, 586, 587, 872, 1020, 1022, 1081, 1082, 1083, 1084 και 1085, οικονομικού έτους 2004, χρηματικά εντάλματα πληρωμής, με τα οποία καταβλήθηκε στη Δημοτική Επιχείρηση Ανάπτυξης του Δήμου … (Δ.Ε.Α.Δ.Α.) το ως άνω ποσόν που φέρεται ως έλλειμμα στη χρηματική διαχείριση του Δήμου κατά το έτος 2004 – και αγόμενο σε κρίση περί αντισυνταγματικότητας των, νομιμοποιητικών δαπανών των ο.τ.α., κρισίμων διατάξεων του άρθρου 34 του ν. 3801/2009, όπως το πεδίο εφαρμογής του επεκτάθηκε με τη διάταξη του άρθρου 29 παρ.3 του ν.3838/2010, ως αντιθέτων στα άρθρα 26 και 98 του Συντάγματος, δια της συνεκδοχικώς εκφερομένης νομικής παραδοχής ότι οι ρυθμίσεις που εισάγονται με αυτές τις διατάξεις παρακάμπτουν στην ουσία τον κατασταλτικό έλεγχο των υπολόγων των ο.τ.α. και είναι για το λόγο αυτό μακράν της ηθελημένης εμβέλειας που επεφύλαξε ο συντακτικός νομοθέτης στο Ελεγκτικό Συνέδριο, που είναι Δικαστήριο ελέγχου των λογαριασμών, ενώ θίγουν ταυτόχρονα και την δικαιοδοτική αρμοδιότητα αυτού για την εκδίκαση των διαφορών που ανακύπτουν από τον έλεγχο αυτό, παραγνωρίζοντας ότι το Ελεγκτικό Συνέδριο παρέχει ισχυρή δικαστική εγγύηση για την εκπλήρωση των δύο επιμέρους σκοπών του, αφενός της προστασίας του δημοσίου χρήματος και του χρήματος που ανήκει σε ο.τ.α. από σπατάλες και καταχρήσεις καθώς και από διαχειριστική ολιγωρία και αφετέρου της προστασίας, των δημοσίων υπολόγων κατά την επαλήθευση των λογαριασμών της διαχειρίσεώς τους, παρέπεμψε το ζήτημα τούτο, σύμφωνα με το άρθρο 100 παρ.5 του Συντάγματος, στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου για να αποφανθεί οριστικά επ’ αυτού.
ΙΙΙ. Με το από 6-4-2001 ψήφισμα της Ζ΄ Αναθεωρητικής Βουλής των Ελλήνων «Ψήφιση, δημοσίευση και θέση σε ισχύ των αναθεωρημένων διατάξεων του Συντάγματος» (ΦΕΚ Α΄84/17-4-2001), στο άρθρο 100 του Συντάγματος προστέθηκε παράγραφος 5 με το εξής περιεχόμενο: «Όταν τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας ή του Αρείου Πάγου ή του Ελεγκτικού Συνεδρίου κρίνει διάταξη τυπικού νόμου αντισυνταγματική παραπέμπει υποχρεωτικά το ζήτημα στην οικεία ολομέλεια, εκτός αν αυτό έχει κριθεί με προηγούμενη απόφαση της ολομελείας ή του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου του άρθρου αυτού. Η ολομέλεια συγκροτείται σε δικαστικό σχηματισμό και αποφαίνεται οριστικά όπως νόμος ορίζει …». Με την προεκτεθείσα συνταγματική διάταξη θεσπίζεται η υποχρέωση των τμημάτων των ανωτάτων δικαστηρίων (Συμβουλίου της Επικρατείας, Αρείου Πάγου και Ελεγκτικού Συνεδρίου), όταν στο πλαίσιο εκδίκασης συγκεκριμένης υποθέσεως άγονται σε κρίση περί αντισυνταγματικότητας μιας διάταξης τυπικού νόμου, να παραπέμψουν το ζήτημα στην οικεία ολομέλεια, εκτός αν αυτή έχει ήδη αποφανθεί ή το ζήτημα τούτο έχει κριθεί με απόφαση του Ανώτατου Ειδικού Δικαστηρίου (βλ. Ολομ. Ελ.Συν. 153/2003).
Κατ’ ακολουθίαν τούτου πρέπει η Ολομέλεια του Σώματος να αποφανθεί οριστικά επί του νομίμως παραπεμφθένος σ’ αυτή, δια της 1619/2010 αποφάσεως του VII Τμήματος, ζητήματος της αντισυνταγματικότητας ή μη των διατάξεων του άρθρου 34 του ν.3801/2009, όπως το πεδίο εφαρμογής του επεκτάθηκε με τη διάταξη του άρθρου 29 παρ.3 του ν.2838/2010, που ανέκυψε στο πλαίσιο εκδίκασης από αυτό (Τμήμα) υποθέσεως της αρμοδιότητάς του.
Μειοψήφησαν όμως τέσσερα (4) μέλη του Δικαστηρίου, οι Σύμβουλοι Μαρία Βλαχάκη, Γεώργιος Βοΐλης, Γεωργία Μαραγκού και Σταμάτιος Πουλής, οι οποίοι υποστήριξαν ότι: Ο διάχυτος και παρεμπίπτων έλεγχος της ουσιαστικής αντισυνταγματικότητας των νόμων καθιερώθηκε, ήδη από τις τελευταίες δεκαετίες του 19ου αιώνος, νομολογιακά, – ερειδόμενος στην ιεραρχική υπεροχή των διατάξεων του Συντάγματος έναντι των λοιπών κανόνων δικαίου –, αναγνωρίσθηκε δε ρητά από το Σύνταγμα του 1927 (άρθρο 5, ερμηνευτική δήλωση). Με την εισαχθείσα, κατά τη συνταγματική αναθεώρηση του 2001, διάταξη της παρ. 5 του άρθρου 100 του Συντάγματος δεν επιχειρείται η διάσπαση της θεμελιώδους αρχής του διάχυτου ελέγχου της ουσιαστικής αντισυνταγματικότητας του νόμου, που συνάγεται από τη διάταξη του άρθρου 93 παρ.4 του Συντάγματος – η οποία, όπως και οι ήδη ισχύουσες διατάξεις του άρθρου 100 του Συντάγματος, δεν αποτέλεσε αντικείμενο της αναθεώρησης – ούτε θεσμοθετείται ο κεντρικός και μόνο δια της Ολομελείας εκάστου δικαιοδοτικού κλάδου έλεγχος της συνταγματικότητας. Με τη νέα αυτή διάταξη ρυθμίζεται απλώς η άσκηση του ελέγχου «αντισυνταγματικότητας όταν μια υπόθεση άγεται ενώπιον του ανωτάτου δικαστηρίου κάθε δικαιοδοτικού κλάδου» και ορίζεται ότι «στην περίπτωση αυτή η κρίση περί αντισυνταγματικότητας πρέπει να διατυπώνεται από την ολομέλεια του δικαστηρίου ως δικαστικός σχηματισμός» (βλ. Γενικό Εισηγητή πλειοψηφίας στα Πρακτικά Επιτροπής Αναθεώρησης του Συντάγματος της 11.10.2000). Επίσης, όπως υποστηρίζει ο τότε εισηγητής της πλειοψηφίας (βλ. Ευάγ. Βενιζέλος ΄΄Το αναθεωρητικό κεκτημένο΄΄ σελ. 364 επ., εκδ. Σάκκουλα 2002) << Η νέα όμως παράγραφος 5 του άρθρου 100 δεν στερεί από κάποιο δικαστήριο την αρμοδιότητα να προβεί σε παρεμπίπτοντα και συγκεκριμένο έλεγχο της συνταγματικότητας..…Πρόκειται συνεπώς για κανόνα συγκρότησης των τριών ανωτάτων δικαστηρίων, όταν αυτά καλούνται να αποφανθούν για την ενδεχόμενη αντισυνταγματικότητα διάταξης τυπικού νόμου. Τα ανώτατα δικαστήρια συγκροτούνται στην περίπτωση αυτή με το σχήμα της δικάζουσας ολομέλειά τους…..>>. Τουτέστιν, ο συνταγματικός νομοθέτης, έχοντας υπόψιν του ότι τα Τμήματα των Ανωτάτων Δικαστηρίων (Σ.τ.Ε και ΑΠ) εκδίδουν αμετάκλητες αποφάσεις, επέλεξε, για λόγους ασφαλείας και βεβαιότητας δικαίου, όπως η τυχόν ουσιαστική αντισυνταγματικότητα διατάξεως νόμου προς την οποία φέρεται το Τμήμα να κηρύσσεται από την οικεία Ολομέλεια ώστε να μην υφίστανται αντίθετες αμετάκλητες αποφάσεις διαφορετικών Τμημάτων του αυτού Δικαστηρίου επί θεμάτων συνταγματικότητας. Τα Τμήματα όμως του Ελεγκτικού Συνεδρίου αποτελούν ουσιαστικώς δικαστήρια πρώτου βαθμού, οι αποφάσεις των οποίων δεν είναι αμετάκλητες, αφού προσβάλλονται με αίτηση αναιρέσεως ενώπιον της οικείας Ολομέλειας. Συνεπώς, οι αποφάσεις τους δεν έχουν τα χαρακτηριστικά των αποφάσεων των Τμημάτων του Σ.τ.Ε. και του ΑΠ, τα οποία είχε υπόψιν του ο συνταγματικός νομοθέτης κατά την υιοθέτηση της επίμαχης διατάξεως. Η αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή άγει στο άτοπο συμπέρασμα ότι με τη νέα αυτή συνταγματική διάταξη καταργήθηκε μόνο ως προς τα Τμήματα του Ελεγκτικού Συνεδρίου ο διάχυτος έλεγχος και ότι τα Τμήματα του Ελεγκτικού Συνεδρίου, αποτελούμενα από έναν Αντιπρόεδρο, δύο Συμβούλους και δύο Παρέδρους, αν και εκδικάζουν ουσιαστικές διαφορές σε πρώτο βαθμό, έχουν λιγότερες δικαιοδοτικές εξουσίες από τα Ειρηνοδικεία, τα Πρωτοδικεία (Πολιτικά και Διοικητικά) και τα Εφετεία (Πολιτικά και Διοικητικά), δοθέντος ότι ως προς τα τελευταία δεν έχει καταργηθεί, κατά τα προεκτεθέντα, ο διάχυτος και παρεμπίπτων έλεγχος της ουσιαστικής αντισυνταγματικότητας των νόμων. Τέλος, όσον αφορά στη γραμματική διατύπωση της διατάξεως, θα πρέπει να ληφθεί υπόψιν ο ελλειπτικός και διαχρονικός χαρακτήρας των συνταγματικών κανόνων. Επομένως, ενόψει αυτής της λακωνικότητας και της πολυσημίας των χρησιμοποιουμένων λέξεων, η γραμματική και μόνο ερμηνεία των συνταγματικών διατάξεων παρίσταται ακόμη περισσότερο, σε σχέση με τους κοινούς κανόνες δικαίου, ανεπαρκής για τη σύλληψη και καθορισμό του νοήματός τους. Συνεπώς, κατά τη μειοψηφούσα γνώμη, η διάταξη αυτή δεν αναφέρεται στα υπάρχοντα Τμήματα του Ελεγκτικού Συνεδρίου, αλλά σε αυτά που τυχόν θα συσταθούν στο μέλλον ως Τμήματα της Ολομελείας του για τον αναιρετικό έλεγχο των αποφάσεων των υφισταμένων Τμημάτων. Κατ’ ακολουθίαν, κατά τη γνώμη αυτή, έπρεπε να κηρυχθεί απαράδεκτη, λόγω ελλείψεως αρμοδιότητος, η εξεταζόμενη παραπομπή ζητήματος αντισυνταγματικότητος από το Τμήμα στην Ολομέλεια.
IV. Στο άρθρο 98 του Συντάγματος ορίζεται ότι: «1.Στην αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου ανήκουν ιδίως: α. ο έλεγχος των δαπανών του Κράτους, καθώς και των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλων νομικών προσώπων, που υπάγονται με ειδική διάταξη νόμου στο καθεστώς αυτό. β…γ. Ο έλεγχος των λογαριασμών των δημοσίων υπολόγων και των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλων νομικών προσώπων, που υπάγονται στον προβλεπόμενο από τα εδάφια α΄ έλεγχο δ. … στ. Η εκδίκαση διαφορών σχετικά…με τον έλεγχο των λογαριασμών του εδαφίου γ΄… 2. Οι αρμοδιότητες του Ελεγκτικού Συνεδρίου ρυθμίζονται και ασκούνται όπως ο νόμος ορίζει …» και στο άρθρο 102 αυτού, ότι: «1. Η διοίκηση των τοπικών υποθέσεων ανήκει στους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης πρώτου και δευτέρου βαθμού… 5. Το Κράτος λαμβάνει τα νομοθετικά, κανονιστικά και δημοσιονομικά μέτρα που απαιτούνται για την εξασφάλιση της οικονομικής αυτοτέλειας και των πόρων που είναι αναγκαίοι για την εκπλήρωση της αποστολής και την άσκηση των αρμοδιοτήτων των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης με ταυτόχρονη διασφάλιση της διαφάνειας και τη διαχείριση των πόρων αυτών…».
Από τις διατάξεις αυτές, σε συνδυασμό ερμηνευόμενες, συνάγεται ότι ο συνταγματικός νομοθέτης, κατά την οργάνωση της διακυβέρνησης της Χώρας, απονέμει θεσμικό ρόλο στους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης, αναθέτοντας σ’ αυτούς τη διοίκηση των τοπικών υποθέσεων, και εγγυάται την οικονομική αυτοτέλειά τους, διασφαλίζοντας συγχρόνως τη διαφάνεια και τη διαχείριση των διατιθέμενων σ’ αυτούς πόρων. Για την επίτευξη του ανωτέρω σκοπού ο συνταγματικός νομοθέτης καθιέρωσε, πλην άλλων, ένα σύστημα εξωτερικού τακτικού δικαστικού ελέγχου των υπολόγων και των απολογισμών των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης, την άσκηση του οποίου καθώς και την εκδίκαση των διαφορών που ανακύπτουν από τον έλεγχο αυτό ανέθεσε στο Ελεγκτικό Συνέδριο. Με αυτή τη συνταγματική ρύθμιση ορίζονται οι κατευθυντήριες γραμμές και ένα γενικό πλαίσιο εντός του οποίου ο κοινός νομοθέτης έχει την ευχέρεια να καθορίσει το περιεχόμενο τού κατά τα ανωτέρω ελέγχου των απολογισμών των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης και να θεσπίσει τη διαδικασία και τις προϋποθέσεις άσκησής του και μάλιστα με αναδρομική δύναμη .
Δηλαδή, η ως άνω συνταγματική ρύθμιση δεν αποστερεί από το νομοθέτη τη ρυθμιστική εξουσία οργάνωσης του ελέγχου με τη θέσπιση όρων και προϋποθέσεων ως κριτηρίων για την άσκηση αυτού, αρκεί οι τιθέμενοι όροι και προϋποθέσεις να μην είναι τέτοιου είδους και έκτασης που να επιφέρουν ουσιαστικά κατάλυση του ελέγχου αυτού και να καθιστούν κενό περιεχομένου γράμμα τις προεκτεθείσες συνταγματικές διατάξεις (βλ.Ολ.Ελ.Συν. 2146/2010, 903/1995).
Εξάλλου, το άρθρο 34 του ν.3801/2009 «Ρυθμίσεις θεμάτων προσωπικού με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου και άλλες διατάξεις οργάνωσης και λειτουργίας της Δημόσιας Διοίκησης» (ΦΕΚ Α΄163/4-9-2009), που έχει ως υπέρτιτλο «Νομιμοποίηση δαπανών-Άρση καταλογισμών», ορίζει ότι: «1. Θεωρούνται νόμιμες οι δαπάνες που διενεργήθηκαν μετά την 1-7-2005 από τις Νομαρχιακές Αυτοδιοικήσεις, τους Δήμους, τις Κοινότητες και τους Συνδέσμους Δήμων και Κοινοτήτων, εφόσον αυτές αφορούν άσκηση αρμοδιοτήτων και δεν προβλέπονται ρητώς από την κείμενη νομοθεσία ή αν παρά τη ρητή πρόβλεψή τους συνέτρεξαν πλημμέλειες κατά τη διαδικασία ανάληψης της δαπάνης σε βάρος του προϋπολογισμού τους υπό τις παρακάτω προϋποθέσεις, οι οποίες πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά: α) να αφορούν έργα, εργασίες, προμήθειες, παροχή υπηρεσιών, μισθώματα, χρηματοδοτήσεις που παρασχέθηκαν σε νομικά πρόσωπα ή επιχειρήσεις των φορέων ή σε φορείς της περιοχής τους, β) να έχουν καταβληθεί οι οικείες δαπάνες ως την ημερομηνία κατάθεσης του παρόντος, γ) να έχει βεβαιωθεί από τις αρμόδιες επιτροπές και τα οικεία όργανα η εκτέλεση των έργων, εργασιών, προμηθειών και η απασχόληση των εργασθέντων και δ) να μην έχουν ακυρωθεί από τον αρμόδιο Γενικό Γραμματέα της Περιφέρειας οι σχετικές πράξεις. 2. Καταλογισμοί, οι οποίοι έγιναν για δαπάνες της προηγούμενης παραγράφου σε βάρος των αιρετών εκπροσώπων των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης καθώς και των υπαλλήλων των Ο.Τ.Α. και των υπαλλήλων των Υπηρεσιών Δημοσιονομικού Ελέγχου εφόσον δεν έχουν εκτελεστεί ως τη δημοσίευση του παρόντος, δεν εκτελούνται και τα τυχόν βεβαιωθέντα ποσά διαγράφονται». Περαιτέρω, με τη διάταξη της παρ.3 του άρθρου 29 του ν.3838/2010 (ΦΕΚ Α΄49/24-3-2010) ορίζεται ότι: « Οι ρύθμισες του άρθρου 34 του ν.3801/2009 (ΦΕΚ 163 Α΄) εφαρμόζονται και για δαπάνες που διενεργήθηκαν μέχρι 30-6-2005».
Με τις προπαρατεθείσες διατάξεις προβλέπεται η κατά πλάσμα του νόμου αναδρομική νομιμοποίηση δαπανών που διενεργήθηκαν μετά την 1-7-2005 ή, ως εκ της επελθούσας επεκτατικής εφαρμογής του ρυθμιστικού τους πεδίου, μέχρι 30-6-2005 από τους ο.τ.α. α΄ και β΄ βαθμού, καθώς και τους συνδέσμους πρωτοβάθμιων ο.τ.α. σε βάρος των προϋπολογισμών τους, είτε οι δαπάνες αυτές απορρέουν από την άσκηση αρμοδιοτήτων που δεν προβλέπονται ρητώς στην κείμενη νομοθεσία είτε απορρέουν από την άσκηση ρητώς προβλεπομένων από τη νομοθεσία που διέπει τα ως άνω νομικά πρόσωπα αρμοδιοτήτων, για τις οποίες συνέτρεξαν πλημμέλειες κατά τη διαδικασία ανάληψή τους, υπό τις τασσόμενες προϋποθέσεις που ορίζονται ως σωρευτικώς συντρέχουσες, ήτοι
οι εν λόγω δαπάνες να αφορούν έργα, εργασίες, προμήθειες, παροχή υπηρεσιών, μισθώματα ή παρασχεθείσες χρηματοδοτήσεις,
να έχουν εξοφληθεί,
να βεβαιώνεται αρμοδίως η εκτέλεση του αντικειμένου για το οποίο εχώρησε η καταβολή τους και
να μην έχουν ακυρωθεί οι σχετικές, γενεσιουργές αυτών (δαπανών) πράξεις από τον αρμόδιο Γενικό Γραμματέα της Περιφέρειας.
Οι διατάξεις αυτές, κατά την γνώμη που επικράτησε στο Δικαστήριο, δεν αντίκεινται στο άρθρο 98 παρ.1 εδαφ.γ΄και στ΄του Συντάγματος διότι δεν καταργούν ούτε αναιρούν κατ’ ουσίαν τις συνταγματικά κατοχυρωμένες, ρυθμιζόμενες δε και ασκούμενες όπως νόμος ορίζει, αρμοδιότητες του Ελεγκτικού Συνεδρίου, που αναφέρονται στο έλεγχο των λογαριασμών των δημοσίων υπολόγων και των υπολόγων ο.τ.α., καθώς και στην εκδίκαση των ενδίκων μέσων για διαφορές σχετικές με τον έλεγχο γενικά, αλλά θεσπίζουν επιτρεπτώς όρους και προϋποθέσεις που εφαρμόζονται σε όλους τους ο.τ.α. και ανάγονται, με τη συνδρομή των όρων του πραγματικού τους, μόνο στη ρύθμιση και την άσκηση των αρμοδιοτήτων αυτών (βλ. επ’ αυτού Πρακτικά Ολομ.Ελ.Συν. της 15ης Γεν. Συν. της 6ης.10.2010, Θέμα Γ΄).
Ωσαύτως, με τις διατάξεις αυτές, που αποτελούν γενικούς κανόνες δικαίου και δεν θεσπίζουν επεμβάσεις σε ατομικές περιπτώσεις δεν επέρχεται αντιποίηση του έργου της δικαστικής εξουσίας υπό της νομοθετικής και ως εκ τούτου δεν αντίκεινται προς τη συνταγματική διάταξη του άρθρου 26 (παρ.1 και 3) εκ της οποίας συνάγεται η αρχή της διακρίσεως των εξουσιών.
Συναφώς θα πρέπει να σημειωθεί ότι σύμφωνες προς το Σύνταγμα έχουν κριθεί από την Ολομέλεια και οι προγενέστερες, ταυτοσήμου περιεχομένου με τις προεκτεθείσες διατάξεις του άρθρου 33 παρ.1 του ν.2130/1993 (Ολομ.Ελ.Συν.903/1995), καθώς και του άρθρου 26 του ν.3274/2004, όπως αυτές ερμηνεύτηκαν με τις διατάξεις του άρθρου 29 παρ.8 του ν.3448/2006 (Ολομ.Ελ.Συν.1719, 2146/2010).
Μειοψήφησαν όμως δέκα μέλη (10) του Δικαστηρίου, οι Αντιπρόεδροι Νικόλαος Αγγελάρας και Σωτηρία Ντούνη και οι Σύμβουλοι Γεωργία Μαραγκού, Μαρία Αθανασοπούλου, Ασημίνα Σαντοριναίου, Ελένη Λυκεσά, Σταμάτιος Πουλής, Κωνσταντίνα Ζώη, Αγγελική Μυλωνά και Γεωργία Τζομάκα, οι οποίοι υποστήριξαν ότι: Με τις ανωτέρω διατάξεις, οι οποίες αφορούν στην προβλεπόμενη από το άρθρο 98 παρ. 1 του Συντάγματος αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου για άσκηση κατασταλτικού ελέγχου επί των άνω δαπανών και εκδίκαση των διαφορών που ανακύπτουν από πράξεις ή αποφάσεις καταλογισμού σε βάρος των οικείων υπολόγων (βλ. και παρ. 2 του ως άνω άρθρου), θεωρούνται νόμιμες υπό τις ανωτέρω συντρέχουσες προϋποθέσεις δαπάνες αφ’ ενός μεν προβλεπόμενες στο νόμο χωρίς οποιαδήποτε διάκριση ως προς τη βαρύτητα της πλημμέλειας ή παράλειψης που μεσολάβησε κατά τη διαδικασία ανάληψης ή διενέργειάς τους, αφ’ ετέρου δε μη προβλεπόμενες παντελώς στο νόμο χωρίς περαιτέρω διαφοροποίηση σε σχέση με τη λειτουργικότητα αυτών, ήτοι κατά πόσον σχετίζονται αυτές με την ανάπτυξη δραστηριοτήτων εκ μέρους του Ο.Τ.Α. που προάγουν τις τοπικές υποθέσεις και τα συμφέροντα, κοινωνικά, πολιτικά, πνευματικά ή οικονομικά των δημοτών, εντός των ορίων που διαγράφονται εκάστοτε ευλόγως κατά την τήρηση της αρχής της οικονομικότητας. Υπό το ανωτέρω εκτεθέν περιεχόμενο η προαναφερόμενη ρύθμιση, λόγω της γενικότητας και καθολικότητας του πεδίου εφαρμογής της, παραβιάζει ουσιωδώς την ως άνω συνταγματικώς κατοχυρωμένη αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου (άρθρο 98 παρ. 1) για άσκηση κατασταλτικού ελέγχου επί των λογαριασμών των Δήμων και επίλυση των ανακυπτουσών διαφορών εκ των συναφών καταλογισμών των οικείων υπολόγων. Και τούτο γιατί, ναι μεν ανήκει στη ρυθμιστική εξουσία του κοινού νομοθέτη να καθορίσει το περιεχόμενο του ελέγχου που ασκείται επί των λογαριασμών των υπολόγων των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης και τις προϋποθέσεις και διαδικασία για την ανάληψη και διενέργεια των δαπανών τους, πλην όμως από τη στιγμή που έχει ήδη εκφρασθεί η βούληση του νομοθέτη με την καθιέρωση συγκεκριμένου συστήματος ελέγχου των λογαριασμών αυτών και τη θέσπιση συγκεκριμένων προϋποθέσεων για την ανάληψη και διενέργεια των δαπανών τους, κωλύεται, για λόγους δημοσιονομικής νομιμότητας και χρηστής δημοσιονομικής διαχείρισης, η μεταγενέστερη και μάλιστα με αναδρομική δύναμη μεταβολή του συστήματος και των προϋποθέσεων αυτών, με απώτερο και μόνο σκοπό την αποφυγή των δυσμενών συνεπειών που συνεπάγεται για τα κατά περίπτωση υπεύθυνα όργανα η διενέργεια μη νομίμων δαπανών, την αποτροπή δηλαδή επιβολής καταλογισμών ή την άρση ήδη επιβληθέντων καταλογισμών σε βάρος των οικείων υπολόγων προς αποκατάσταση των διαχειριστικών ελλειμμάτων που προέκυψαν από τις παράνομες αυτές δαπάνες. Το ότι αυτή είναι η πρόθεση του νομοθέτη αφενός μεν προκύπτει από το περιεχόμενο της αιτιολογικής έκθεσης του ν.3801/2009 (βλ. άρθρο 34 παρ. α΄ αυτής), η οποία διαλαμβάνει ρητώς ως σκοπό της υπό κρίση ρύθμισης την αποτροπή καταλογισμού σε βάρος της προσωπικής περιουσίας των αιρετών οργάνων των ο.τ.α. α΄και β΄ βαθμού δαπανών, οι οποίες απορρίφθηκαν ή πιθανολογείται δυνατότητα απόρριψης από το Ελεγκτικό Συνέδριο, λόγω ασαφών ρυθμίσεων της κείμενης νομοθεσίας ή τυπικών πλημμελειών, συνάγεται δε εξάλλου και από το γεγονός ότι ο νομοθέτης δεν παρεμβαίνει με πάγιου χαρακτήρα – έστω και αναδρομικές – ρυθμίσεις στη μεταβολή των προϋποθέσεων ανάληψης και διενέργειας των δαπανών των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης, αλλά νομιμοποιεί, και μάλιστα με σειρά διατάξεων, εκ των υστέρων ήδη πραγματοποιηθείσες παράνομες δαπάνες, για τις οποίες επαπειλείται ή έχει ήδη επιβληθεί καταλογισμός (βλ. σχετ. άρθρο 33 του ν.2130/1993 για δαπάνες που έχουν διενεργηθεί μέχρι 28-2-1993, άρθρα 26 παρ.1 του ν.3274/2004 και 29 παρ.8 του ν.3448/2006 για δαπάνες που έχουν διενεργηθεί μέχρι 31-12-2003, άρθρο 34 του ν.3801/2009 για δαπάνες που έχουν διενεργηθεί μετά την 1-7-2005 και μέχρι την κατάθεση του νόμου αυτού και άρθρο 29 παρ.3 του ν.3838/2010 για δαπάνες που έχουν διενεργηθεί από 1-1-2004 μέχρι 30-6-2005). Πρέπει επίσης να σημειωθεί ότι με την προαναφερόμενη ρύθμιση καταστρατηγείται και η συνταγματική πρόβλεψη του άρθρου 102 παρ.5, σύμφωνα με το οποίο το Κράτος λαμβάνει όλα τα απαραίτητα μέτρα για την εξασφάλιση της οικονομικής αυτοτέλειας και των πόρων των ΟΤΑ για την εκπλήρωση της αποστολής τους, αλλά με ταυτόχρονη διασφάλιση της διαφάνειας για τη διαχείριση των πόρων αυτών, αφού με την παράκαμψη της αρχής της νομιμότητας των δαπανών και συναφώς και του ελέγχου των τυχόν παράνομων εκταμιεύσεων χρήματος που ανήκει στους ως άνω ΟΤΑ β΄ βαθμού αναιρείται η βούληση του συνταγματικού νομοθέτη για αποτροπή της δημοσιονομικής αυθαιρεσίας. Ενόψει αυτών, οι ως άνω διατάξεις ως περιορίζουσες ουσιωδώς την κατά το άρθρο 98 παρ.1 του Συντάγματος αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου για άσκηση ελέγχου επί των λογαριασμών των ΟΤΑ και εκδίκαση των διαφορών που ανακύπτουν από τον έλεγχο αυτό, καθώς και τη συνταγματική επιταγή του άρθρου 102 παρ.5 για χρηστή διαχείριση των πόρων των ΟΤΑ, είναι ανίσχυρες και μη εφαρμοστέες. Η γνώμη όμως αυτή δεν κράτησε.
V. Kατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω η Ολομέλεια του Δικαστηρίου επιλύοντας το παραπεμφθέν σε αυτή από το VII Τμήμα ζήτημα της συνταγματικότητας ή μη των διατάξεων του άρθρου 34 του ν.3801/2009, όπως το πεδίο εφαρμογής του επεκτάθηκε με τη διάταξη του άρθρου 29 παρ.3 του ν.3838/2010, αποφαίνεται ότι οι διατάξεις αυτές δεν αντίκεινται στα άρθρα 26 παρ.1 και 98 παρ.1 εδαφ.γ΄ και στ΄ του Συντάγματος και ως εκ τούτου είναι ισχυρές και εφαρμοστέες.
VI. Κατόπιν τούτου η ένδικη υπόθεση πρέπει να αναπεμφθεί στο VII Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου προκειμένου να κρίνει οριστικώς επί της ασκηθείσας εφέσεως.
Για τους λόγους αυτούς
Αποφαίνεται ότι οι διατάξεις του άρθρου 34 του ν.3801/2009, όπως το πεδίο εφαρμογής του επεκτάθηκε με τη διάταξη του άρθρου 29 παρ.3 του ν.3838/2010, δεν αντίκεινται στα άρθρα 26 παρ.1 και 3 και 98 παρ.1 εδάφ.γ΄ και στ΄ του Συντάγματος και ως εκ τούτου είναι ισχυρές και εφαρμοστέες.
Αναπέμπει την ένδικη υπόθεση στο VII Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου προκειμένου να αποφασίσει οριστικώς επί της ασκηθείσας εφέσεως του …. κατά της 922/2005 καταλογιστικής πράξεως του Β΄Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα, στις 5 Οκτωβρίου 2011.