ΠΕΡΙΛΗΨΗ : – ΜΕΤΑΣΤΡΟΦΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ contra στην Ολομ.ΣτΕ 3319/10- Έγκυρο το πρόστιμο της ΑΔΑΕ στον ΟΤΕ που επιβλήθηκε με μυστική συνεδρίαση – Η αίτηση ακύρωσης είναι ένδικο βοήθημα συμβατό με το α.6 της ΕΣΔΑ και ο ακυρωτικός Δικαστής είναι Δικαστής πλήρους δικαιοδοσίας αφού ελέγχει τα πραγματικά και νομικά περιστατικά της υπόθεσης- Επίκληση νεότερης νομολογίας του ΕΔΔΑ (ΣΙΓΜΑ ΡΑΔΙΟ ΤΗΛΕΟΡΑΣΗ ΚΑΤΑ ΚΥΠΡΟΥ 21-7-2011) που δικαιολογεί την μεταστροφή από Ολομέλεια 3319/10- Αρχή των φανερών συνεδριάσεων των Ανεξάρτητων Αρχών: ναι μεν είναι Συνταγματικώς απορρέουσα καλύπτεται όμως στην περίπτωση της ΑΔΑΕ από άλλες εγγυήσεις και ιδίως από ότι τελικώς την υπόθεση κρίνει ακυρωτικό δικαστήριο που είναι πλήρους δικαιοδοσίας ως προς τον έλεγχο που πραγματοποιεί. Συνεπώς δεν ακυρώνεται το πρόστιμο που επεβλήθη σε μυστική συνεδρίαση της ΑΔΑΕ. Ατομικό δικαίωμα της επικοινωνίας : ο φορέας του δεν μπορεί ούτε εκ των προτέρων να παραιτηθεί.- Ακυρωτική δικονομία : Η κακή συγκρότηση αποφασιστικού οργάνου απαράδεκτα προτείνεται με το υπόμνημα και δεν μπορεί να ληφθεί αυτεπαγγέλτως υπόψη διότι απαιτεί έρευνα του φακέλου της υπόθεσης- απαράδεκτη η αίτηση ακυρώσεως κατά απάντησες σε απλή προσφυγή εφόσον δεν έγινε νέα έρευνα των πραγματικών περιστατικών.
Αριθμός 1361/2013
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Δ΄ , 7μ.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 15 Ιανουαρίου 2013, με την εξής σύνθεση: Σωτ. Ρίζος, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Δ´ Τμήματος, Σπ. Χρυσικοπούλου, Δ. Κυριλλόπουλος, Κ. Κουσούλης, Κ. Πισπιρίγκος, Σύμβουλοι, Χρ. Σιταρά, Μ. Αθανασοπούλου, Πάρεδροι. Γραμματέας η Μ. Παπαδοπούλου, Γραμματέας του Δ´ Τμήματος.
Για να δικάσει την από 10 Νοεμβρίου 2006 αίτηση:
της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «Οργανισμός Τηλεπικοινωνιών Ελλάδος» (Ο.Τ.Ε. Α.Ε.), που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής (Λεωφ. Κηφισίας 99), η οποία παρέστη με τους δικηγόρους : 1) Ιωάννη Μπούγο (Α.Μ. 10906) και 2) Αικατερίνη Καφτάνη (Α.Μ. 10915), που τους διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο,
κατά της Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών (Α.Δ.Α.Ε.), που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής (Ιερού Λόχου 3), η οποία παρέστη με το δικηγόρο Ηλία Θεοδωράτο (Α.Μ. 12286), που τον διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο.
Με την αίτηση αυτή η αιτούσα εταιρεία επιδιώκει να ακυρωθούν οι υπ’ αριθμ. 74/16.6.2006 και 139/1.11.2006 αποφάσεις της καθ’ ης Αρχής και κάθε άλλη σχετική πράξη ή παράλειψη της Διοικήσεως.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του εισηγητή, Συμβούλου Δ. Κυριλλόπουλου.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τους πληρεξουσίους της αιτούσης εταιρείας, οι οποίοι ανέπτυξαν και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησαν να γίνει δεκτή η αίτηση και τον πληρεξούσιο της καθ’ ης Αρχής, ο οποίος ζήτησε την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την άσκηση της κρινομένης αιτήσεως έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (υπ’ αριθ. 1735478, 818181/2006 ειδικά έντυπα παραβόλου).
2. Επειδή, με την αίτηση αυτή, όπως συμπληρώθηκε παραδεκτώς με το από 3-1-2011 δικόγραφο προσθέτων λόγων, ζητείται η ακύρωση α) της υπ’ αριθ. 74/16-6-2006 αποφάσεως της Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών (ΑΔΑΕ), με την οποία επεβλήθη σε βάρος της αιτούσας η κύρωση του προστίμου ύψους εκατό χιλιάδων (100.000) ευρώ λόγω παραβάσεως της νομοθεσίας περί του απορρήτου των επικοινωνιών και β) της υπ’ αριθ. 139/1-11-2006 αποφάσεως της ίδιας ως άνω Αρχής, με την οποία απερρίφθη αίτηση θεραπείας της αιτούσας κατά της ανωτέρω υπ’ αριθ. 74/16-6-2006 αποφάσεως.
3. Επειδή, η υπόθεση εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον της επταμελούς συνθέσεως του Τμήματος κατόπιν της εκδόσεως τη υπ’ αριθ. 2033/2011 αποφάσεως του Τμήματος υπό πενταμελή σύνθεση.
4. Επειδή, η κρινόμενη αίτηση ασκείται παραδεκτώς μόνο κατά το μέρος που στρέφεται κατά της υπ’ αριθ. 74/16-6-2006 αποφάσεως της ΑΔΑΕ, η οποία μόνη αυτή φέρει εκτελεστό χαρακτήρα. Τούτο δε διότι η εκδοθείσα επί της ασκηθείσης κατ’ αυτής αιτήσεως θεραπείας υπ’ αριθ. 139/1-11-2006 απόφαση της ΑΔΑΕ στερείται εκτελεστότητος, εφόσον η αιτούσα δεν επεκαλέσθη με την αίτηση θεραπείας νεότερα στοιχεία, η δε ως άνω Αρχή ενέμεινε στην αρχική κρίση της χωρίς να προβεί σε νέα κατ’ ουσία έρευνα της υποθέσεως.
5. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου της υποθέσεως, στην Α.Δ.Α.Ε. περιήλθε η από 7-2-2006 έγγραφη καταγγελία συνδρομητή του ΟΤΕ, σύμφωνα με την οποία τρίτο πρόσωπο ελάμβανε γνώση της εξερχόμενης κίνησης της τηλεφωνικής σύνδεσης της οικίας του στη Δράμα. Κατόπιν τούτου, η Α.Δ.Α.Ε. συνέστησε τρεις τεχνικές επιτροπές, οι οποίες, αφού διενήργησαν ελέγχους στις εγκαταστάσεις του ΟΤΕ στη Δράμα και στην Αλεξανδρούπολη, υπέβαλαν την από 3-3-2006 έκθεση ελέγχου, από την οποία προέκυψε ότι είχε πραγματοποιηθεί πρόσβαση στο σύστημα αναζητήσεως των στοιχείων κλήσεων από την ανωτέρω τηλεφωνική σύνδεση κατά το χρονικό διάστημα από 3-11-2005 έως 7-1-2006, χωρίς να υφίσταται σχετικό αίτημα από τον καταγγέλλοντα. Επιπροσθέτως, στην ίδια ως άνω έκθεση διεπιστώθη ότι από το Σύστημα Απεικόνισης των Αναλυτικών Στοιχείων του ΟΤΕ προέκυψαν και άλλα, πέραν των καταγγελθέντων, στοιχεία σχετικά με προσβάσεις στο σύστημα από εγκαταστάσεις του ΟΤΕ στη Δράμα και στην Αλεξανδρούπολη κατά το χρονικό διάστημα από 11-11-2005 έως 30-1-2006. Από τις ανωτέρω διαπιστώσεις η Ομάδα Ελέγχου της Α.Δ.Α.Ε. κατέληξε στο συμπέρασμα ότι παρά το γεγονός ότι το σύστημα περιλαμβάνει συγκεκριμένα χαρακτηριστικά ασφαλείας, όπως την καταγραφή των ενεργειών και την εξουσιοδοτημένη πρόσβαση από συγκεκριμένη διεύθυνση, εν τούτοις απεδείχθη έλλειψη οποιασδήποτε επίσημης αυστηρής διαδικασίας, η οποία να καταγράφει και να αιτιολογεί την οποιαδήποτε πρόσβαση και, κατ’ ακολουθία, να διασφαλίζει το απόρρητο των επικοινωνιών των συνδρομητών του ΟΤΕ. Στη συνέχεια, εν όψει των αναφερομένων στη ρηθείσα έκθεση, η αιτούσα εκλήθη με την υπ’ αριθ. 32/17-3-2006 απόφαση της Α.Δ.Α.Ε. σε ακρόαση για τις αποδιδόμενες σε αυτήν αιτιάσεις για την παραβίαση της νομοθεσίας περί του απορρήτου των επικοινωνιών. Εκκρεμούσης της διαδικασίας ακροάσεως της αιτούσας ενώπιον της Α.Δ.Α.Ε. ο ανωτέρω καταγγέλων με την από 4-4-2006 επιστολή του προς την Αρχή ζήτησε να μη διενεργηθεί περαιτέρω έρευνα επί της καταγγελίας του, για το λόγο ότι διεπίστωσε ότι οι προαναφερθείσες αναζητήσεις είχαν πραγματοποιηθεί από τη σύζυγό του, υπάλληλο του Ο.Τ.Ε. (αιτούσα εταιρεία), και απέβλεπαν στην εξακρίβωση αν εγίνοντο καταχρηστικές τηλεφωνικές κλήσεις από την αλλοδαπή οικιακή βοηθό η οποία εξυπηρετούσε την ηλικιωμένη μητέρα του και η οποία διέμενε στην οικία όπου ήταν συνδεδεμένη η επίμαχη τηλεφωνική συσκευή. Παρά ταύτα, η Α.Δ.Α.Ε., και αφού την 5-4-2006 η αιτούσα εταιρεία προσήλθε δι’ αντιπροσώπου της, ενώπιόν της προκειμένου να τύχει ακροάσεως, επέβαλε σε βάρος της την ποινή του προστίμου ύψους εκατό χιλιάδων (100.000) ευρώ με την προαναφερθείσα μόνη παραδεκτώς προσβαλλόμενη υπ’ αριθ. 74/16-6-2006 πράξη της.
6. Επειδή, στο άρθρο 6 παρ. 1 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως «διά την προάσπισιν των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών», η οποία εκυρώθη με το νδ 53/1974 (Α’ 256) ορίζεται ότι: «Παν πρόσωπον έχει δικαίωμα όπως η υπόθεσίς του δικασθή δικαίως, δημόσια και εντός λογικής προθεσμίας, υπό ανεξαρτήτου και αμερόληπτου δικαστηρίου, νομίμως λειτουργούντος, το οποίον θα αποφασίση είτε επί των αμφισβητήσεων επί των δικαιωμάτων και υποχρεώσεών του αστικής φύσεως, είτε επί του βασίμου πάσης εναντίον του κατηγορίας ποινικής φύσεως. Η απόφασις δέον να εκδοθή δημόσια, η είσοδος όμως εις την αίθουσαν των συνεδριάσεων δύναται να απαγορευθή εις τον τύπον και εις το κοινόν καθ’ όλην την διάρκειαν ή μέρος της διαρκείας της δίκης προς το συμφέρον τη ηθικής, της δημοσίας τάξεως ή της εθνικής ασφαλείας, εν δημοκρατική κοινωνία, όταν τούτο ενδείκνυται εκ των συμφερόντων των ανηλίκων ή της ιδιωτικής ζωής των διαδίκων ή, εν τω κρινομένω υπό του Δικαστηρίου ως απολύτως αναγκαίω μέτρω, όταν υπό ειδικάς συνθήκας η δημοσιότης θα ηδύνατο να παραβλάψη τα συμφέροντα της δικαιοσύνης».
7. Επειδή, από την προαναφερθείσα διάταξη προκύπτει ότι καθένας έχει το δικαίωμα η υπόθεσή του να εξετασθεί από «δικαστήριο», όταν αυτό αποφαίνεται είτε επί των «αμφισβητήσεων επί των δικαιωμάτων και υποχρεώσεών του αστικής φύσεως», είτε «επί του βασίμου πάσης εναντίον του κατηγορίας ποινικής φύσεως». Ως «δικαστήριο» δε, κατά τα ειδικώτερον οριζόμενα στη διάταξη αυτή, νοείται το όργανο εκείνο, το οποίο αποφαίνεται, επί των υπαγομένων στην αρμοδιότητά του υποθέσεων, επί τη βάσει της κειμένης νομοθεσίας παγίως και όχι σε συγκεκριμένες περιπτώσεις και μετά την τήρηση ορισμένης διαδικασίας, η οποία πρέπει να τελεί υπό ορισμένες εγγυήσεις. Οι εγγυήσεις αυτές συνίστανται στην αμεροληψία που πρέπει να έχει με τρόπο θεσμικά κατοχυρωμένο έναντι των διαδίκων το εν λόγω όργανο, στην ανεξαρτησία του από τη Διοίκηση και τα άλλα συντεταγμένα όργανα του Κράτους, στο πάγιο (και όχι περιστασιακό ή ad hoc χαρακτήρα του), στη δεσμευτικότητα των αποφάσεών του και, τέλος στη θεμελιώδη για τη λειτουργία κάθε Δικαστηρίου αρχή της δημοσιότητος των συνεδριάσεών του (βλ. αποφάσεις Ε.Δ.Δ.Α. Moser κατά Αυστρίας της 21-9-2006, Martinie κατά Γαλλίας της 12-4-2000, Werner κατά Αυστρίας της 24-11-1997, Le Compte, Van Leuven, De Meyere κατά Βελγίου της 23-6-1981 κ.ά.). Περαιτέρω, ακόμη και στην περίπτωση κατά την οποία τυχόν διαπιστωθεί ότι το όργανο το οποίο είναι επιφορτισμένο με την επιτέλεση του ως άνω έργου δεν ανταποκρίνεται στις τασσόμενες από την προαναφερθείσα διάταξη της ΕΣΔΑ απαιτήσεις, ώστε να δύναται να να θεωρηθεί ότι τούτο συνιστά «δικαστήριο», δεν παραβιάζεται η προαναφερθείσα διάταξη της ΕΣΔΑ, εφόσον προβλέπεται ότι οι αποφάσεις του υπόκεινται σε έλεγχο από δικαστικό όργανο πλήρους δικαιοδοσίας, δηλαδή από Δικαστήριο, το οποίο αποφαίνεται όχι μόνον επί του νομικού, αλλά και επί του πραγματικού μέρους της υποθέσεως και το οποίο λειτουργεί υπό τις διαγραφόμενες στη ρηθείσα διάταξη της ΕΣΔΑ εγγυήσεις (βλ. Ε.Δ.Δ.Α Albert et le Compte κατά Βελγίου της 10-2-1983, Chevrol κατά Γαλλίας της 13-2-1983).
8. Επειδή, το Συμβούλιο της Επικρατείας, με την υπ’ αριθ. 3319/2010 απόφαση της Ολομελείας του, εδέχθη, κατ’ εφαρμογή της προαναφερθείσης διατάξεως του άρθρου 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, ότι στις περιπτώσεις των διαφορών που προκαλούνται από την προσβολή διοικητικών πράξεων με τις οποίες επιβάλλονται σοβαρές διοικητικές κυρώσεις (όπως είναι τα πρόστιμα μεγάλου ύψους), το αποφαινόμενο επ’ αυτών δικαστήριο είναι δυνατό να μην είναι πλήρους δικαιοδοσίας, αλλά ακυρωτικό, ελέγχον τη νομιμότητα και μόνο των ενώπιόν του προσβαλλομένων διοικητικών πράξεων, αν το διοικητικό όργανο που εξέδωσε την πράξη, η αμφισβήτηση της οποίας προκάλεσε τη δικαστική διαφορά, παρέχει αυτό το ίδιο ως εκ των όρων της λειτουργίας του, ορισμένες εγγυήσεις, τέτοιες που να επιτρέπουν να θεωρηθεί ως «δικαστήριο» για τις ανάγκες εφαρμογής του άρθρου 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ. Μεταξύ δε των εγγυήσεων αυτών κρίθηκε ότι περιλαμβάνεται και η δημοσιότητα της ενώπιον του διοικητικού οργάνου διαδικασίας. Στη συνέχεια, με την ίδια ως άνω απόφαση, έγινε δεκτό ότι η διάταξη του άρθρου 6 του εκδοθέντος επί τη βάσει της εξουσιοδοτικής διατάξεως του άρθρου 6 παρ. 1 περ. ια του ν. 3115/2003 (Α’ 47) Κανονισμού Εσωτερικής Λειτουργίας της Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών (απόφαση ΑΔΑΕ 44/29-6-2003 – Β’ 1642, ως ετροποποιήθη με την υπ’ αριθ. 886/29-6-2006 απόφαση της αυτής αρχής – Β’ 963), στην οποία ορίζεται, μεταξύ άλλων, ότι οι συνεδριάσεις της ανωτέρω Αρχής δεν είναι δημόσιες είναι ανίσχυρη. Τούτο δε διότι από την αρχή της φανεράς δράσεως των συντεταγμένων οργάνων της Πολιτείας, η οποία συνάγεται από τις διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 1, 2 και 3, 66 παρ. 1 και 93 παρ. 2 του Συντάγματος, επιβάλλεται, όπως οι αποφάσεις της αρχής αυτής, με τις οποίες επιβάλλονται κυρώσεις εις βάρος διοικουμένων, εκδίδονται ύστερα από προηγηθείσα δημόσια συνεδρίαση, στην οποία θα είναι ελεύθερη η είσοδος στο κοινό και, συνεπώς, η μη τήρηση της δημοσιότητος των συνεδριάσεων της ΑΔΑΕ στις προαναφερθείσες περιπτώσεις συνεπάγεται την ακύρωση των σχετικών αποφάσεων.
9. Επειδή, μετά τη δημοσίευση της ανωτέρω αποφάσεως του Συμβουλίου της Επικρατείας εκδόθηκε η απόφαση του ΕΔΔΑ ΣΙΓΜΑ ΡΑΔΙΟ ΤΗΛΕΟΡΑΣΗ κατά Κύπρου της 21-7-2011, η οποία αφορούσε την επιβολή προστίμων σε βάρος τηλεοπτικού σταθμού για παραβάσεις της ραδιοτηλεοπτικής νομοθεσίας. Με την απόφαση αυτή έγινε, μεταξύ άλλων, δεκτό ότι όταν ένα διοικητικό όργανο, το οποίο αποφαίνεται επί δικαιωμάτων αστικής φύσεως, δεν παρέχει εγγυήσεις δομικής αμεροληψίας (όπως είναι η δημοσιότης της ενώπιον αυτού διαδικασίας), δεν παραβιάζεται η διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, στην περίπτωση που η ενώπιον του οργάνου αυτού διαδικασία και η σχετικώς εκδιδόμενη διοικητική πράξη ελέγχεται από δικαστήριο το οποίο έχει την εξουσία να εξετάσει αφ’ ενός μεν σημείο προς σημείο το σύνολο των προβαλλομένων αιτιάσεων, αφ’ ετέρου δε το σύνολο των ανακυπτόντων νομικών και πραγματικών ζητημάτων, περαιτέρω δε έχει τη δυνατότητα να ελέγξει την τήρηση της αρχής της αναλογικότητος μεταξύ του διαπραχθέντος παραπτώματος και της επιβληθείσης ποινής, καθώς και τον τρόπο ασκήσεως της διακριτικής εξουσίας της Διοικήσεως, τέλος δε δύναται να ακυρώσει την πράξη αυτή για διάφορους λόγους, μεταξύ των οποίων η πλάνη περί τα πράγματα ή η μη νόμιμη αιτιολογία, χωρίς να ασκεί επιρροή το γεγονός ότι δεν έχει εξουσία να προβεί σε μεταρρύθμιση της διοικητικής πράξεως.
10. Επειδή, η απονεμόμενη στο Συμβούλιο της Επικρατείας από το Σύνταγμα (άρθρο 95 παρ. 1 εδ. α’) και το νόμο (άρθρο 45 παρ. 1 του π.δ/τος 18/1989) ευρύτατη εξουσία ελέγχου της νομιμότητος των προσβαλλομένων ενώπιόν του διοικητικών πράξεων με το ένδικο βοήθημα της αιτήσεως ακυρώσεως (στον οποίο περιλαμβάνεται και ο έλεγχος της συνδρομής του σκοπού για τον οποίο εκδόθηκε η διοικητική πράξη), πληροί όλα τα προαναφερθέντα χαρακτηριστικά και προϋποθέσεις ώστε το Συμβούλιο της Επικρατείας να χαρακτηρισθεί ως δικαστήριο το οποίο πληροί τις τασσόμενες από τη διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ προϋποθέσεις, όταν αυτό ελέγχει τη νομιμότητα των πράξεων της ΑΔΑΕ με τις οποίες επιβάλλονται κυρώσεις, έστω και αν η διαδικασία η οποία εφαρμόζεται, σύμφωνα με τον Κανονισμό της Εσωτερικής Λειτουργίας της ΑΔΑΕ, ενώπιον της αρχής αυτής κατά την έκδοση των ανωτέρω πράξεων, δεν ανταποκρίνεται στις τασσόμενες από την προαναφερθείσα διάταξη απαιτήσεις, ώστε να δύναται η αρχή αυτή να θεωρηθεί ότι αποτελεί «δικαστήριο» κατά την έννοια της ίδιας ως άνω διατάξεως. Συνεπώς, η ρηθείσα αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας κατά τον έλεγχο των ανωτέρω πράξεων της ΑΔΑΕ καλύπτει τις τασσόμενες από το άρθρο 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ εγγυήσεις της «δίκαιης δίκης». Κατ’ ακολουθία τούτων, η προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 6 του Κανονισμού της Εσωτερικής Λειτουργίας της ΑΔΑΕ, η οποία ορίζει ότι οι συνεδριάσεις της αρχής αυτής δεν είναι δημόσιες, ερμηνευόμενη υπό το φως της ως άνω νεωτέρας αποφάσεως του ΕΔΔΑ και εντασσόμενη στο προαναφερθέν σύστημα δικαστικού ελέγχου, πλήρως συμβατό προς τις απαιτήσεις της διατάξεως του άρθρου 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, δεν παραβιάζει τη συνταγματικώς κατοχυρωμένη αρχή της φανεράς δράσεως της Διοικήσεως, λαμβανομένου υπόψη ότι η διαδικασία ενώπιον της αρχής αυτής, κατά την έκδοση των ρηθεισών πράξεών της, καλύπτεται από πλέγμα διαδικαστικών εγγυήσεων (προηγούμενη ακρόαση, δυνατότης υποβολής υπομνημάτων) ενώ εν τέλει οι πράξεις της υπόκεινται στον πλήρη δικαστικό έλεγχο του Συμβουλίου της Επικρατείας. Επομένως, ο λόγος ακυρώσεως, με τον οποίο προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη πράξη είναι μη νόμιμη, διότι κατά τη διαδικασία εκδόσεώς της εφαρμόσθηκε η διάταξη του άρθρου 6 του Κανονισμού Εσωτερικής Λειτουργίας της ΑΔΑΕ, η οποία, ως αποκλείουσα τη δημοσιότητα των συνεδριάσεων της αρχής αυτής, είναι ανίσχυρη, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
11. Επειδή, ο προαναφερθείς ν. 3115/2003, με το άρθρο 1 του οποίου συνεστήθη, κατά το άρθρο 19 παρ. 2 του Συντάγματος, η Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών, ορίζει στη διάταξη του άρθρου 2 τα εξής: «1. Η ΑΔΑΕ συγκροτείται από τον Πρόεδρο, τον Αντιπρόεδρο και άλλα πέντε (5) μέλη, καθώς και από αντίστοιχους αναπληρωτές, οι οποίοι πρέπει να διαθέτουν τις αυτές ιδιότητες και προσόντα. Τα μέλη της Α.Δ.Α.Ε. κατά την άσκηση των καθηκόντων τους απολαμβάνουν πλήρους προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας. 2. Ο Πρόεδρος, ο Αντιπρόεδρος και τα άλλα μέλη της Α.Δ.Α.Ε., καθώς και οι αναπληρωτές τους επιλέγονται από τη Βουλή σύμφωνα με την παράγραφο 2 του άρθρου 101 Α του Συντάγματος και την προβλεπόμενη από τον Κανονισμό της Βουλής διαδικασία και διορίζονται με απόφαση του Υπουργού Δικαιοσύνης, εντός προθεσμίας δεκαπέντε (15) ημερών από την κοινοποίηση σε αυτόν της απόφασης της Διάσκεψης των Προέδρων της Βουλής. 3… 4. Η θητεία του Προέδρου και των μελών της Α.Δ.Α.Ε. είναι τετραετής. Μόνο για την πρώτη σύσταση της Α.Δ.Α.Ε., τα μισά μέλη της Α.Δ.Α.Ε. διορίζονται για τετραετή θητεία και τα υπόλοιπα μισά για διετή θητεία, σύμφωνα με κλήρωση που διενεργείται από τη Διάσκεψη των Προέδρων της Βουλής αμέσως μετά τη λήψη της απόφασης επιλογής τους. Ο Πρόεδρος της Α.Δ.Α.Ε. γνωστοποιεί εγγράφως στο Πρόεδρο της Βουλής των Ελλήνων τα ονόματα των μελών της, των οποίων η θητεία λήγει. Η γνωστοποίηση γίνεται δύο (2) μήνες πριν από τη λήξη της θητείας τους. Σε περίπτωση που μέλος της Α.Δ.Α.Ε. απολέσει, για οποιονδήποτε λόγο την ιδιότητά του ως μέλος, για το υπόλοιπο της θητείας αυτού του μέλους διορίζεται νέο μέλος, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος. Η θητεία του Προέδρου και των μελών της Α.Δ.Α.Ε. μπορεί να ανανεωθεί μόνο μία φορά. 5…».
12. Επειδή, με το από 27-4-2011 υπόμνημά της η αιτούσα προβάλλει ότι η ΑΔΑΕ εξέδωσε την προσβαλλόμενη με την κρινόμενη αίτηση πράξη υπό μη νόμιμη συγκρότηση. Τούτο δε διότι στη συνεδρίαση κατά την οποία εκδόθηκε η πράξη αυτή (16-6-2006) συμμετείχαν οι Μιχαήλ Καρατζάς, Ιάκωβος Βενιέρης και Σταύρος Σκοπετέας, οι οποίοι είχαν διορισθεί με την υπ’ αριθ. 125807/30-7-2003 απόφαση του Υπουργού Δικαιοσύνης (Β’ 1072) με διετή θητεία, η οποία έχει ήδη λήξει από την 1-8-2005 και, συνεπώς, η παράτασή της για χρονικό διάστημα πλεόν των δέκα (10) μηνών μετά την ως άνω λήξη της θητείας τους υπερβαίνει τον εύλογο χρόνο, κατά τον οποίο θα ήταν κατά το Σύνταγμα και το νόμο ανεκτή η εν λόγω παράταση. Ο λόγος αυτός αναφέρεται μεν σε πλημμέλεια συγκροτήσεως της ως άνω αρχής, η διάγνωσή του όμως προϋποθέτει έρευνα πραγματικού και, συνεπώς, στην προκειμένη περίπτωση, δεν είναι εκ των αυτεπαγγέλτως εξεταζόμενων από το Δικαστήριο λόγων. Συνεπώς, εφ’ όσον προβάλλεται το πρώτον με το ανωτέρω υπόμνημα της αιτούσας, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος.
13. Επειδή, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1 του ανωτέρω ν. 3115/2003, η συσταθείσα με το άρθρο αυτό Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών έχει ως σκοπό «την προστασία του απορρήτου των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο. Στην έννοια της προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών περιλαμβάνεται και ο έλεγχος τη τήρησης των όρων και της διαδικασίας άρσης του απορρήτου», ενώ στη διάταξη του άρθρου 11 του ίδιου ως άνω νόμου ορίζεται ότι: «Σε περίπτωση παραβάσεως της κείμενης νομοθεσίας, σε σχέση με το απόρρητο των επικοινωνιών ή τους όρους και τις διαδικασίες άρσης αυτού, η Α.Δ.Α.Ε. δύναται, με ειδικά αιτιολογημένη απόφασή της και ύστερα από προηγούμενη κλήση για παροχή εξηγήσεων των ενδιαφερομένων, να επιβάλει στο υπαίτιο νομικό ή φυσικό πρόσωπο, μία ή περισσότερες από τις παρακάτω κυρώσεις: α) σύσταση για συμμόρφωση σε συγκεκριμένη διάταξη της νομοθεσίας με προειδοποίηση επιβολής κυρώσεων σε περίπτωση υποτροπής, β) πρόστιμο από δεκαπέντε χιλιάδες (15.000) ευρώ έως ένα εκατομμύριο πεντακόσιες χιλιάδες (1.500.000) ευρώ». Περαιτέρω, κατ’ εξουσιοδότηση της διατάξεως του άρθρου 9 του ανωτέρω νόμου εκδόθηκε το πδ 47/2005 (Α’ 64), με το οποίο καθιδρύεται αυστηρό νομικό πλαίσιο, εντός του οποίου και μόνον είναι δυνατή η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών και των ανταποκρίσεων, η οποία επιτρέπεται μόνο στις περιπτώσεις που αυτή απαιτείται για λόγους εθνικής ασφάλειας, καθώς και για τη διακρίβωση ποινικών κακουργημάτων ιδιάζουσας βαρύτητος και πάντοτε ύστερα από ειδική διάταξη της αρμόδιας δικαστικής αρχής. Στο άρθρο 3 του ανωτέρω π.δ/τος ορίζεται ότι: «Η άρση του απορρήτου δεν αφορά την διά ζώσης επικοινωνία, αλλά κάθε είδους επικοινωνία, η οποία διεξάγεται μέσω δικτύου επικοινωνίας ή παρόχου υπηρεσιών επικοινωνιών και την οποία χρησιμοποιεί ο συνδρομητής ή χρήστης κατά του οποίου λαμβάνεται το μέτρο της άρσης. 2. Τα είδη και οι μορφές επικοινωνίας, που υπόκεινται στη άρση του απορρήτου, είναι ιδίως τα ακόλουθα: α) …Τηλεφωνική επικοινωνία, ήτοι σταθερή και κινητή τηλεφωνία. δ) …» ενώ στη διάταξη του άρθρου 4 του ίδιου ως άνω π.δ/τος ορίζεται ότι: «1. Τα συγκεκριμένα στοιχεία επικοινωνίας, στα οποία είναι δυνατόν να αναφέρεται μια διάταξη άρσης του απορρήτου εξαρτώνται από το είδος της επικοινωνίας και εξειδικεύονται κατά περίπτωση ως εξής: α) … γ) Τηλεφωνική επικοινωνία: Επί συγκεκριμένου φυσικού ή νομικού προσώπου, που είναι συνδρομητής ή χρήστης παρόχου υπηρεσιών σταθερής ή κινητής τηλεφωνίας, είναι δυνατόν να ζητηθούν τα ακόλουθα συγκεκριμένα στοιχεία εισερχομένων και απερχομένων κλήσεων: α) Καλών και καλούμενος αριθμός κλήσης και στις αναπάντητες κλήσεις…».Τέλος, κατ’ επίκληση της εξουσιοδοτικής διατάξεως του άρθρου 6 παρ. 1 περ. ιβ του ν. 3115/2003, εκδόθηκε η υπ’ αριθ. 630 α/12-11-2004 απόφαση της Α.Δ.Α.Ε. (Β’ 87), με την οποία εγκρίθηκε ο «Κανονισμός για τη Διασφάλιση Απορρήτου κατά την Παροχή Σταθερών Τηλεπικοινωνιακών Υπηρεσιών», στο άρθρο 5 του οποίου ορίσθηκε ότι: «1. Κάθε τηλεπικοινωνιακός πάροχος οφείλει να διασφαλίζει και να προστατεύει το απόρρητο των δεδομένων της επικοινωνίας, που χρησιμοποιείται για την παροχή της τηλεπικοινωνιακής υπηρεσίας, τη διεκπεραίωση της επικοινωνίας κτλ. Ενδεικτικά αναφέρονται οι παρακάτω πληροφορίες που πρέπει να προστατεύονται όσο ευρίσκονται στη δικαιοδοσία του παρόχου: α) ο αριθμός του καλούντος και του καλούμενου συνδρομητή, β) …. ε) ο χρόνος διενέργειας και η διάρκεια της συνομιλίας, στ) ….», ενώ στο άρθρο 13 του ίδιου Κανονισμού ορίσθηκε ότι: «1…5. Η ΑΔΑΕ διενεργεί έκτακτους ελέγχους σε περίπτωση δημόσιων καταγγελιών ή έγγραφων καταγγελιών εκ μέρους των χρηστών…».
14. Επειδή, όπως αναφέρθηκε σε προηγούμενη σκέψη, κατόπιν της από 7-2-2006 έγγραφης καταγγελίας συνδρομητού του ΟΤΕ, σύμφωνα με την οποία τρίτο πρόσωπο είχε γνώση της εξερχόμενης κίνησης της τηλεφωνικής σύνδεσης της ευρισκομένης στη Δράμα οικίας του, η Α.Δ.Α.Ε. διενήργησε σχετικούς ελέγχους στις εγκαταστάσεις του ΟΤΕ στη Δράμα και στην Αλεξανδρούπολη. Όπως αναφέρεται στην προσβαλλόμενη με την κρινόμενη αίτηση πράξη της αρχής αυτής (υπ’ αριθ. 74/16-6-2006), από τον έλεγχο στις εγκαταστάσεις του ΟΤΕ στη Δράμα διεπιστώθη, μεταξύ άλλων έλλειψη αυστηρής διαδικασίας πρόσβασης στο ψηφιακό κέντρο, ελλιπής φυσική ασφάλεια του ψηφιακού κέντρου, και σειρά προσβάσεων στο σύστημα Απεικόνισης Αναλυτικών Στοιχείων Κλήσεων από μη εξουσιοδοτημένους προς τούτο υπαλλήλους του ΟΤΕ, χωρίς ο Οργανισμός αυτό να λάβει τα κατάλληλα μέτρα προκειμένου να απενεργοποιηθεί η ανωτέρω δυνατότητα προσβάσεως στο σύστημα, με αποτέλεσμα να καταστεί δυνατή η καταχρηστική χρήση του συστήματος αυτού, ενώ από τον έλεγχο στις εγκαταστάσεις του ΟΤΕ στην Αλεξανδρούπολη διεπιστώθη ότι παρά το γεγονός ότι μόνο ένας υπάλληλος ήταν εξουσιοδοτημένος να έχει πρόσβαση στο προαναφερθέν σύστημα, έτεροι, μη εξουσιοδοτημένοι προς τούτο υπάλληλοι παρεβίασαν το σύστημα αυτό με την χρήση του κωδικού του εξουσιοδοτημένου υπαλλήλου. Κατόπιν τούτων, η Α.Δ.Α.Ε. κατέληξε στο συμπέρασμα, όπως αυτό αποτυπώνεται στην ως άνω προσβαλλόμενη πράξη, ότι, σε ό,τι αφορά την τηλεφωνική συσκευή του ανωτέρω καταγγέλλοντος, υπήρξε παραβίαση της νομοθεσίας περί απορρήτου των επικοινωνιών, επί πλέον δε δεν ετηρήθησαν οι όροι και οι διαδικασίες άρσης του απορρήτου από την υπάλληλο του ΟΤΕ, σύζυγο του καταγγέλλοντος, η οποία προέβη στην επίμαχη παραβίαση του Συστήματος Απεικόνισης Αναλυτικών Στοιχείων Κλήσεων. Τέλος, με την ίδια ως άνω πράξη κατελογίσθη στην αιτούσα εταιρεία (ΟΤΕ) ότι δεν έλαβε επαρκή μέτρα ασφαλείας αναφορικά με τη διαδικασία πρόσβασης στο ανωτέρω σύστημα.
15. Επειδή, σύμφωνα με τα προαναφερθέντα, η προσβαλλόμενη πράξη αιτιολογείται νομίμως και επαρκώς τόσο ως προς το σκέλος που αναφέρεται στην παραβίαση της νομοθεσίας περί απορρήτου των επικοινωνιών, καθόσον διεπιστώθη παρακολούθηση από υπάλληλο της αιτούσας των εξερχομένων κλήσεων της τηλεφωνικής σύνδεσης της κειμένης στη Δράμα οικίας του ως άνω συνδρομητού άνευ της συναινέσεώς του, (όπως δε προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση την παραβίαση αυτή απεδέχθη πλήρως η αιτούσα), όσο και ως προς το σκέλος που αναφέρεται στη μη λήψη μέτρων εκ μέρους της αιτούσας τα οποία να παρεμποδίζουν την πρόσβαση στο Σύστημα Απεικόνισης Αναλυτικών Στοιχείων Κλήσεων, καθόσον διεπιστώθη ότι μη εξουσιοδοτημένα προς τούτο πρόσωπα είχαν τη δυνατότητα, με την χρήση κωδικού που κατείχε μόνον ο εξουσιοδοτημένος υπάλληλος, να αποκτήσουν πρόσβαση στο ανωτέρω σύστημα. Κατ’ ακολουθία τούτων, ο λόγος ακυρώσεως με τον οποίο προβάλλεται το αντίθετο πρέπει ν’ απορριφθεί ως αβάσιμος.
16. Επειδή, προβάλλεται, περαιτέρω, ότι η αιτούσα δεν παρεβίασε τη νομοθεσία περί απορρήτου των επικοινωνιών, διότι η υπάλληλος η οποία πραγματοποίησε την κατά τα ανωτέρω πρόσβαση είχε την ιδιότητα του χρήστη της επίμαχης τηλεφωνικής συσκευής (άρθρο 2 παρ. 2 ν. 3471/2006 – Α’ 133) και, συνεπώς, είχε το δικαίωμα σύμφωνα με τα οριζόμενα στη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 5 του ν. 2774/1999 (Α’ 287), να ζητήσει αναλυτική κατάσταση των κλήσεων από τη συσκευή αυτή. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι στη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 5 του ν. 2774/1999 προβλέπεται η δυνατότητα μόνο του συνδρομητή (ήτοι του προσώπου που έχει συνάψει σύμβαση με φορέα παροχής τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών – άρθρο 1 παρ. 1 ν. 3471/2006) να ζητεί, υπό τις αναφερόμενες στη διάταξη αυτή προϋποθέσεις, την έκδοση αναλυτικού λογαριασμού, εν πάση δε περιπτώσει εξ ουδενός στοιχείου του φακέλου προέκυψε ότι η ανωτέρω υπάλληλος χρησιμοποιούσε την επίμαχη τηλεφωνική συσκευή, η οποία ευρίσκετο σε οικία όπου διέμενε η μητέρα του καταγγέλοντος.
Εξ άλλου, αβασίμως προβάλλεται ότι εν προκειμένω δεν συνέτρεξε παραβίαση του απορρήτου των τηλεπικοινωνιών για το λόγο ότι ο καταγγέλων με την από 4-4-2006 επιστολή του προς την Α.Δ.Α.Ε. συνήνεσε στην άρση του εν λόγω απορρήτου, καθόσον εζήτησε να μη διερευνηθεί περαιτέρω η καταγγελία του, αφού διεπίστωσε ότι η παραβίαση του απορρήτου της επίμαχης τηλεφωνικής συνδέσεως είχε προκληθεί από τη σύζυγό του. Τούτο δε διότι, ανεξαρτήτως του ότι η ανωτέρω επιστολή συνετάγη σε χρόνο μεταγενέστερο της παραβιάσεως του ως άνω απορρήτου, από τις προαναφερθείσες σε προηγούμενη σκέψη διατάξεις του ν. 3115/2003 και του π.δ./τος 47/2005 δεν προβλέπεται η άρση του απορρήτου των τηλεφωνικών επικοινωνιών με μόνη τη συναίνεση του συνδρομητή της περί ης εκάστοτε πρόκειται τηλεφωνικής συνδέσεως. Αντιθέτως, στην μεν διάταξη του άρθρου 3 παρ. 1 του ν. 2225/1994 (Α’ 121) προβλέπεται ότι την αίτηση για άρση του απορρήτου μπορεί να υποβάλει μόνο δικαστική ή άλλη πολιτική, στρατιωτική ή αστυνομική δημόσια αρχή στις περιπτώσεις που η εν λόγω άρση ζητείται για λόγους εθνικής ασφαλείας, στη δε διάταξη του άρθρου 4 παρ. 5 του ανωτέρω νόμου προβλέπεται ότι την ως άνω αίτηση μπορεί να υποβάλει μόνον ο καθ’ ύλην και κατά τόπο αρμόδιος εισαγγελέας στις περιπτώσεις που η άρση των επικοινωνιών ζητείται για τη διακρίβωση ιδιαιτέρως σοβαρών ποινικών αδικημάτων.
17. Επειδή, τέλος, ως προς το ύψος του επιβληθέντος προστίμου, προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη πράξη είναι αναιτιολόγητη, καθόσον υφίσταται προφανής δυσαναλογία μεταξύ του προστίμου αυτού και της βλάβης την οποία υπέστη το δημόσιο συμφέρον από τη διαπιστωθείσα παράβαση. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι το ύψος του επιβληθέντος προστίμου (100.000 ευρώ) απέχει πολύ από το, κατά το άρθρο 11 περ. β’ του ν. 3115/2003 ανώτατο όριο του ενός εκατομμυρίου πεντακοσίων χιλιάδων (1.500.000) ευρώ, ώστε να μην απαιτείται ως προς αυτό ειδικότερη αιτιολογία, εν πάση δε περιπτώσει, στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη πράξη για την επιβολή του εν λόγω προστίμου σταθμίσθηκε αφ’ ενός μεν η βαρύτητα της παραβάσεως στην οποία υπέπεσε η αιτούσα ως προς την παραβίαση του απορρήτου της τηλεφωνικής επικοινωνίας του ανωτέρω καταγγέλλοντος, αφ’ ετέρου δε και η μη λήψη εκ μέρους της επαρκών μέτρων ασφαλείας σχετικά με τη διαδικασία πρόσβασης στο σύστημα Αναζήτησης Αναλυτικών Στοιχείων Κλήσεων.
18. Επειδή, σύμφωνα με τα προαναφερθέντα, η κρινόμενη αίτηση πρέπει ν’ απορριφθεί.
Δ ι ά τ α ύ τ α
Απορρίπτει την αίτηση.
Διατάσσει την κατάπτωση του παραβόλου και
Επιβάλλει στην ΑΕ με την επωνυμία «Οργανισμός Τηλεπικοινωνιών Ελλάδος ΑΕ» τη δικαστική δαπάνη της Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών, η οποία ανέρχεται στο ποσό των τετρακοσίων εξήντα (460) ευρώ.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 24 Ιανουαρίου 2013 και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 4ης Απριλίου του ίδιου έτους.
Ο Πρόεδρος του Δ’ Τμήματος Η Γραμματέας του Δ’ Τμήματος
—————————-
ΑΙΤΗΣΗ ΑΚΥΡΩΣΕΩΣ
ΣΒΗΣΜΕΝΟ ΑΣΤΕΡΙ Ή ΣΕΛΗΝΗ ΣΕ ΕΚΛΕΙΨΗ
Με την σημαντικότατη αυτή απόφαση , ομόφωνα, το Δ΄ τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας στην επταμελή του σύνθεση απαντά ευθέως και καταφατικά, σε ένα θεμελιώδες ερώτημα για τους Έλληνες θεωρητικούς και εφαρμοστές του Διοικητικού Δικαίου. Ερώτημα που αφορά πρωτίστως το κύρος του ιδίου του Ανωτάτου Διοικητικού μας Δικαστηρίου και του ρόλου του ως εγγυητή του Ελληνικού Κράτους Δικαίου. Όπως γνωρίζουν όλοι οι παρακολουθούντες τα δικονομικά δρώμενα το ερώτημα αυτό είχε τεθεί πριν τρία περίπου χρόνια στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου. Τότε με την υπ΄αριθμ. 3319/2010 απόφασή της, η Ολομέλεια είχε προτιμήσει να μην απαντήσει ευθέως. Κατά πλειοψηφία ακολούθησε μια συντηρητική οδό και προτίμησε ν’ ακυρώσει παρόμοια πράξη επιβολής προστίμου για κακή σύνθεση της ΑΔΑΕ λόγω παραβίασης της αρχής της δημοσιότητας των συνεδριάσεων των Ανεξάρτητων Αρχών. Να σημειωθεί ότι η αρχή της φανεράς δράσης για πρώτη φορά νομολογήθηκε σε εκείνη την απόφαση της Ολομέλειας (κατά πλειοψηφία).
Οι νομολογιακές εξελίξεις στο Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (εφεξής ΕΔΔΑ) ένα χρόνο μετά , με την ad hoc υπόθεση της ΣΙΓΜΑ ΡΑΔΙΟ ΤΗΛΕΟΡΑΣΗ κατά Κύπρου , φαίνεται ότι δικαίωσαν από πλευράς χειρισμών την συντηρητική, επιφυλακτική θέση της πλειοψηφίας της Ολομέλειας που προτίμησε να μην βιαστεί να διακινδυνέψει την απάντηση, αλλά παράλληλα δικαίωσαν επί της ουσίας και την θέση της δεύτερης μειοψηφίας (βλ. σκέψη 19 επ. της 3319/10 Ολομ.) . Επιβεβαιώθηκε λοιπόν με την απόφαση του ΕΔΔΑ «ΣΙΓΜΑ ΡΑΔΙΟ ΤΗΛΕΟΡΑΣΗ κατά Κύπρου της 21-7-2011» , ότι όταν πρόκειται για «αμφισβήτηση καθοριστική για δικαιώματα και υποχρεώσεις αστικής φύσης», όπως η επιβολή διοικητικών κυρώσεων και προστίμων σε ραδιοτηλεοπτικούς σταθμούς, τότε δεν αποτελεί κρίσιμο στοιχείο για την δίκαιη δίκη η εξουσία του Δικαστηρίου να τροποποιήσει την πράξη . Αντίθετα το κρίσιμο στοιχείο στη περίπτωση αυτή είναι πρωτίστως η εξουσία του Δικαστηρίου να εξετάσει σημείο προς σημείο τα πραγματικά περιστατικά και στοιχεία του φακέλου με βάση τις προβαλλόμενες αιτιάσεις , δηλαδή τα ανακύπτοντα πραγματικά και νομικά περιστατικά. Δηλαδή το κρίσιμο είναι το Δικαστήριο να έχει πλήρη δικαιοδοσία στην εξέταση των νομικών και πραγματικών περιστατικών.
Νομίζω όμως ότι όλα ξεκίνησαν από μια παρεξήγηση που φαίνεται να δημιούργησε μια φοβία τόσο στην Ελλάδα όσο και στη Γαλλία σχετικά με την σχέση της αιτήσεως ακυρώσεως και την δήθεν ασυμβατότητά της προς την νομολογία του ΕΔΔΑ ως προς την έννοια της δίκαιης δίκης.
Η παρεξήγηση αυτή έφθασε να δημιουργήσει σοβαρή σύγχυση για την αξία και το ρόλο της αιτήσεως ακυρώσεως. Εν τέλει οδήγησε την Γαλλική νομολογία στην δημιουργία ενός τρίτου ένδικου βοηθήματος, της λεγομένης «αντικειμενικής προσφυγής πλήρους δικαιοδοσίας », με σκοπό να αντιμετωπιστούν κυρίως υποθέσεις με κυρώσεις .
ΔΙΚΑΣΤΙΚΟΣ ΕΛΕΓΧΟΣ ΠΛΗΡΟΥΣ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑΣ, ΕΝΝΟΙΑ ΔΙΑΦΟΡΗ ΑΠΟ ΤΗΝ ΠΡΟΣΦΥΓΗ ΠΛΗΡΟΥΣ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑΣ
Το ΕΔΔΑ επιβάλει σε ορισμένες περιπτώσεις την αντιμετώπιση μιας υπόθεσης, συνήθως κύρωσης, από τα εγχώρια Δικαστήρια με βάση «ΤΗΝ ΕΝΝΟΙΑ της πλήρους δικαιοδοσίας του δικαστικού ελέγχου» και όχι με βάση την έννοια του ένδικου βοηθήματος της «προσφυγής πλήρους δικαιοδοσίας»!
Η ακριβολογία βέβαια είναι η βάση της νομικής επιστήμης και κατά κάποιο τρόπο η νομική επιστήμη είναι μια επιστήμη περιορισμένη σε σύνορα λόγω ακριβώς της αξεπέραστης αδυναμίας της απολύτου κατανοήσεως των νομικών διανοημάτων από μια γλώσσα σε άλλη. Πλήρης δικαιοδοσία λοιπόν, κατά την εν τέλει ορθώς νοούμενη νομολογία και λογική του ΕΔΔΑ, του οποίου οι Δικαστές ως γνωστό είναι κράμα διαφόρων νομικών πολιτισμών, είναι ο ολοκληρωμένος και μέγιστος έλεγχος από τον Δικαστή των πραγματικών περιστατικών της υπόθεσης, έτσι ώστε να έχει την δυνατότητα να ελέγξει τις αιτιολογίες της προσβαλλόμενης πράξης, την αναλογικότητα της ποινής, την διακριτική ευχέρεια κλπ.
Στο σημείο λοιπόν αυτό θα πρέπει να παρατηρήσω ότι δεν έχουν άδικο ορισμένοι σύγχρονοι Γάλλοι διοικητικολόγοι και μαζί με αυτούς και ορισμένοι από εμάς τους Έλληνες που υποστηρίζουμε ότι ο έλεγχος που απαιτεί το ΕΔΔΑ στις υποθέσεις του επιτυγχάνεται σε μέγιστο βαθμό από τον ακυρωτικό δικαστή και μάλιστα είναι περισσότερο έγκυρος, μεθοδικός, εντατικός , εξαντλητικός και αυστηρός από ότι στην προσφυγή πλήρους δικαιοδοσίας. Η ακυρωτική υπόθεση δεν εισάγεται για συζήτηση εάν δεν είναι ώριμη από πλευράς πραγματικών περιστατικών και νομικών ζητημάτων. Χάρη στο αναμορφωμένο θεσμό του Εισηγητή , η ακυρωτική υπόθεση εξετάζεται ,σημείο προς σημείο ,στα πραγματικά της περιστατικά, κατά τρόπο πολύ πιο ενδελεχή από ότι στην προσφυγή πλήρους δικαιοδοσίας και εν τέλει εισάγεται προς συζήτηση μόνο όταν έχουν διαλευκανθεί πλήρως τα πραγματικά και νομικά ζητήματα που αναφύονται. Μετά μάλιστα τις τροποποιήσεις του ν.3900/10 ο Εισηγητής ,απελευθερωμένος από το βάρος να διακινδυνεύσει πρόταση για την τύχη της αιτήσεως ακυρώσεως, διοχετεύει όλη την εμπειρία και ενεργητικότητά του στην συγκέντρωση και αξιοποίηση του υλικού του φακέλου.
Η ΣΗΜΕΡΙΝΗ ΑΙΤΗΣΗ ΑΚΥΡΩΣΕΩΣ ΒΓΑΙΝΕΙ ΑΠΟ ΤΗΝ ΕΚΛΕΙΨΗ
Η αλήθεια είναι ότι η σημερινή ακυρωτική διαδικασία στην Ελλάδα και περισσότερο στην Γαλλία δεν έχει καμία σχέση με την αίτηση ακυρώσεως που ο θεμελιωτής του Γαλλικού Διοικητικού Δικαίου Maurice Hauriou σκιαγραφούσε σχολιάζοντας την απόφαση «Boussuge της 29ης Νοεμβρίου 1912» : «…Την εμπιστευόμαστε ακόμα, αλλά είναι σαν τον προσωρινό αστέρα στον αστερισμό των Διδύμων, που βλέπουμε στον ουρανό και του οποίου η λαμπρότητα έχει, ίσως εξαφανιστεί, ήδη εδώ και εκατοντάδες χρόνια, τόσο είναι απομακρυσμένη από εμάς. Τη θαυμάζουμε ακόμα, αλλά δεν είναι πια παρά σαν έργο ενός μουσείου, σαν ένα κομμάτι υψηλής τέχνης, ένα αριστούργημα της νομικής αρχαιολογίας». Εκατό χρόνια αργότερα η αίτηση ακυρώσεως παραμένει μητέρα των ενδίκων μέσων της διοικητικής δίκης κάνοντας τον Rene Chapus ν΄ανταπαντά ετεροχρονισμένα στον Hauriou, παρομοιάζοντας την αίτηση ακυρώσεως όχι σαν ένα σβησμένο μακρινό αστέρι αλλά σαν μια σελήνη σε έκλειψη.
Στα μαθήματα που για πάνω από είκοσι χρόνια κάνω στους υποψηφίους Διοικητικούς Δικαστές για την Εθνική Σχολή Δικαστών (και πραγματικά και από τη θέση αυτή τους ευχαριστώ που μου κάνουν την τιμή να με επιλέγουν για δάσκαλό τους όλα αυτά τα χρόνια) συνηθίζω να λέω , ίσως κάπως υπερβολικά, για να κεντρίσω το ενδιαφέρον τους , ότι σήμερα ο ακυρωτικός Δικαστής είναι « περισσότερο Δικαστής ουσίας από τον Δικαστή ουσίας». Αμέσως βλέπω έκπληκτες αντιδράσεις σε ένα κοινό που αποτελείται πραγματικά από ολοκληρωμένους νομικούς επιστήμονες με υπέροχες σπουδές , με μεταπτυχιακά, διδακτορικά, ευρύτατη γλωσσομάθεια και σε ορισμένες περιπτώσεις και με αξιόλογη νομική διδακτική εμπειρία σε πανεπιστήμια αλλοδαπής και ημεδαπής. Στη ροή όμως των μαθημάτων και όπως ξεδιπλώνονται διάφορα παραδείγματα από την Γαλλική και Ελληνική νομολογία και αναλύονται , βλέπω να μειώνονται οι αντιδράσεις τους καθώς αρχίζουν να κατανοούν ότι έχει παρέλθει πλέον ο χρόνος που διδάσκονταν ότι ο ακυρωτικός Δικαστής δεν είχε παρά μόνο την επιλογή να εξετάσει την προσβαλλόμενη πράξη από πλευράς νομιμότητας και εν τέλει είτε να απορρίψει την αίτηση ακυρώσεως , είτε να ακυρώσει την πράξη.
Στη σύγχρονη ,λοιπόν, δικαστηριακή πρακτική ο ρόλος του Δικαστή επιβάλλεται να είναι πρωτίστως ουσιαστικός και πρακτικός. Θα θυμίσω στο σημείο αυτό τα λόγια του απερχόμενου Προέδρου του Συμβουλίου της Επικρατείας Π. Πικραμμένου, που διακόνησε προσφάτως και στο αξίωμα του υπηρεσιακού Πρωθυπουργού, στην ομιλία του κατά την αναγόρευσή του σε επίτιμο διδάκτορα της Νομικής Σχολής του Πανεπιστημίου της Θράκης στις 7-11-2012 . Μεταξύ άλλων σπουδαίων είπε και τα εξής κατευθυντήρια για κάθε Δικαστή : «….Οι γενικότερες νομικές κατασκευές και θεωρίες με απασχολούσαν μόνο δευτερευόντως. … Είμαι πρακτικός άνθρωπος. Μ’ ενδιαφέρει στην υπόθεση να έχει ξεκαθαρίσει το πραγματικό ώστε να μπορεί ο δικαστής να προχωρήσει στη νομική λύση. Εάν γίνει αυτό, τότε ο κανόνας που πρέπει να εφαρμοστεί προκύπτει, τις περισσότερες φορές, άμεσα. Στο σημείο αυτό οφείλω να ομολογήσω ότι είχα πάντοτε ένα ιδιαίτερο ταλέντο να ξεχωρίζω τι είναι κρίσιμο και τι όχι, ταλέντο που μου αναγνώρισε πολύ νωρίς ο φροντιστής και δάσκαλός μου, Χάρης Βασιλάκης καθώς και ο διαπρεπής δικηγόρος Ηλίας Παρασκευάς».
ΜΙΑ ΝΕΑ ΑΙΤΗΣΗ ΑΚΥΡΩΣΕΩΣ ΚΥΟΦΟΡΕΙΤΑΙ;
Στις μέρες μας η αίτηση ακυρώσεως αποτελεί αντικείμενο βαθιών μεταλλαγών τόσο στη Γαλλία όσο και στην Ελλάδα. Σημαντική αιτία σίγουρα αποτελεί και η νομολογία του ΕΔΔΑ αλλά νομίζω κυριότερη είναι η σύγχρονη πραγματικότητα που είναι πολύ πιο πρακτική και απαιτεί γρήγορη και αποτελεσματική επί της ουσίας επίλυση των διαφορών σε χρόνους αντιστρόφως ανάλογους από τους περιγραφόμενους στο μυθιστόρημα του Μένη Κουμανταρέα «Ο ωραίος Λοχαγός» .
Στη Γαλλία, την χώρα που γεννήθηκε η ακυρωτική διαδικασία, η κλασική διάκριση μεταξύ της αίτησης ακύρωσης και της προσφυγής πλήρους δικαιοδοσίας έχει διαταραχθεί από την εμφάνιση του νέου ένδικου βοηθήματος που αναφέραμε ανωτέρω και το οποίο διαμορφώθηκε από την νομολογία (CE Ass. 16 juillet 2007 Sté Tropic Travaux Signalisation) : την αντικειμενική προσφυγή πλήρους δικαιοδοσίας.
Παράλληλα οι εξουσίες του Γάλλου ακυρωτικού Δικαστή έχουν διευρυνθεί σε μεγάλο βαθμό. Την διεύρυνση αυτή θα την εστιάζαμε σε δυο κατευθύνσεις : 1) Διεύρυνση της εξουσίας του ακυρωτικού Δικαστηρίου ως προς τον έλεγχο της προσβαλλόμενης πράξης, αφού πλέον μπορεί :
α) ν’ αντικαταστήσει την λαθεμένη νομική βάση με τη σωστή (CE 3 décembre 2003 El Bahi),
β) μπορεί να προβεί σε αντικατάσταση λόγων (CE 6 février 2004 Mme Hallal),
γ) και σε ορισμένες εξαιρετικές περιπτώσεις ακόμη και να αναμορφώσει το περιεχόμενο μιας διοικητικής πράξης. Το παράδειγμα δόθηκε με την απόφαση του Conseil d’Etat du 16 décembre 2005Groupement de Vente Forestier de Nonant και
2) διεύρυνση ως προς τις εξουσίες του ακυρωτικού Δικαστή για την εκτέλεση της απόφασής του : α) Μπορεί να προσδιορίσει χρονικά την έναρξη ισχύος της απόφασης του και κυρίως μπορεί να αναβάλλει χρονικά την ακύρωση της διοικητικής πράξης (CE Ass. 11 mai 2004 Assocation AC !), β) μπορεί να ορίσει ποιες ενέργειες πρέπει να συναχθούν από την απόφαση και να τις ενσωματώσει στο διατακτικό της απόφασης ώστε να τις εφαρμόσει η διοίκηση (CE 29 juin 2001 Vassilikiotis et CE 28 janvier 2002 Villemain).
Στη χώρα μας επίσης παρατηρούνται συνεχείς προσπάθειες διεύρυνσης του ρόλου του ακυρωτικού δικαστή. Ενδεικτικά αναφέρω : α) Η ακτιβιστική νομολογία του Ε΄ τμήματος του ΣτΕ σε θέματα περιβάλλοντος που αρκετές φορές υιοθετείται και από την Ολομέλεια και δεν διστάζει να υπεισέλθει σε «οριακό» έλεγχο πραγματικών περιστατικών, β) η πρόσφατη απόφαση της Ολομέλειας 4447/2012, για τη λυσιτέλεια της προβολής του λόγου της προηγούμενης ακρόασης. Επιβάλλει στο διάδικο ν’ αναφέρει πλέον στην αίτηση ακυρώσεως του τα πραγματικά περιστατικά που θα επικαλείτο στο υπόμνημα ακροάσεως του προς την διοίκηση. Ο λόγος είναι πρόδηλος. Να μπορεί ο ακυρωτικός δικαστής να διαπιστώσει την σπουδαιότητα των ισχυρισμών του διοικουμένου και ν’ αξιολογήσει εάν πρέπει για το λόγο αυτό να ακυρώσει την πράξη ή εάν οι ισχυρισμοί δεν είναι ουσιώδεις οπότε ο λόγος αυτός θα είναι αλυσιτελής και απορριπτέος χάριν της αρχής της αποτελεσματικής δράσης της διοίκησης και της οικονομικότητας των ενεργειών, γ) Η παραπεμπτική απόφαση 1316/2011 του Στ΄ τμήματος που ξεκάθαρα λέει ότι η αίτηση ακυρώσεως, σε αντίθεση με την αίτηση αναιρέσεως, επιτρέπει στον ακυρωτικό δικαστή να εκτιμήσει και αυτός τα στοιχεία του φακέλου (την ουσία) της υποθέσεως, πολλώ δε μάλλον όταν έχει προηγηθεί ενδικοφανής προσφυγή (ένσταση) του ενδιαφερομένου και έχει δοθεί εις αυτόν η δυνατότητα να αναπτύξει κάθε πραγματικό ή νομικό του ισχυρισμό και ενώπιον της Διοικήσεως, απαιτώντας από αυτήν να αιτιολογήσει νομίμως την κρίση της και άρα δεν συντρέχει από την άποψη αυτή παράβαση του δικαιώματος παροχής δικαστικής προστασίας της κατά άρθρο 20 παρ.1 του Συντάγματος και το άρθρο 6 παρ.1 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως των Δικαιωμάτων του ανθρώπου (Ε.Σ.Δ.Α.), δ) Με την 530/2003 απόφαση της Ολομέλειας κρίθηκε ότι ο αιτών που επικαλείται κακή συγκρότηση ή σύνθεση γνωμοδοτικού οργάνου ή αποφασιστικού οργάνου που εξέδωσε με δεσμία αρμοδιότητα την προσβαλλόμενη εάν ταυτοχρόνως δεν αμφισβητεί τα πραγματικά περιστατικά που στηρίχθηκε η πράξη, ε) η υπ΄αριθμ. 189/2007 απόφαση της Ολομέλειας, όπου κρίθηκε μεταξύ άλλων ότι οι πειθαρχικές ποινές που επιβάλλονται σε Δικηγόρους δεν γεννούν ουσίας και ότι η αίτηση ακυρώσεως πληροί τις προϋποθέσεις της δίκαιης δίκης λόγω του ευρύτατου ελέγχου νομιμότητας που διενεργεί και που όπως υπονοεί η απόφαση στηρίζεται σε αντίστοιχο ευρύτατο έλεγχο των πραγματικών περιστατικών. Ανεξάρτητα δε από το εάν το Ανώτατο Πειθαρχικό Συμβούλιο των Δικηγόρων δεν πληροί τις προϋποθέσεις της δημοσιότητας των συνεδριάσεων του.
Δεν είναι όμως μόνο οι νομολογιακές τάσεις διευρύνσεως που μεταλλάσσουν την παραδοσιακή λειτουργία της ακυρωτικής δίκης. Είναι και αυτή καθεαυτή η θεσμική λειτουργία της ακυρωτικής δίκης όπως οργανώνεται από την Ελληνική έννομη τάξη. Η ακυρωτική διαδικασία παρέχει περισσότερα εχέγγυα από την δίκη της προσφυγής πλήρους δικαιοδοσίας διότι οργανώνεται από την ελληνική έννομη τάξη, κατ’ αντιμωλία ενώπιον ιστορικού ανωτάτου Δικαστηρίου με Δικαστές μεγάλης εμπειρίας , οργανωμένους κατά το σύστημα των «τριών γενεών». Το Δικαστήριο συνεδριάζει σε υποδειγματική δημόσια συνεδρίαση , και μπορεί να συμμετάσχουν, ως κύριοι διάδικοι ή ως παρεμβαίνοντες, ευρύς κύκλος προσώπων. Κατά τεκμήριο λοιπόν ποιοτικά ο έλεγχος είναι πιο εύστοχος και γίνεται από πεπειραμένους Δικαστές. Ως προλέχθηκε το ΣτΕ δεν εξετάζει μόνο την στενή έννοια της νομιμότητας αλλά μπορεί να φθάσει έως τον σκοπό της εκδόσεως της προσβαλλόμενης πράξης είτε με την έννοια της κατάχρησης εξουσίας είτε και συνηθέστερα με τον διευρυμένο λόγο της παράβασης κατ΄ουσίαν διάταξης νόμου. Σε κάθε περίπτωση η υπόθεση έχει γίνει κυριολεκτικά «φύλο και φτερό» από πλευράς πραγματικών περιστατικών χάρη στην καθιερωμένη προδικασία συγκεντρώσεως των στοιχείων του φακέλου από τον Εισηγητή Δικαστή και τους βοηθούς του. Δυνατότητα που όπως τονίσαμε φαντάζει εξωτική για την προσφυγή πλήρους δικαιοδοσίας και τα Τακτικά Διοικητικά Δικαστήρια. Μετά δε τον νόμο 3900/2010 ο αναμορφωμένος θεσμός του Εισηγητή απομακρύνει κάθε υπόνοια παραβιάσεως της Δίκαιης Δίκης λόγω ενδεχόμενου επηρεασμού του Δικαστηρίου και της ακροαματικής διαδικασίας από την θέση του Εισηγητή . Εν πάσει περιπτώσει και παρά τον ενδελεχή προέλεγχο του πραγματικού σε κάθε περίπτωση το ακυρωτικό Δικαστήριο, πολλώ δε μάλλον το Ανώτατο Ακυρωτικό, έχει την ευχέρεια, εφόσον κρίνει ότι η υπόθεση έχει ακόμη αδιευκρίνιστες πλευρές που χρήζουν περαιτέρω διαφώτισης ή εφόσον προέκυψαν νεότερα στοιχεία κατά την επ΄ ακροατηρίου διαδικασία, να διατάξει και αποδείξεις ή προσκομιδή συμπληρωματικών στοιχείων. Ειδικά για τα πρόστιμα η ακύρωση μπορεί να είναι μερική και μπορεί να καθορίσει ,κατά την γνώμη μου, συγκεκριμένα όρια στην Διοίκηση μέσα στα οποία αυτή θα πρέπει να κινηθεί . Εξ΄άλλου η ελληνική έννομη τάξη προβλέπει με το ν. 3068/2002 μηχανισμό εξαναγκασμού κατά της Διοίκησης προκειμένου να σεβασθεί τις υποχρεώσεις της που απορρέουν από την εκτελεστότητα της ακυρωτικής δικαστικής απόφασης. Δεν λέω ότι είναι ο ιδανικός μηχανισμός αλλά και κανείς μπορεί να πει ότι δεν υπάρχει μηχανισμός. Βελτιώσεις βεβαίως μπορεί και πρέπει να γίνουν.
ΕΙΔΙΚΟΤΕΡΑ Η ΣΧΟΛΙΑΖΟΜΕΝΗ ΑΠΟΦΑΣΗ
Η σχολιαζομένη απόφαση είναι η πρώτη απόφαση Ελληνικού Ακυρωτικού Δικαστηρίου που οριστικά επιλύει ευθέως το θέμα της συμβατότητας της αιτήσεως ακυρώσεως με την νομολογία του ΕΔΔΑ και την έννοια της δίκαιης δίκης . Παράλληλα η απόφαση αυτή έρχεται σε αντίθεση με την 3319/2010 απόφαση της Ολομέλειας αφού δεν ακυρώνει το πρόστιμο λόγω παραβιάσεως της αρχής της φανεράς συνεδριάσεως των Ανεξάρτητων Αρχών, αλλά αντίθετα απορρίπτει την αίτηση ακυρώσεως κρίνοντας ότι εν τέλει δεν παραβιάστηκε αυτή η αρχή, όπως θα δούμε παρακάτω.
Η υπόθεση έφθασε στην επταμελή σύνθεση με την υπ΄αριθμ.2033/2011 παραπεμπτική απόφαση του Δ΄ τμήματος. Επρόκειτο για πρόστιμο ύψους 100.000 € που είχε επιβάλλει η ΑΔΑΕ μετά από προηγούμενη ακρόαση στον ΟΤΕ διότι μέσα από τις υπηρεσίες του παρακολουθείτο το τηλέφωνο συνδρομητή ο οποίος είχε υποβάλλει σχετική καταγγελία στην ΑΔΑΕ. Η αίτηση ακυρώσεως του ΟΤΕ στρεφόταν περαιτέρω απαραδέκτως και κατά της μη εκτελεστής πράξεως της ΑΔΑΕ που είχε απορρίψει την αίτηση θεραπείας χωρίς νέα έρευνα των πραγματικών περιστατικών εμμένοντας στο αρχικό πρόστιμο. Περαιτέρω ο ΟΤΕ μετά την έκδοση της 3319/10 απόφασης της Ολομέλειας υπέβαλλε και προσθέτους λόγους όπου ζητούσε την ακύρωση του προστίμου διότι η ΑΔΑΕ το επέβαλλε σε μυστική συνεδρίαση , δηλαδή για παράβαση της νεοπαγούς συνταγματικά απορρέουσας αρχής των φανερών συνεδριάσεων των Ανεξάρτητων Αρχών. Η παραπεμπτική ομόφωνη απόφαση έκρινε ότι θα έπρεπε να απορριφθεί η αίτηση ακύρωσης για δύο λόγους : α) διότι το ύψος του προστίμου δεν ήταν ιδιαίτερα σημαντικό σε σχέση με το όριο του νόμου (1.500.000€) , τον τζίρο του ΟΤΕ , το μέγεθος της παράβασης κλπ και συνεπώς δεν επρόκειτο για διοικητική κύρωση που ισοδυναμεί με ποινή κατά το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ και β) διότι η υπόθεση αφορούσε προσωπικά δεδομένα ατόμου και συνεπώς η έλλειψη δημοσιότητας αποσκοπούσε στην προστασία των προσώπων αυτών. Πλην όμως επειδή τα θέματα αυτά εκρίθησαν ως σπουδαία παραπέμφθηκε η υπόθεση στην επταμελή σύνθεση.
Η καρδιά του σκεπτικού της σχολιαζομένης απόφασης της επταμελούς συνθέσεως βρίσκεται στις σκέψεις 9 και 10. Το Δικαστήριο καταρχήν εξαγγέλλει ότι μετά την απόφαση του ΕΔΔΑ «ΣΙΓΜΑ ΡΑΔΙΟ ΤΗΛΕΟΡΑΣΗ κατά Κύπρου της 21-7-2011» δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής η 3319/10 απόφαση της Ολομέλειας. Εν συνεχεία τονίζει ότι ο ακυρωτικός δικαστής πληροί όλες τις προϋποθέσεις ακόμη και εάν η υπόθεση έχει εξεταστεί προηγουμένως από διοικητικό όργανο που δεν παρέχει εγγυήσεις της δομικής αμεροληψίας. Αυτό ισχύει διότι ο ακυρωτικός Δικαστής εξετάζει : α) σημείο προς σημείο το σύνολο των πραγματικών ζητημάτων, β) το σύνολο των προβαλλομένων λόγων , γ) το σύνολο των νομικών ζητημάτων καθώς. Μπορεί να λάβει υπόψη και αυτεπαγγέλτως εξεταζόμενους λόγους, ενώ έχει τη δυνατότητα να ελέγξει την τήρηση της αρχής της αναλογικότητας μεταξύ του διαπραχθέντος παραπτώματος και της επιβληθείσης ποινής, καθώς και τον τρόπο ασκήσεως της διακριτικής εξουσίας της Διοικήσεως. Εξάλλου δύναται ν’ακυρώσει την πράξη επιβολής προστίμου για διάφορους λόγους, μεταξύ των οποίων η πλάνη περί τα πράγματα ή η μη νόμιμη αιτιολογία. Συνεπώς δεν ασκεί επιρροή το γεγονός ότι δεν έχει εξουσία να προβεί και σε τροποποίηση της προσβαλλόμενου προστίμου.
Αναφορικά με την αρχή της φανεράς δράσης το Δικαστήριο έκρινε αντίθετα με την ως άνω απόφαση της Ολομέλειας δηλαδή ότι διάταξη του άρθρου 6 του Κανονισμού της Εσωτερικής Λειτουργίας της ΑΔΑΕ, η οποία ορίζει ότι οι συνεδριάσεις της αρχής αυτής δεν είναι δημόσιες, δεν παραβιάζει τη συνταγματικώς κατοχυρωμένη αρχή της φανεράς δράσεως των Ανεξάρτητων Αρχών διότι το ακυρωτικό σύστημα ελέγχου, στο οποίο υπάγεται η διαφορά, είναι πλήρως συμβατό προς τις απαιτήσεις της διατάξεως του άρθρου 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ. Θα πρέπει να προσεχθεί ότι η απόφαση δεν αρνείται την θέση της Ολομέλειας ότι απορρέει από το Σύνταγμα η Γενική Αρχή της φανεράς δράσης των Ανεξάρτητων Διοικητικών Αρχών. Ειδικά όμως στην υπό κρίση διαφορά, δέχεται ότι δεν ασκεί επιρροή η αρχή αυτή αφού καλύπτεται από πλέγμα διαδικαστικών εγγυήσεων (προηγούμενη ακρόαση, δυνατότης υποβολής υπομνημάτων) και εν τέλει οι πράξεις της ΑΔΑΕ υπόκεινται στον ακυρωτικό έλεγχο του Συμβουλίου της Επικρατείας που είναι πλήρης δικαστικός έλεγχος απόλυτα συμβατός με το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ.
Η απόφαση εν συνεχεία ερευνά και τους λοιπούς λόγους της αιτήσεως ακυρώσεως, που και αυτοί παρουσιάζουν δικονομικό εν γένει ενδιαφέρον . Ειδικότερα : α) Το δικαστήριο εξέτασε και απέρριψε τον λόγο περί κακής συγκροτήσεως της ΑΔΑΕ. Ο ΟΤΕ παραπονείτο για πρώτη φορά με το υπόμνημα ότι τρία μέλη της ΑΔΑΕ παρανόμως μετείχαν στην επίμαχη συνεδρίαση διότι η θητεία τους είχε ήδη λήξει πριν από 10 μήνες. Η παράταση λοιπόν αυτή υπερέβαινε τον εύλογο χρόνο σύμφωνα με την πάγια νομολογία του τμήματος (βλ. 1098/11 , Δ΄ τμ. 7μ.).Όμως ο λόγος ως προβαλλόμενος με το υπόμνημα ήταν απαράδεκτος , ενώ αυτεπαγγέλτως δεν μπορούσε να εξεταστεί διότι προτεινόταν εκ των ενόντων και απαιτούσε έρευνα του φακέλου ως προς συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά που θα έπρεπε να θέτει εμπροθέσμως ο αιτών ώστε να διερευνηθούν από τον Εισηγητή και τους αντιδίκους. Β) Στην σκέψη 15 απέρριψε την πλημμέλεια της αιτιολογίας τόσο ως προς το σκέλος της παραβίασης της νομοθεσίας περί απορρήτου των επικοινωνιών όσο και ως προς το σκέλος που αναφερόταν στη μη λήψη μέτρων του ΟΤΕ μετά από έρευνα του φακέλου της υπόθεσης. Γ) Ενδιαφέρον παρουσιάζει από πλευράς γενικής θεωρίας περί ατομικών δικαιωμάτων και το θέμα της συναίνεσης του φορέα του δικαιώματος της επικοινωνίας στη προσβολή του. Το ζήτημα αναλύεται στη σκέψη 16 της απόφασης. Όπως προλέχθηκε, ο καταγγέλλων εκ των υστέρων και ενώ η διαδικασία ενώπιον της ΑΔΑΕ είχε προχωρήσει απέστειλε επιστολή σε αυτήν και ζήτησε να μην συνεχισθεί διότι τελικώς την παρακολούθηση του τηλεφώνου του έκανε η σύζυγος του , υπάλληλος του ΟΤΕ με σκοπό να διαπιστώσει εάν η αλλοδαπή οικιακή βοηθός τους τηλεφωνούσε στην χώρα προέλευσης της. Καταρχήν ορθά η απόφαση , κατά τα διδασκόμενα στις Γενικές Αρχές των ατομικών δικαιωμάτων, δέχθηκε ότι η συναίνεση του φορέα πρέπει να προηγείται της παραβιάσεως και όχι να έπεται. Εξ΄άλλου θα πρέπει να παρατηρήσω ότι ειδικά για το δικαίωμα στην επικοινωνία διακηρύσσεται στο άρθρο 19 του Συντάγματος ως απόλυτα απαραβίαστο. Υπό την έννοια ότι σε αντίθεση με άλλα ατομικά δικαιώματα, ο φορέας του δεν μπορεί να παραιτηθεί ούτε εκ των προτέρων. Μόνο το κράτος μπορεί να άρει το απόρρητο με άδεια της Δικαστικής Αρχής και μόνο για τους ειδικούς αναφερόμενους λόγους στο εδαφ.β του α.19Σ. (Βλ. και άρθ. 3 παρ. 1 του ν. 2225/1994). Υπό αυτή την έννοια οι διατάξεις του ν. 3115/2003 και του π.δ./τος 47/2005 που δεν προβλέπουν την άρση του απορρήτου των τηλεφωνικών επικοινωνιών με μόνη τη συναίνεση του συνδρομητή της περί ης εκάστοτε πρόκειται τηλεφωνικής συνδέσεως, είναι απολύτως εναρμονισμένες με το Σύνταγμα. Δ) Τέλος απερρίφθη και ο λόγος για παράβαση της αρχής της αναλογικότητας και ειδικότερα ότι δήθεν το ύψος του επιβληθέντος προστίμου, είναι αναιτιολόγητο, καθόσον υφίστατο προφανής δυσαναλογία μεταξύ του προστίμου αυτού και της βλάβης. Το Δικαστήριο έκρινε καταρχήν ότι λόγω του ύψους του (100.000€) δεν απαιτεί ειδική αιτιολόγηση αφού είναι πολύ κατώτερο από το άκρο ανώτατο όριο του 1.500.000€.Περαιτέρω όμως ανατρέχοντας στα στοιχεία του φακέλου και τα πραγματικά περιστατικά έκρινε ότι σταθμίσθηκε αφ’ ενός μεν η βαρύτητα της παραβάσεως στην οποία υπέπεσε η αιτούσα εταιρεία αφ’ ετέρου δε και η μη λήψη εκ μέρους της επαρκών μέτρων ασφαλείας σχετικά με τη διαδικασία πρόσβασης στο σύστημα Αναζήτησης Αναλυτικών Στοιχείων Κλήσεων.
Κλείνοντας θα ήθελα να επισημάνω ότι το μέλλον ήδη μας δείχνει τι μας επιφυλάσσει.
Ο Chapus προβλέπει για τα Γαλλικά ακυρωτικά δρώμενα ότι μια καινούργια αίτηση ακυρώσεως θα γεννηθεί μια μέρα μέσα από την συγχώνευση της υπάρχουσας αίτησης ακυρώσεως και της αντικειμενικής προσφυγής πλήρους δικαιοδοσίας.
Ο Jean-Marie Woerhling , αξιώνει μια μοναδική προσφυγή που θα συγκεντρώνει όλους του τύπους των προσφυγών. Είμαι σίγουρος ότι οι φοιτητές του δημοσίου δικαίου θα ήταν οι πρώτοι αλλά ίσως και οι μόνοι που δεν θα διαμαρτύρονταν για μια τέτοια απλοποίηση.
Για την χώρα μας πέραν της τάσεως του νομοθέτη ,υπό τον φόβο του ΕΔΔΑ , τα πρόστιμα να τα βαπτίζει διαφορές ουσίας, νομίζω ότι είτε νομολογικά είτε νομοθετικά οι εξελίξεις ολισθαίνουν προς την δημιουργία και εδώ όπως και στη Γαλλία μιας αντικειμενικής προσφυγής πλήρους δικαιοδοσίας, ως ενδιάμεσο είδος ενδίκου βοηθήματος. Αυτό ίσως είναι το επόμενο βήμα του εξωραϊσμού της ακυρωτικής δίκης στην Ελλάδα. Ένα είναι βέβαιο : τα χρόνια που έρχονται θα φέρουν πέραν των άλλων και καθοριστικές δικονομικές εξελίξεις στην ακυρωτική διαδικασία.