1742/2016 ΤΜΗΜΑ ΜΕΙΖΟΝΟΣ – ΕΠΤΑΜΕΛΟΥΣ ΣΥΝΘΕΣΗΣ
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 22 Ιουνίου 2016, με την εξής σύνθεση: Ανδρονίκη Θεοτοκάτου, Πρόεδρος, Μαρία Αθανασοπούλου (εισηγήτρια), Ασημίνα Σαντοριναίου, Σταμάτιος Πουλής, Δέσποινα Καββαδία-Κωνσταντάρα, Αγγελική Μυλωνά και Γεωργία Τζομάκα, Σύμβουλοι. Γραμματέας: Γεώργιος Καρασαββίδης, υπάλληλος του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Γενικός Επίτροπος της Επικρατείας: Μιχαήλ Ζυμής.
Για να αποφασίσει σχετικά με την από 22.1.2016 αίτηση της ανώνυμης εταιρείας, με την επωνυμία «ΓΕΝ-ΚΑ ΚΑΘΑΡΙΣΜΟΙ ΚΤΙΡΙΩΝ & ΣΥΝΑΦΩΝ ΕΡΓΑΣΙΩΝ Α.Ε.» και το διακριτικό τίτλο «ΓΕΝ-ΚΑ Α.Ε.», που εδρεύει στην Αργυρούπολη Αττικής (οδός Μάρκου Μπότσαρη, αριθμ. 27) και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου της δικηγόρου Χαράλαμπου Πελέκη (Α.Μ. Δ.Σ.Α. 27644), για την αναθεώρηση της 7782/2015 απόφασης του VIΤμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Στην διαδικασία παρενέβησαν: α) υπέρ της παραδοχής της κρινόμενης αίτησης και κατά του κύρους της προσβαλλόμενης απόφασης: i) το νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου με την επωνυμία «Οργανισμός Απασχόλησης Εργατικού Δυναμικού» (Ο.Α.Ε.Δ.), που εδρεύει στον Άλιμο Αττικής (οδός Εθνικής Αντιστάσεως αρ. 8) και εκπροσωπείται νόμιμα, το οποίο κατέθεσε την από 20.4.2016 παρέμβαση (Α.Β.Δ. 699/22.4.2016), παραστάθηκε δε δια της πληρεξουσίας του δικηγόρου Ευφροσύνης Σύρμου (Α.Μ. Δ.Σ.Α. 23161) και ii) η ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «ISSFACILITYSERVICESΑνώνυμος Εταιρεία Παροχής Υπηρεσιών, Εμπορική και Αντιπροσωπειών» και το διακριτικό τίτλο «ΙSSFacilityServicesΑ.Ε.», που εδρεύει στο Χαλάνδρι Αττικής (Λεωφόρος Κηφισίας 280) και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία κατέθεσε την από 16.3.2016 παρέμβαση (Α.Β.Δ. 468/2016) παραστάθηκε δε δια του πληρεξουσίου της δικηγόρου Ηλία Μικρουλέα (Α.Μ. Δ.Σ.Α. 19434) και β) κατά της παραδοχής τηςκρινόμενηςαίτησης και υπέρ του κύρους της προσβαλλόμενης απόφασης η ανώνυμη εταιρεία, με την επωνυμία «ICMINTERNATIONALCLEANINGMETHODSΔΙΕΘΝΕΙΣ ΜΕΘΟΔΟΙ ΚΑΘΑΡΙΣΜΟΙ ΑΝΩΝΥΜΗ ΤΕΧΝΙΚΗ – ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΚΗΣ» και το διακριτικό τίτλο «ICMINTERNATIONALCLEANINGMETHODSA.E.», που εδρεύει στο Δήμο Αργυρούπολης Αττικής (οδός Χρυσ. Σμύρνης αριθμ. 6) και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία παραστάθηκε δια της πληρεξουσίας της δικηγόρου Σταυρούλας Μπαλανίκα (Α.Μ. Δ.Σ.Α. 24643).
Το Ελληνικό Δημόσιο, που εκπροσωπείται νόμιμα από τον Υπουργό Οικονομικών, παραστάθηκε δια του Παρέδρου του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Νικολάου Καραγιώργη.
Κατά τη συζήτηση που ακολούθησε το Δικαστήριο άκουσε:
Τoν πληρεξούσιo δικηγόρο της αιτούσας, ο οποίος ανέπτυξε προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναθεώρησης και ζήτησε την παραδοχή της αίτησης αναθεώρησης.
Τον εκπρόσωπο του Ελληνικού Δημοσίου, ο οποίος ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση αναθεώρησης.
Την πληρεξούσια δικηγόρο της παρεμβαίνουσας εταιρείας «ICMINTERNATIONALCLEANINGMETHODSA.E.», η οποία ανέπτυξε προφορικά την ασκηθείσα κατά της αιτούσας παρέμβασή της και ζήτησε να γίνει δεκτή.
Την πληρεξούσια δικηγόρο του παρεμβαίνοντος νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου, η οποία ανέπτυξε προφορικά την ασκηθείσα υπέρ της αιτούσας παρέμβασή του και ζήτησε να γίνει δεκτή.
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο της παρεμβαίνουσας εταιρείας «ΙSSFacilityServicesΑ.Ε.», ο οποίος ανέπτυξε προφορικά την ασκηθείσα υπέρ της αιτούσας παρέμβασή της και ζήτησε να γίνει δεκτή. Και
Τον Γενικό Επίτροπο της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, ο οποίος ανέπτυξε την από 22.6.2016 γνώμη του και πρότεινε να γίνει δεκτή η αίτηση αναθεώρησης και να απορριφθεί η παρέμβαση της εταιρείας «ICMINTERNATIONALCLEANINGMETHODSA.E.», λόγω έλλειψης εννόμου συμφέροντος.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση, το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη.
Άκουσε την εισήγηση της Συμβούλου Μαρίας Αθανασοπούλου και
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα
Σκέφθηκε κατά το Νόμο και
Αποφάσισε τα ακόλουθα:
Ι. Με την υπό κρίση αίτηση, για την οποία καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (βλ. σχετ. 4142124 ειδικό έντυπο παραβόλου δημοσίου σειράς Α΄), όπως συμπληρώνεται με το από 24.6.2014 νομίμως κατατεθέν υπόμνημα, ζητείται παραδεκτώς (άρθρο 37 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 4129/2013) η αναθεώρηση της 7782/2015 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία απορρίφθηκε αίτηση ανάκλησης της ήδη αιτούσας εταιρείας κατά της 254/2015 πράξης του Ζ΄ Κλιμακίου. Με την πράξη του αυτή το Ζ΄ Κλιμάκιο έκρινε ότι κωλύεται η υπογραφή της σύμβασης παροχής υπηρεσιών καθαριότητας των κτιρίων των υπηρεσιών του Οργανισμού Απασχόλησης Εργατικού Δυναμικού (Ο.Α.Ε.Δ.) για ένα έτος, με δυνατότητα παράτασης έως έξι (6) μήνες, μεταξύ αυτού και της ήδη αιτούσας εταιρείας και περαιτέρω ανέβαλε την οριστική κρίση του επί της νομιμότητας του έτερου σχεδίου σύμβασης μεταξύ του ανωτέρω Οργανισμού και της ανώνυμης εταιρείας «ΙSSFacilityServices Α.Ε.». Κατόπιν τούτων, το παρόν Τμήμα αρμοδίως επιλαμβάνεται της υπό κρίση αίτησης, η οποία ασκείται εμπροθέσμως και κατά τα λοιπά νομότυπα και ως εκ τούτου πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να εξεταστεί ως προς την βασιμότητα των λόγων της. Στη διαδικασία ενώπιον του παρόντος Τμήματος μετ’ εννόμου συμφέροντος και εν γένει παραδεκτώς παρεμβαίνει υπέρ της αιτούσας και κατά του κύρους της προσβαλλόμενης απόφασης το νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου με την επωνυμία «Οργανισμός Απασχόλησης Εργατικού Δυναμικού».
ΙΙ.Α.Το άρθρο 37 του προμνησθέντος Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 4129/2013 (Α΄ 52), ορίζει ότι: «1. Κατά των αποφάσεων του Τμήματος, που δικάζει σύμφωνα με την παράγραφο 5 του άρθρου 35 του παρόντος νόμου αιτήσεις ανάκλησης κατά των πράξεων των Κλιμακίων, χωρεί αίτηση αναθεώρησης που μπορεί να ασκηθεί ή από το Δημόσιο ή τον αναθέτοντα φορέα ή αυτόν που έχει παρέμβει κατά την εκδίκαση της αίτησης ανάκλησης ή από το Γενικό Επίτροπο της Επικρατείας, για παράβαση της διαδικασίας που προβλέπεται κατά τη σύναψη της σύμβασης, για εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή του νόμου, καθώς και σε περίπτωση πλάνης περί τα πραγματικά περιστατικά ή προσαγωγής νέων κρίσιμων στοιχείων κατά την έννοια του άρθρου 48 παρ. 3, 4 και 5 του παρόντος νόμου.2. (…) 5. (…). Όποιος έχει σπουδαίο έννομο συμφέρον μπορεί να ασκήσει εγγράφως ή προφορικά παρέμβαση μέχρι τη συζήτηση της αίτησης αναθεώρησης στο ακροατήριο της αίτησης αναθεώρησης». Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, όποιος έχει σπουδαίο έννομο συμφέρον, η συνδρομή του οποίου αποτελεί αναγκαία κατά νόμο διαδικαστική προϋπόθεση και ερευνάται αυτεπαγγέλτως,μπορεί να ασκήσει εγγράφως ή προφορικά παρέμβαση μέχρι τη συζήτηση της αίτησης αναθεώρησης στο ακροατήριο. Στη διαδικασία αυτή, νομομοποιείται να παρέμβει εκείνος που παραδεκτώς παρενέβη, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 35 παράγραφος 5 του ως άνω Κώδικα, κατά την ενώπιον του VIΤμήματος συζήτηση της οικείας αίτησης ανάκλησης (Ε.Σ. Τμ. Μειζ. Επταμ. Συνθ, 6626, 1183-5/2015, 2720/2014, 1370. 4312/2013, 2908, 2983, 3093, 3698/2012, 3373/2011, πρβλ. ομοίως 3011/2012, 1435/2012, 683/2012). Για να τύχει, δε, ο παρεμβαίνων της δικαστικής προστασίας που προβλέπουν οι ως άνω διατάξεις, πρέπει το έννομο συμφέρον που επικαλείται να είναι κατ’ αρχήν προσωπικό, με την έννοια της ύπαρξης ιδιαίτερου (ατομικού) δεσμού με την προσβαλλόμενη πράξη του Κλιμακίου και τις συνέπειες που απορρέουν από αυτή, όπως διαμορφώθηκε μετά την απόφαση επί της αιτήσεως ανάκλησης, χωρίς να αρκεί το γενικό ενδιαφέρον που θα μπορούσε να επιδείξει οποιοσδήποτε διοικούμενος για την τήρηση της αρχής της νομιμότητας, όσον αφορά στις διαδικασίες ανάδειξης αναδόχου για την εκτέλεση δημοσίων συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας. Περαιτέρω, το έννομο αυτό συμφέρον πρέπει να είναι άμεσο και ενεστώς και όχι έμμεσο, αβέβαιο, πιθανολογούμενο ή μελλοντικό, απαιτείται, δηλαδή, η παραδοχή των λόγων που προβάλλονται με την παρέμβαση για την αναθεώρηση ή μη της απόφασης του Τμήματος και τη συνακόλουθη ανάκληση ή διατήρηση της ισχύος της πράξης του Κλιμακίου να συνεπάγεται ευθέως και αμέσως ευμενή μεταβολή στη θιγείσα νομική ή πραγματική κατάσταση του παρεμβαίνοντος (Ε.Σ. Tμ. Μειζ. Επτ. Συνθ. 1183-5, 6026, 6635/2015, 2720/2014, 2491/2011).
Β. Σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω, απαραδέκτως παρεμβαίνει στην κρινόμενη υπόθεση, υπέρ της αιτούσας και κατά του κύρους της προσβαλλομένης απόφασης, η εταιρεία «ΙSSFacilityServices Α.Ε.», καθόσον δεν απέκτησε την ιδιότητα της παρεμβαίνουσας ενώπιον της διαδικασίας του VITμήματος, αφού δεν άσκησε παρέμβαση στη διαδικασία της αίτησης ανάκλησης (πρβλ. Ε.Σ. Τμ. Μείζ. Επτ. Συνθ. 4312/2013, 2983, 3093/2012). Περαιτέρω, και η ασκηθείσα προφορικά στο ακροατήριο και, στη συνέχεια, με το από 22.6.2016 υπόμνημα παρέμβαση της εταιρείας «ICMINTERNATIONALCLEANINGMETHODSA.E.» τυγχάνει απορριπτέα ως απαράδεκτη, λόγω έλλειψης σπουδαίου εννόμου συμφέροντος, καθόσον τυχόν παραδοχή της δεν συνεπάγεται και την άμεση ανάδειξή της ως αναδόχου, αλλά ενδεχομένως δημιουργείται απλή προσδοκία αυτής για μελλοντική επαναπροκήρυξη του ελεγχόμενου διαγωνισμού (Ε.Σ. Τμ. Μείζ. Επτ. Συνθ. 7380/2015, 4312, 4000/2013, 683/2012, πρβλ. 295/2016).
ΙΙΙ. Με την προσβαλλόμενη απόφαση έγινε δεκτό ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης μεταξύ του παρεμβαίνοντος Ο.Α.Ε.Δ. και της ήδη αιτούσας εταιρείας, με την επωνυμία «ΓΕΝ-ΚΑ ΚΑΘΑΡΙΣΜΟΙ ΚΤΙΡΙΩΝ & ΣΥΝΑΦΩΝ ΕΡΓΑΣΙΩΝ Α.Ε.», με αντικείμενο την ανάθεση παροχής υπηρεσιών καθαριότητας των κτιρίων των υπηρεσιών του Ο.Α.Ε.Δ. για ένα έτος, με δυνατότητα παράτασης έως έξι (6) μήνες, καθόσον δεν είναι νόμιμη η κατακύρωση των αποτελεσμάτων του διενεργηθέντος διαγωνισμού για τις τρεις πρώτες – εκ των τεσσάρων συνολικά – Περιφερειακές Ενότητες σ’ αυτήν, εξαιτίας των εξής πλημμελειών: α) μη νομιμότητας του όρου της διακήρυξης περί υποχρέωσης των οικονομικών φορέων να προσφέρουν ενιαία τιμή ανά m² για όλες τις Περιφερειακές Ενότητες, για τις οποίες υποβάλλουν προσφορές και β) μη πληρότητας της διακήρυξης αναφορικά με την ακριβή ποσότητα (έκταση) των υπηρεσιών καθαρισμού σε συγκεκριμένα χρονικά διαστήματα (διακοπή καθαρισμού αιθουσών διδασκαλίας) που συνεπάγεται μείωση του ετήσιου τιμήματος.
IV.Α.1 Με τις αρχές της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών και της ανάπτυξης ανόθευτου ανταγωνισμού που διέπουν το κοινοτικό δίκαιο (άρθρα 56 και 101 επ., 115, 116 ΣΛΕΕ) διασφαλίζεται α. η συμμετοχή κατά το δυνατόν ευρύτερου κύκλου διαγωνιζομένων στις διαδικασίες ανάδειξης αναδόχων δημοσίων συμβάσεων παροχής υπηρεσιών και β. το συμφέρον της ίδιας της Αναθέτουσας Αρχής, στο μέτρο που αυτή έχει, κατά κανόνα, ευρεία δυνατότητα επιλογής της καλύτερης από οικονομικής απόψεως και πλέον αρμόζουσας προς τις καθορισθείσες ανάγκες της προσφοράς (Ε.Σ. Τμ. Μείζ. Επτ. Συνθ. 2907/2012). Η επιδιωκόμενη, δε, ευρύτητα πρόσβασης στις περιπτώσεις υποδιαιρούμενου σε τμήματα συμβατικού αντικειμένου με δυνατότητα μερικής κατακύρωσης αυτού σε περισσότερους οικονομικούς φορείς, διασφαλίζεται με την παροχή της δυνατότητας πρόσβασης στο μεγαλύτερο δυνατό εύρος των προκηρυσσόμενων υπηρεσιών, υπό την έννοια ότι οι Αναθέτουσες Αρχές δεν δημιουργούν ιδιαίτερες συνθήκες και δεν θέτουν όρους που παρακωλύουν ή καθιστούν λιγότερο ελκυστική την εκδήλωση ενδιαφέροντος των οικονομικών φορέων για το συνολικό συμβατικό αντικείμενο.
2. Στο προοίμιο της 10/2014 Διακήρυξης της διαγωνιστικής διαδικασίας ανάδειξης αναδόχου για την ως άνω παροχή υπηρεσιών καθαριότητας των κτιρίων των υπηρεσιών του Οργανισμού Απασχόλησης Εργατικού Δυναμικού (Ο.Α.Ε.Δ.) προβλέπεται ότι: «1. Η ανάθεση του έργου αφορά σε τέσσερις (4) διευρυμένες περιφερειακές ενότητες σε αντίστιξη προς τις επτά (7) Περιφερειακές Διευθύνσεις και αναλόγως θα αξιολογηθούν. Οι Περιφερειακές Ενότητες είναι οι εξής: – 1 Διοίκηση & Περιφερειακή Διεύθυνση Αττικής & Νήσων – 2 Περιφερειακή Διεύθυνση Μακεδονίας και Περιφερειακή Διεύθυνση Αν. Μακεδονίας & Θράκης – 3 Περιφερειακή Διεύθυνση Ηπείρου & Περιφερειακή Διεύθυνση Θεσσαλίας – 4 Περιφερειακή Διεύθυνση Πελοποννήσου & Περιφερειακή Διεύθυνση Κρήτης (…). Οι οικονομικοί φορείς έχουν δικαίωμα να προσκομίσουν προσφορές είτε για κάθε μία περιφερειακή ενότητα χωριστά είτε για περισσότερες (…) 11. Οι οικονομικοί φορείς έχουν δικαίωμα να υποβάλουν προσφορές είτε για μία ή περισσότερες περιφερειακές ενότητες. Σε περίπτωση που ο οικονομικός φορέας υποβάλει οικονομική προσφορά σε περισσότερες από μία Περιφερειακές Ενότητες, υποχρεούται, επί ποινή αποκλεισμού, να υποβάλει την ίδια τιμή ανά m² για κάθε υποβαλλόμενη προσφορά (…)». Συναφώς, στο άρθρο Α.3.2. αριθ. 3 της ίδιας Διακήρυξης, ορίζεται ότι: «α. Η Οικονομική Προσφορά πρέπει να περιλαμβάνει το συνολικό ποσό σε Ευρώ ανά περιφερειακή ενότητα ολογράφως και αριθμητικά (…). Εφόσον από την Οικονομική Προσφορά δεν προκύπτει με σαφήνεια η προσφερόμενη τιμή ή δεν δίδεται ενιαία τιμή για το σύνολο του Έργου, η προσφορά θα απορρίπτεται ως απαράδεκτη (…) στ. Η σύγκριση των προσφορών θα γίνεται ανά Περιφερειακή Ενότητα (…)». Τέλος, στο Παράρτημα Β.2.3 αυτής, καθορίζεται ο προϋπολογισμός των υπηρεσιών καθαριότητας για κάθε Περιφερειακή Ενότητα ως εξής: Διοίκηση & Περιφερειακή Διεύθυνση Αττικής & Νήσων: 1.416.049,40, Περιφερειακή Διεύθυνση Μακεδονίας και Περιφερειακή Διεύθυνση Αν. Μακεδονίας & Θράκης: 1.439.142,70, Περιφερειακή Διεύθυνση Ηπείρου & Περιφερειακή Διεύθυνση Θεσσαλίας: 495.886,24 και Περιφερειακή Διεύθυνση Πελοποννήσου & Περιφερειακή Διεύθυνση Κρήτης: 741.367,83 ευρώ.
Β. Με βάση τα προεκτεθέντα ο όρος της Διακήρυξης, σχετικά με την υποχρέωση των οικονομικών φορέων να προσφέρουν ενιαία τιμή ανά τετραγωνικό μέτρο για όλες τις Περιφερειακές Ενότητες, στην προκείμενη περίπτωση, δεν επηρέασε την ανάπτυξη υγιούς και ανόθευτου ανταγωνισμού (πρβλ. Ε.Σ. Τμ. Μειζ. Επταμ. Συνθ. 993/2011, 683/2012, 7380/2015), διότι το αποτέλεσμα του διαγωνισμού για τις τρεις από τις τέσσερις Περιφερειακές Ενότητες κατακυρώθηκε στην ήδη αιτούσα εταιρεία «ΓΕΝ-ΚΑ Α.Ε.», η οποία προσέφερε ενιαία τιμή ανά τ.μ. για όλες τις Περιφέρειες και ανακηρύχθηκε προσωρινή ανάδοχος. Εξάλλου, στον διαγωνισμό υπέβαλαν προσφορά για μία μόνο Περιφερειακή Ενότητα τέσσερις από τις δέκα συνολικά συμμετέχουσες εταιρείες καθαρισμού, ενώ μόνο μία από αυτές αναδείχθηκε μειοδότρια (συγκεκριμένα για την Περιφερειακή Ενότητα «Περιφερειακή Διεύθυνση Μακεδονίας & Περιφερειακή Διεύθυνση Ανατολικής Μακεδονίας & Θράκης» η εταιρεία «ISSFACILITYSERVICESS.A.»). Περαιτέρω, ενόψει του αναπτυχθέντος ανταγωνισμού, επιτεύχθηκε τίμημα ανερχόμενο μόλις στο 55% της προϋπολογισθείσας δαπάνης. Συνεπώς, ο επίμαχος όρος της Διακήρυξης, κατ’ αποτέλεσμα, δεν έθεσε σε ευμενέστερη θέση τους υποψήφιους, που υπέβαλαν προσφορά για μία μόνο Περιφερειακή Ενότητα. Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, η εν λόγω πλημμέλεια δεν δύναται να επιφέρει, άνευ ετέρου, την ακύρωση του συνόλου της επίμαχης διαγωνιστικής διαδικασίας. Μειοψήφησε η Σύμβουλος Αγγελική Μυλωνά, η οποία διατύπωσε την άποψη ότι ο ως άνω όρος συνιστά υπέρμετρο περιορισμό του δικαιώματος πρόσβασης στο διαγωνισμό και θέτει τους υποψήφιους, που συμμετέχουν σε περισσότερες περιφερειακές ενότητες, σε δυσμενέστερη θέση έναντι εκείνων που συμμετέχουν στον διαγωνισμό για μία μόνον περιφερειακή ενότητα. Τούτο, διότι, ενώ οι τελευταίοι έχουν τη δυνατότητα να διαμορφώσουν την οικονομική τους προσφορά αποκλειστικά με βάση τις ειδικές συνθήκες και τις ιδιομορφίες της εργασίας σε ορισμένη περιφερειακή ενότητα, οι υποψήφιοι που ενδιαφέρονται να συμμετάσχουν για περισσότερες περιφερειακές ενότητες, υποχρεώνονται να καταρτίσουν την προσφορά τους με βάση στοιχεία, που δεν αφορούν αμιγώς τη συγκεκριμένη ενότητα, δοθέντος ότι καλούνται να συνεκτιμήσουν οικονομικά δεδομένα άσχετα προς αυτήν ή τυχαία και συμπτωματικά (όπως είναι το κόστος παροχής των υπηρεσιών καθαριότητας στις άλλες περιφερειακές ενότητες), τα οποία, όμως, αλλοιώνουν τις αντικειμενικές σταθμίσεις, στις οποίες, σε κάθε άλλη περίπτωση, θα είχαν στηριχθεί για να διαμορφώσουν την οικονομική τους προσφορά. Εξάλλου, οι ως άνω παραδοχές της πλειοψηφίας δεν μπορούν να γίνουν δεκτές διότι οδηγούν σε παρέκκλιση από τις κείμενες διατάξεις και αρχές του κοινοτικού και εθνικού δικαίου, το δε Ελεγκτικό Συνέδριο κατά τη διενέργεια του προσυμβατικού ελέγχου αποφαίνεται για τη νομιμότητα της συγκεκριμένης διακήρυξης και διαγωνιστικής διαδικασίας με γνώμονα την προστασία της αρχής της ίσης μεταχείρισης και την εξασφάλιση συνθηκών ελεύθερου και ανόθευτου ανταγωνισμού (πρβλ. Ε.Σ. Τμ. Μειζ. Επταμ. Συνθ. 7593/2015, μειοψ. στην 7380/2015). Η γνώμη, όμως, αυτή δεν εκράτησε.
V. Α.1 Η αρχή της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων, από την οποία απορρέει η αρχή της διαφάνειας μιας διαγωνιστικής διαδικασίας, αποτελεί έκφανση των προμνησθεισών αρχών της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών και της ανάπτυξης ανόθευτου ανταγωνισμού, βασικών αρχών που διέπουν το δίκαιο των συμβάσεων, και έχει εφαρμογή καθ’ όλη την εξέλιξη ενός διαγωνισμού, ήτοι από το χρόνο που οι υποψήφιοι οικονομικοί φορείς ετοιμάζουν τις προσφορές τους και μέχρι το χρόνο που οι προσφορές τους αποτιμώνται από την Αναθέτουσα Αρχή. Στο πλαίσιο των αρχών αυτών, το άρθρο 30 του π.δ/τος 60/2007 «Προσαρμογή της Ελληνικής Νομοθεσίας στις διατάξεις της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ “περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών”, όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 2005/51/ΕΚ της Επιτροπής και την Οδηγία 2005/75/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 16ης Νοεμβρίου 2005» (Α΄ 64) ορίζει στην παράγραφο 1 ότι: «Οι προκηρύξεις περιλαμβάνουν τις πληροφορίες που αναφέρονται στο Παράρτημα VIIΑ καθώς και κάθε πρόσθετη πληροφορία που κρίνεται χρήσιμη από την αναθέτουσα αρχή (…)», το δε Παράρτημα VIIΑ συμπεριλαμβάνει στο ελάχιστο περιεχόμενο της προκήρυξης και την ποσότητα των υπηρεσιών που θα παρασχεθούν (αριθ. 6γ΄). Περαιτέρω, το εφαρμοζόμενο, σύμφωνα με τη Διακήρυξη, στον επίμαχο διαγωνισμό π.δ. 118/2007 «Κανονισμός Προμηθειών Δημοσίου» [(Α΄ 150) (βλ. και την 2043748/519/0026/1989 απόφαση του Υπουργού Οικονομικών – Β΄ 388 – που κυρώθηκε με το άρθρο 11 παρ. 12 του ν. 1881/1990 Α΄ 42)], ορίζει, στο άρθρο 2, ότι: «1. Οι όροι της διακήρυξης διαγωνισμού πρέπει να είναι σαφείς και πλήρεις. 2. Στις περιπτώσεις ανοικτού διαγωνισμού, η διακήρυξη, με την επιφύλαξη των τυχόν οριζομένων σε άλλες διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας, περιλαμβάνει τα ακόλουθα: α. (…). β. (…) την ποσότητα (…) του προς προμήθεια υλικού (…)».
1.1 Σύμφωνα με τις διατάξεις αυτές η αρχή της ίσης μεταχείρισης επιβάλλει όλοι οι διαγωνιζόμενοι να έχουν ίσες ευκαιρίες, όταν διατυπώνουν τους όρους των προσφορών τους, δηλαδή πρέπει να ισχύουν οι ίδιες προϋποθέσεις για όλους τους υποψηφίους. Η αρχή της διαφάνειας, δε, προϋποθέτει ότι όλοι οι όροι της Διακήρυξης αποτυπώνονται με σαφήνεια και ακρίβεια (Ε.Σ. Τμ. Μείζ. Επταμ. Συνθ. 2694/2014). Περαιτέρω, επιβάλλει α. όλα τα ουσιώδη στοιχεία για την προσήκουσα κατανόηση του αντικειμένου του διαγωνισμού να τίθενται στη διάθεση όλων των υποψηφίων, ούτως ώστε να παρέχεται, σε όλους τους έχοντες εύλογη πληροφόρηση και επιδεικνύοντες τη συνήθη επιμέλεια διαγωνιζομένους, η δυνατότητα να κατανοήσουν το ακριβές περιεχόμενο των όρων της διακήρυξης και β. η Αναθέτουσα Αρχή να έχει τη δυνατότητα ελέγχου της συμβατότητας των προσφορών των διαγωνιζομένων με τους όρους της Διακήρυξης. Και τούτο, διότι, στο πλαίσιο της ίσης μεταχείρισης και διαφάνειας, σύγκριση των προσφορών προς ανεύρεση της μειοδότριας, νοείται μόνον εφόσον αυτές έχουν συνταχθεί με βάση όμοια και σταθερά δεδομένα που έχει θέσει υπόψη των προσφερόντων η Αναθέτουσα Αρχή, καθόσον, στην αντίθετη περίπτωση και υπό την εκδοχή ότι στη θέση των προκαθορισμένων δεδομένων υπεισέρχονται υποκειμενικές εκτιμήσεις, διενεργείται κατ’ αποτέλεσμα σύγκριση ανόμοιων οικονομικών προσφορών που, εν δυνάμει, καταλήγει σε αλλοίωση του κριτηρίου κατακύρωσης.
2. Περαιτέρω, το Παράρτημα Β.2.2. της Διακήρυξης, που τιτλοφορείται «ΠΙΝΑΚΑΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΑΣ ΤΩΝ ΠΡΟΣ ΚΑΘΑΡΙΣΜΟ ΚΤΙΡΙΩΝ ΤΟΥ ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΥ» προβλέπει ότι: «ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ 1. Θα γίνεται διακοπή του καθαρισμού των αιθουσών διδασκαλίας (εκτός των Γραφείων) τους μήνες Ιούλιο και Αύγουστο κατά τους οποίους δεν λειτουργούν τα ΕΠΑ.Σ Μαθητείας του Οργανισμού, με αντίστοιχη μείωση της ετήσιας δαπάνης. Επίσης θα γίνεται διακοπή του καθαρισμού των Βρεφονηπιακών Σταθμών κατά τα διαστήματα που οι ΒΝΣ παραμένουν κλειστοί, ήτοι κατά τις διακοπές των Χριστουγέννων, του Πάσχα και κατά το μήνα Αύγουστο. Η ανωτέρω μείωση να υπολογισθεί και να αναφερθεί στην οικονομική προσφορά των υποψηφίων. (…)». Σημειώνεται ότι η συνολική (σε τετραγωνικά μέτρα) επιφάνεια των ΕΠΑ.Σ Μαθητείας και Βρεφονηπιακών Σταθμών του Οργανισμού καταγράφεται στον υπό στοιχ. Β2.3 ΠΙΝΑΚΑ ΑΝΑΛΥΣΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΟΑΕΔ, με συνέπεια τη δυνατότητα προσδιορισμού των επιφανειών των οποίων διακόπτεται ο καθαρισμός κατά τα ανωτέρω προβλεπόμενα διαστήματα, από εκείνες των οποίων ο καθαρισμός συνεχίζεται κανονικά καθ’ όλη τη διάρκεια του έτους (χώροι γραφείων κ.λπ.).
Β. Με βάση τα προεκτεθέντα, ενόψει των πραγματικών δεδομένων της επίμαχης διαγωνιστικής διαδικασίας η ως άνω μη πλήρης καταγραφή και αναφορά στο σώμα της Διακήρυξης των τετραγωνικών μέτρων των επιφανειών (αιθουσών διδασκαλίας των σχολών), των οποίων διακόπτεται ο καθαρισμός σε συγκεκριμένα χρονικά διαστήματα του έτους, δεν έπληξε ουσιωδώς κατ’ αποτέλεσμα, την αρχή της ίσης μεταχείρισης και την ανάπτυξη επαρκούς ανταγωνισμού, δοθέντος ότι όλοι οι οικονομικοί φορείς, που συμμετείχαν στο διαγωνισμό, είχαν τη δυνατότητα να υποβάλουν ολοκληρωμένη προσφορά, με βάση το πραγματικό εμβαδόν των προς καθαρισμό επιφανειών, ενώ καμία προσφορά δεν απορρίφθηκε για το λόγο αυτό ως αόριστη. Εξάλλου, όπως προαναφέρθηκε, συμμετείχαν στον διαγωνισμό δέκα συνολικά εταιρείες και το επιτευχθέν τίμημα ανέρχεται μόλις στο 55% της προϋπολογισθείσας δαπάνης. Μειοψήφησε η Σύμβουλος Αγγελική Μυλωνά, η οποία διατύπωσε την άποψη ότι στην προκείμενη περίπτωση, που οι υποβληθείσες οικονομικές προσφορές δεν στηρίζονται σε σταθερά εκ των προτέρων καθορισμένα κριτήρια και κατά συνέπεια δεν έχουν διαμορφωθεί υπό συνθήκες ισότητας και διαφάνειας, θίγεται η αρχή της ίσης μεταχείρισης και διαφάνειας μέσω της αξιολόγησής τους, ενώ περαιτέρω υφίσταται και κίνδυνος αλλοίωσης του κριτηρίου της χαμηλότερης τιμής, του οποίου δεν νοείται εφαρμογή με σύγκριση ανόμοιων οικονομικών προσφορών και δη προσφορών με ετήσιο τίμημα υπολογισμένο με βάση επιφάνειες, που εκτίμησε μεμονωμένα κάθε υποψήφιος, και όχι με βάση ένα σταθερό μέγεθος (πραγματικό μέγεθος επιφανειών), που έθεσε υπόψη όλων των διαγωνιζομένων η αναθέτουσα αρχή. Η δε παροχή δυνατότητας επιτόπιου ελέγχου δε δύναται να θεραπεύσει την ως άνω πλημμέλεια της διακήρυξης, καθόσον οι υποβληθείσες προσφορές δεν έχουν συνταχθεί με βάση όμοια και σταθερά δεδομένα, που έχει θέσει υπόψη των προσφερόντων η ίδια η αναθέτουσα αρχή αλλά με βάση υποκειμενικές εκτιμήσεις των συμμετεχόντων στο διαγωνισμό επί μη εκ των προτέρων γνωστών δεδομένων. Η γνώμη, όμως, αυτή δεν εκράτησε.
VΙ. Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, το δικάσαν Τμήμα εσφαλμένα έκρινε τις επίμαχες πλημμέλειες ως ουσιώδεις και απέρριψε την αίτηση ανάκλησης της ήδη αιτούσας. Επομένως, η ένδικη αίτηση καθώς και η υπέρ αυτής παραδεκτώς ασκηθείσα παρέμβαση πρέπει να γίνουν δεκτές και να αναθεωρηθεί η προσβαλλόμενη απόφαση (7782/2015) του VIΤμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, να επιστραφεί, δε, το κατατεθέν παράβολο της αίτησης αναθεώρησης. Ακολούθως, πρέπει να γίνει δεκτή η από 8.10.2015 αίτηση ανάκλησης, να ανακληθεί η 254/2015 πράξη του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, κατά το μέρος που έκρινε ότι κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος σχεδίου συμβάσεως μεταξύ του παρεμβαίνοντος ν.π.δ.δ. με την επωνυμία «Οργανισμός Απασχόλησης Εργατικού Δυναμικού» και της αιτούσας εταιρείας με την επωνυμία «ΓΕΝ-ΚΑ ΚΑΘΑΡΙΣΜΟΙ ΚΤΙΡΙΩΝ & ΣΥΝΑΦΩΝ ΕΡΓΑΣΙΩΝ Α.Ε.» και το διακριτικό τίτλο «ΓΕΝ-ΚΑ Α.Ε.» και να επιστραφεί στην αιτούσα το κατατεθέν από αυτήν για την αίτηση ανάκλησης παράβολο (άρθρο 73 παρ. 4 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο).
Για τους λόγους αυτούς
Δέχεται την αίτηση αναθεώρησης της ανώνυμης εταιρείας, με την επωνυμία «ΓΕΝ-ΚΑ ΚΑΘΑΡΙΣΜΟΙ ΚΤΙΡΙΩΝ & ΣΥΝΑΦΩΝ ΕΡΓΑΣΙΩΝ Α.Ε.» και το διακριτικό τίτλο «ΓΕΝ-ΚΑ Α.Ε.» και την υπέρ αυτής ασκηθείσα παρέμβαση του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου με την επωνυμία «Οργανισμός Απασχόλησης Εργατικού Δυναμικού».
Απορρίπτει τις ασκηθείσες παρεμβάσεις των εταιρειών «ISSFACILITYSERVICESΑνώνυμος Εταιρεία Παροχής Υπηρεσιών, Εμπορική και Αντιπροσωπειών» και «ICMINTERNATIONALCLEANINGMETHODSΔΙΕΘΝΕΙΣ ΜΕΘΟΔΟΙ ΚΑΘΑΡΙΣΜΟΙ ΑΝΩΝΥΜΗ ΤΕΧΝΙΚΗ – ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΚΗΣ», κατά τα ειδικότερα διαλαμβανόμενα στο σκεπτικό.
Αναθεωρεί την 7782/2015 απόφαση του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, κατά τα οριζόμενα στο σκεπτικό της παρούσας.
Διατάσσει την επιστροφή του κατατεθέντος για την αίτηση αναθεώρησης παραβόλου στην αιτούσα.
Δέχεται την από 8.10.2015 αίτηση ανάκλησης.
Ανακαλεί τη 254/2015 πράξη του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Αποφαίνεται ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος σχεδίου σύμβασης μεταξύ του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου, με την επωνυμία «Οργανισμός Απασχόλησης Εργατικού Δυναμικού» και της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ΓΕΝ-ΚΑ ΚΑΘΑΡΙΣΜΟΙ ΚΤΙΡΙΩΝ & ΣΥΝΑΦΩΝ ΕΡΓΑΣΙΩΝ Α.Ε.» και το διακριτικό τίτλο «ΓΕΝ-ΚΑ Α.Ε.», για την παροχή υπηρεσιών καθαριότητας των κτιρίων των υπηρεσιών του «Οργανισμού Απασχόλησης Εργατικού Δυναμικού» για ένα έτος, με δυνατότητα παράτασης έως έξι (6) μήνες. Και
Διατάσσει την απόδοση του κατατεθέντος για την αίτηση ανάκλησης παραβόλου στην αιτούσα.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα, την 1 Ιουλίου 2016.
| Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ | Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ ΣΥΜΒΟΥΛΟΣ |
| ΑΝΔΡΟΝΙΚΗ ΘΕΟΤΟΚΑΤΟΥ | ΜΑΡΙΑ ΑΘΑΝΑΣΟΠΟΥΛΟΥ |
|
Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ |
|
|
ΓΕΩΡΓΙΟΣ ΚΑΡΑΣΑΒΒΙΔΗΣ |
|
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 26 Ιουλίου 2016.
| Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ | Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ |
| ΑΝΔΡΟΝΙΚΗ ΘΕΟΤΟΚΑΤΟΥ | ΓΕΩΡΓΙΟΣ ΚΑΡΑΣΑΒΒΙΔΗΣ |