1680/2012 ΤΜΗΜΑ VII
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 24 Ιανουαρίου 2012, με την ακόλουθη σύνθεση: Ανδρονίκη Θεοτοκάτου, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Τμήματος, Ευαγγελία – Ελισάβετ Κουλουμπίνη και Σταμάτιος Πουλής (εισηγητής), Σύμβουλοι, Ευφροσύνη Παπαδημητρίου και Ελένη Σκορδά, Πάρεδροι, που μετέχουν με συμβουλευτική ψήφο.
Γενικός Επίτροπος της Επικρατείας: Παραστάθηκε ο Αντεπίτροπος της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο Αντώνιος Νικητάκης, ως νόμιμος αναπληρωτής του Γενικού Επιτρόπου της Επικρατείας, ο οποίος είχε κώλυμα.
Γραμματέας: Μαρία Εξαρχουλάκου, υπάλληλος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με βαθμό Γ΄ της κατηγορίας ΤΕ.
Για να δικάσει την από 20 Σεπτεμβρίου 2008 (Α.Β.Δ. 63/30.9.2008) έφεση του Πρόδρομου Βασιλειάδη, κατοίκου Θεσσαλονίκης, οδός Βάρναλη αριθ. 60 (Τ.Κ.54352), ο οποίος παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου του δικηγόρου Γεώργιου Δανόπουλου (Α.Μ./Δ.Σ.Α.8878).
Κατά του Ελληνικού Δημοσίου, πoυ εκπροσωπεί νόμιμα ο Υπουργός Οικονομικών, ο οποίος παραστάθηκε δια του Παρέδρου του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Κωνσταντίνου Κατσούλα.
Κατά του Δήμου Αχινού, Νομού Σερρών, ο οποίος δεν παραστάθηκε και
Κατά της 25/2007 Πράξης του Β΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Με την προσβαλλόμενη Πράξη καταλογίστηκε ο εκκαλών, υπό την ιδιότητα του Δημάρχου του Δήμου Αχινού, μετά από άσκηση κατά προτεραιότητα ειδικού κατασταλτικού ελέγχου, με το ποσό των 17.405,85 ευρώ, το οποίο φέρεται ότι αντιστοιχεί σε ισόποσο έλλειμμα, που διαπιστώθηκε στη διαχείριση του εν λόγω Δήμου κατά το οικονομικό έτος 2005.
Κατά τη συζήτηση που ακολούθησε, το Δικαστήριο άκουσε:
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του εκκαλούντος, ο οποίος ζήτησε την παραδοχή της έφεσης.
Τον εκπρόσωπο του Ελληνικού Δημοσίου, ο οποίος ζήτησε την απόρριψή της και
Τον Επίτροπο της Επικρατείας, ο οποίος πρότεινε την παραδοχή της έφεσης.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση, το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη.
Αφού μελέτησε τη δικογραφία
Σκέφθηκε κατά το νόμο και
Αποφάσισε τα ακόλουθα:
Ι. Με την 2177/2010 απόφαση του Τμήματος τούτου αναβλήθηκε η έκδοση οριστικής αποφάσεως επί της υπό κρίση υποθέσεως, ενόψει του εκκρεμούντος ενώπιον της Ολομέλειας του Δικαστηρίου ζητήματος περί της συνταγματικότητας ή μη των διατάξεων του άρθρου 34 του ν. 3801/2009. Ήδη, με την 2820/2011 απόφασή της η Ολομέλεια του Ελεγκτικού Συνεδρίου έκρινε ότι οι διατάξεις του ως άνω άρθρου (34 του ν. 3801/2009) δεν είναι αντίθετες με τις διατάξεις των άρθρων 26 και 98 του Συντάγματος. Κατόπιν αυτών, η υπό κρίση έφεση νομίμως επανεισάγεται για συζήτηση στο Τμήμα τούτο.
ΙΙ. Με την ένδικη έφεση, όπως αναπτύσσεται με το από 1.2.2010 υπόμνημα, ζητείται η εξαφάνιση της 25/2007 Πράξης του Β΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία καταλογίστηκε ο εκκαλών, υπό την ιδιότητα του Δημάρχου του Δήμου Αχινού, με το ποσό των 17.405,85 ευρώ, το οποίο αντιστοιχεί σε ισόποσο έλλειμμα στη χρηματική διαχείριση του ως άνω Δήμου, που φέρεται ότι προκλήθηκε από την κατ’ εντολήν του και παρά τις αντιρρήσεις του ταμία του Δήμου, μη νόμιμη εξόφληση των 142, 143 και 144, οικονομικού έτους 2005, χρηματικών ενταλμάτων του Δήμου αυτού. Η έφεση αυτή πρέπει να εξεταστεί περαιτέρω ως προς την εφαρμογή στη συγκεκριμένη υπόθεση των ανωτέρω νομιμοποιητικών διατάξεων (άρθρο 34 του ν. 3801/2009), χωρίς να εμποδίζεται η πρόοδος της δίκης από την απουσία του Δήμου Αχινού, ο οποίος κλητεύθηκε νομίμως και εμπροθέσμως (σχ. η από 31.10.2011 περί επιδόσεως κλήσεως έκθεση του υπαλλήλου του Δήμου Βισαλτίας Θωμά Καρπουζά) για να παραστεί κατά την δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσης (σχ. άρθρα 27 και 65 παρ. 1 και 3 του π.δ/τος 1225/1981).
ΙΙΙ. Με τις οριστικές διατάξεις της προμνησθείσης 2177/2010 αποφάσεως του παρόντος Τμήματος κρίθηκε ότι ορθώς το Β΄ Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την ήδη προσβαλλόμενη πράξη του, κατά την άσκηση κατά προτεραιότητα κατασταλτικού ελέγχου, δέχθηκε ότι μη νομίμως πληρώθηκαν, κατ’ εντολή του ήδη εκκαλούντος (τότε Δημάρχου Αχινού), μετά από αμφισβήτηση της νομιμότητας των σχετικών δαπανών από την Ταμία του Δήμου, τα 142, 143 και 144, οικονομικού έτους 2005, χρηματικά εντάλματα πληρωμής, ποσού 6.373,18 ευρώ, 6.073,61 ευρώ και 4.959,06 ευρώ, αντιστοίχως, που είχαν εκδοθεί από τον ως άνω Δήμο. Με τα χρηματικά αυτά εντάλματα κατεβλήθη ισόποση αμοιβή στην εταιρεία «ΔΥΝΑΜΙΚΗ Α.Ε.Β.Ε.» για την εκτέλεση των “έργων” «Συντήρηση αντλιοστασίου του Δ.Δ. Λευκοτόπου», «Συντήρηση αντλιοστασίων των Δ.Δ. Αχινού – Πατρικίου – Ζερβοχωρίου – Λαγκαδίου» και «Συντήρηση αντλιοστασίου του Δ.Δ. Σιτοχωρίου». Ειδικότερα, από το Τμήμα έγινε δεκτό ότι μη νομίμως, με τις 95, 95Α και 95Β/27.12.2002 αποφάσεις της Δημαρχιακής Επιτροπής του Δήμου Αχινού, ανατέθηκαν απευθείας και κατ’ ανεπίτρεπτη κατάτμηση της σχετικής δαπάνης στην ως άνω εργοληπτική επιχείρηση η εκτέλεση των ανωτέρω “έργων”. Η εκτέλεση των έργων αυτών, όπως προκύπτει από τους οικείους προϋπολογιστικούς πίνακες, περιελάμβανε αφενός μεν την προμήθεια διαφόρων υλικών και εξαρτημάτων, αφετέρου δε την εκτέλεση εργασιών επισκευής βλαβών, τοποθέτησης υλικών και δοκιμαστικών αντλήσεων. Ενόψει αυτών, δεν πρόκειται περί εκτελέσεως δημοσίου έργου, αλλά πρωτίστως για προμήθεια υλικών μη συνδεδεμένων κατά τρόπο μόνιμο με το έδαφος, η δαπάνη των οποίων υπερέβαινε την αντίστοιχη των εργασιών (βλ. άρθρο 1 παρ.1 του ν.2286/1995), και ήταν όμοια ή παρεμφερή μεταξύ τους, καθώς, επίσης, για εκτέλεση εργασιών τοποθέτησης και επισκευής, που δεν απαιτούσαν ειδικές τεχνικές γνώσεις και μεθόδους. Συνεπώς, μη νομίμως, κατά τις ορθές παραδοχές του Τμήματος, επιμερίσθηκαν οι ως άνω προμήθειες σε χωριστές πιστώσεις ανά δημοτικό διαμέρισμα και ανατέθηκαν απευθείας στην ίδια επιχείρηση, χωρίς να διενεργηθεί δημόσιος διαγωνισμός, καθόσον η συνολική δαπάνη των προμηθειών αυτών και εργασιών, ανερχόμενη στο ποσό των 15.623,52 ευρώ, άνευ Φ.Π.Α., υπερέβαινε το όριο των 8.804,11 ευρώ, άνευ Φ.Π.Α., μέχρι του οποίου ήταν κατά νόμο επιτρεπτή (για δήμους όπως ο συγκεκριμένος -σχ. άρθρ. 17 παρ. 2 του ν. 2539/1997, όπως τροποποιήθηκε από το άρθρ. 9 παρ. 9 του ν. 2623/1998) η απευθείας ανάθεση από τη Δημαρχιακή Επιτροπή. Εξάλλου, ορθώς απορρίφθηκε ο ισχυρισμός του ήδη εκκαλούντος περί εφαρμογής στην προκειμένη περίπτωση της εξαιρετικής ρύθμισης της παρ.1 του άρθρου 22 του ν.3274/2004, διότι, πέραν του ότι η εξαιρετική διάταξη του εν λόγω άρθρου, με την οποία θεσπίστηκε εξαίρεση από τον κανόνα του ανεπιτρέπτου της κατάτμησης, αφορά, κατά τη σαφή βούληση του νομοθέτη, αποκλειστικά και μόνο σε έργα και όχι σε προμήθειες ή εργασίες, η απόφαση ανάθεσης των ως άνω “έργων” (27.10.2002) είναι προγενέστερη της ημερομηνίας έναρξης ισχύος της ως άνω ρύθμισης. Επομένως, η καταβολή των δαπανών αυτών, συνολικού ποσού 17.405,85 ευρώ, με τα προμνημονευόμενα χρηματικά εντάλματα, συνιστά έλλειμμα στη διαχείριση, οικονομικού έτους 2005, του Δήμου Αχινού. Για την αποκατάσταση δε του σχετικού ελλείμματος ευθύνεται ως υπόλογος ο εκκαλών, ο οποίος έδωσε εντολή (βλ. το 2450/26.8.2005 έγγραφο του Δημάρχου) στη δημοτική ταμία να προχωρήσει στην εξόφληση των επίμαχων χρηματικών ενταλμάτων (σχ. Πρακτ. Ολομ. Ελ.Συν. 1ης Γ.Σ /8.1.1997, 5ης Γ.Σ./4.3.2009, Αποφ. Ολομ. Ελ.Συν. 2625/2009, 1340/2010, 2368, 3237/2011).
Κατά τη γνώμη όμως του Συμβούλου Σταματίου Πουλή, από το σύνολο των διατάξεων του ισχύοντος κατά τον κρίσιμο χρόνο Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα (π.δ. 410/1995 – βλ. και αντίστοιχες ρυθμίσεις στο προϊσχύσαν π.δ. 323/1989 καθώς και στον ήδη ισχύοντα ν. 3463/2006), συνάγεται ότι ο Δήμαρχος ουδέποτε αποκτά, κατά την άσκηση των καθηκόντων του, την ιδιότητα του δημοσίου υπολόγου, εκτός φυσικά των περιπτώσεων που εξέρχεται αυτών (καθηκόντων) και αυτοβούλως αναμειγνύεται στη διαχείριση του υπολόγου, οπότε καθίσταται εν τοις πράγμασι (de facto) υπόλογος. Ειδικότερα, ως προς τις δαπάνες των Δήμων που ενεργούνται είτε κατόπιν αποφάσεων του Δημοτικού Συμβουλίου είτε κατόπιν αποφάσεων της Δημαρχιακής Επιτροπής, ο Δήμαρχος είναι εκτελεστικό όργανο («εκτελεί τις αποφάσεις του δημοτικού συμβουλίου και της δημαρχιακής επιτροπής» – άρθρο 114 παρ. 1 περ. β΄ του Δ.Κ.Κ.) και η ευθύνη του περιορίζεται στην ορθή και έγκαιρη εκτέλεση των αποφάσεων αυτών (Ολομ. Ελ.Συν. 1424/1985, Ι Τμ. 588, 1146/1988). Είναι ο εκτελεστής αυτών των αποφάσεων και όχι δίκην τριτοβαθμίου οργάνου ο ελεγκτής τους. Τα αυτά ως άνω ισχύουν και στην περίπτωση του άρθρου 236 παρ. 2 του Δ.Κ.Κ., όπως ισχύει (άρθρο 15 του ν. 3146/2003), κατά το οποίο, εάν ο ταμίας αρνηθεί τη νομιμότητα του εντάλματος, ο δήμαρχος μπορεί να επιβάλει την πληρωμή του, διαβιβαζομένου εν συνεχεία του εντάλματος στον επίτροπο του Ελεγκτικού Συνεδρίου για έλεγχο κατά προτεραιότητα. Και στην περίπτωση αυτή δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι ο δήμαρχος, δια της εντολής εκτελέσεως του εντάλματος, υποκαθίσταται στο ταμειακό έργο καθιστάμενος ο ίδιος υπόλογος. Απλώς, όταν ο ταμίας ασκεί την αρμοδιότητα της αναβλητικής αρνησικυρίας (αναβλητικού veto) ως προς τη διενέργεια της δαπάνης, ο δήμαρχος, όντας προϊστάμενος και διευθύνων των υπηρεσιών του δήμου (άρθρο 114 παρ. 1 περ. γ΄ του Δ.Κ.Κ.), επιβάλλει την εκτέλεση του εντάλματος είτε ως εκτελεστικό όργανο των αποφάσεων των συλλογικών και αιρετών οργάνων του δήμου, εφόσον πρόκειται για δικές τους αποφάσεις, είτε ως διατάκτης, καταλογιζόμενος σε περίπτωση μη νομιμότητας της δαπάνης μόνο για δόλο ή βαρεία αμέλεια. Εξάλλου, από την προσεκτική διατύπωση της ως άνω διατάξεως και ιδιαιτέρως την αποφυγή της προβλέψεως περί καταλογισμού του δημάρχου ως υπολόγου, δεν μπορεί να συναχθεί επίταση της ευθύνης του δημάρχου και καταλογισμός του, πέραν της συνδρομής δόλου ή βαρείας αμέλειας, και επί συνδρομής νόθου αντικειμενικής ευθύνης, όπως συμβαίνει επί υπολόγων. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, η διαταγή του δημάρχου προς τον ταμία για εκτέλεση του εντάλματος (δαπάνης) δεν μεταβάλλει τη φύση της ευθύνης του διατάκτη της πληρωμής σε ευθύνη υπολόγου ούτε η ευθύνη του τροποποιείται αντικειμενικά κατά το περιεχόμενό της (βλ. και μειοψηφία στις 1597/1999 και 45/2000 αποφ. IV Τμήματος). Άλλωστε, εάν ο νομοθέτης ήθελε το αντίθετο, ενόψει της πολλαπλής επαναλήψεως του αντικειμένου της ρυθμίσεως (βλ. άρθ. 29 παρ. 3 του Δημόσιου Λογιστικού – ν. 2362/1995 και άρθρο 40 παρ. 2 του προϊσχύσαντος Δημόσιου Λογιστικού – ν.δ. 321/1969 καθώς και άρθρο 21 παρ. 2 του Οργανισμού του Ελεγκτικού Συνεδρίου – π.δ. 774/1980) θα το είχε ορίσει. Επομένως, αυτό που ο νομοθέτης επιδιώκει και αρκείται με την ως άνω ρύθμιση είναι, κατά τη μειοψηφούσα άποψη, αφενός μεν η απαλλαγή από την ευθύνη του ταμία, αφετέρου δε η κατά προτεραιότητα και ταχεία έναρξη της προδικασίας καταλογισμού της αστικής ευθύνης του δημάρχου (βλ. αναλυτικότερη μειοψηφία στην 3237/2011 Αποφ. Ολομ. Ελ.Συν.). Πλην όμως, η γνώμη αυτή δεν εκράτησε.
ΙV. Με τις διατάξεις του άρθρου 34 του ν. 3801/2009 (ΦΕΚ Α΄ 163), όπως το πεδίο εφαρμογής τους επεκτάθηκε χρονικώς από τη διάταξη του άρθρου 29 παρ. 3 του ν. 3838/2010 (ΦΕΚ Α΄ 49), ορίζεται ότι: «1.Θεωρούνται νόμιμες οι δαπάνες που διενεργήθηκαν μετά την 1.7.2005 από (…) τους Δήμους (…), εφόσον αυτές αφορούν άσκηση αρμοδιοτήτων που δεν προβλέπονται ρητώς από την κείμενη νομοθεσία ή αν, παρά τη ρητή πρόβλεψή τους, συνέτρεξαν πλημμέλειες κατά τη διαδικασία ανάληψης της δαπάνης σε βάρος του προϋπολογισμού τους, υπό τις παρακάτω προϋποθέσεις, οι οποίες πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά: α) να αφορούν έργα, εργασίες, προμήθειες, παροχή υπηρεσιών, μισθώματα και χρηματοδοτήσεις, που παρασχέθηκαν σε νομικά πρόσωπα ή επιχειρήσεις των φορέων ή σε φορείς της περιοχής τους, β) να έχουν καταβληθεί οι οικείες δαπάνες ως την ημερομηνία κατάθεσης του παρόντος, γ) να έχει βεβαιωθεί από τις αρμόδιες επιτροπές και τα οικεία όργανα η εκτέλεση των έργων, εργασιών, προμηθειών και η απασχόληση των εργασθέντων και δ) να μην έχουν ακυρωθεί από τον αρμόδιο Γενικό Γραμματέα της Περιφέρειας οι σχετικές πράξεις. 2. Καταλογισμοί, οι οποίοι έγιναν για δαπάνες της προηγούμενης παραγράφου, σε βάρος των αιρετών εκπροσώπων των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης (…), εφόσον δεν έχουν εκτελεσθεί ως τη δημοσίευση του παρόντος, δεν εκτελούνται και τα τυχόν βεβαιωθέντα ποσά διαγράφονται». Με τις προπαρατεθείσες διατάξεις προβλέπεται η κατά πλάσμα του νόμου αναδρομική νομιμοποίηση δαπανών που διενεργήθηκαν από τους δήμους μέχρι την έναρξη ισχύος του ν. 3801/2009, εφόσον οι δαπάνες αυτές αφορούν σε άσκηση αρμοδιοτήτων που δεν προβλέπονται ρητώς από την κείμενη νομοθεσία ή αν, παρά τη ρητή πρόβλεψή τους, συνέτρεξαν πλημμέλειες κατά τη διαδικασία ανάληψης της δαπάνης σε βάρος του προϋπολογισμού του δήμου, υπό τις παρακάτω σωρευτικά συντρέχουσες προϋποθέσεις: α) οι εν λόγω δαπάνες να αφορούν σε έργα, εργασίες, προμήθειες, παροχή υπηρεσιών, μισθώματα ή παρασχεθείσες χρηματοδοτήσεις, β) να έχουν εξοφληθεί, γ) να βεβαιώνεται αρμοδίως η εκτέλεση του αντικειμένου για το οποίο εχώρησε η καταβολή τους και δ) να μην έχουν ακυρωθεί οι σχετικές, γενεσιουργές αυτών (δαπανών), πράξεις από τον αρμόδιο Γενικό Γραμματέα της Περιφέρειας.
V. Επειδή, οι ανωτέρω δαπάνες, κατά τα προαναπτυχθέντα, διενεργήθηκαν πλημμελώς, καθόσον για την εκτέλεση των επίμαχων “έργων” (προμηθειών) δεν ενεργήθηκε δημόσιος ανοικτός διαγωνισμός, αλλά, κατόπιν ανεπίτρεπτης κατάτμησης της σχετικής δαπάνης , ανατέθηκαν απευθείας. Σύμφωνα, όμως, με όσα εκτίθενται στην προηγούμενη (ΙV) σκέψη, οι δαπάνες αυτές εμπίπτουν σε εκείνες που νομιμοποιήθηκαν με τις διατάξεις του άρθρου 34 του ν. 3801/2009, οι οποίες (διατάξεις), με την 2820/2011 απόφαση της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου, κρίθηκαν συνταγματικώς ανεκτές. Ειδικότερα, οι επίμαχες δαπάνες διενεργήθηκαν πριν την έναρξη ισχύος του ν. 3801/2009 και αφορούν σε προμήθεια αγαθών, έχουν εξοφληθεί με τα προαναφερόμενα χρηματικά εντάλματα, περιλαμβάνονται μεταξύ των στοιχείων του φακέλου οι από 31.12.2002 βεβαιώσεις καλής εκτέλεσης, ενώ δεν έχουν ακυρωθεί από τον αρμόδιο Γενικό Γραμματέα, καθόσον οι 95, 95Α και 95Β/2002 αποφάσεις της Δημαρχιακής Επιτροπής του Δήμου Αχινού, με τις οποίες αποφασίστηκε η διενέργειά τους, κρίθηκαν νόμιμες με τις με αριθμ. πρωτ. 15241, 15660 και 15661/31.10.2003 αποφάσεις του Γ.Γ. Περιφέρειας Μακεδονίας. Επομένως, αφού οι ανωτέρω δαπάνες έχουν νομιμοποιηθεί, κατ’ εφαρμογή των προαναφερόμενων διατάξεων, ο καταλογισμός του ποσού των 17.405,85 ευρώ, που επιβλήθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση σε βάρος του εκκαλούντος με την ιδιότητα του Δημάρχου του Δήμου Αχινού, απώλεσε το νόμιμο έρεισμά του. Πρέπει, συνεπώς, για το λόγο αυτό να γίνει δεκτή η ένδικη έφεσή του και να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη καταλογιστική πράξη. Μετά δε την παραδοχή της εφέσεως, πρέπει να επιστραφεί στον εκκαλούντα το παράβολο που κατέθεσε για την άσκησή της (άρθρο 61 παρ.3 του π.δ/τος 1225/1981).
Για τους λόγους αυτούς
Δέχεται την έφεση.
Ακυρώνει την 25/2007 Πράξη του Β΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου και
Διατάσσει την απόδοση του κατατεθέντος παραβόλου έφεσης στον εκκαλούντα.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα, στις 20 Μαρτίου 2012.
Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ
ΑΝΔΡΟΝΙΚΗ ΘΕΟΤΟΚΑΤΟΥ Ο ΕΙΣΗΓΗΤΗΣ ΣΥΜΒΟΥΛΟΣ
ΣΤΑΜΑΤΙΟΣ ΠΟΥΛΗΣ
Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
ΜΑΡΙΑ ΕΞΑΡΧΟΥΛΑΚΟΥ
Δημοσιεύθηκε σε δημοσία συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 22 Μαΐου 2012.
Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ
ΑΝΔΡΟΝΙΚΗ ΘΕΟΤΟΚΑΤΟΥ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
ΜΑΡΙΑ ΕΞΑΡΧΟΥΛΑΚΟΥ