11.ΤΕΤΑΡΤΟ ΓΡΑΠΤΟ ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΑ ΜΕ ΛΥΣΗ

1^Ο ΠΡΑΚΤΙΚΟ ΘΕΜΑ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟΥ – ΓΕΝΙΚΟΥ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΚΑΙ ΔΙΚΑΙΟΥ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΩΝ ΔΙΑΦΟΡΩΝ.

Στο άρθρο 1 του νόμου «Χ», υπό τον τίτλο «Τροποποιήσεις της νομοθεσίας για τα έσοδα των δήμων και κοινοτήτων», ορίζονται τα εξής: «Επιτρέπεται η επιβολή τέλους υπέρ των δήμων και κοινοτήτων στην περιφέρεια των οποίων λειτουργούν λιμάνια, για κάθε είδους όχημα που επιβιβάζεται σε οχηματαγωγό πλοίο που προορίζεται για λιμάνι του εξωτερικού. Το τέλος που επιβάλλεται με απόφαση του δημοτικού ή κοινοτικού συμβουλίου και το οποίο μπορεί να αυξάνεται με όμοια απόφαση μέχρι 10% ετησίως, ορίζεται ως εξής για κάθε κατηγορία οχημάτων: α) Για φορτηγά αυτοκίνητα κάθε κατηγορίας από 5 μέχρι 10 €. β) Για επιβατικά αυτοκίνητα δημόσιας χρήσης (Δ.Χ.), από 3 μέχρι 6 €. γ) Για επιβατικά αυτοκίνητα ιδιωτικής χρήσης (Ι.Χ.), από 1 μέχρι 3 €. δ) Για δίκυκλα από 50 λεπτά μέχρι 2 €. Τα ο ανωτέρω τέλος βαρύνει αυτόν που καταβάλλει το ναύλο και αναγράφεται πάνω στο παραστατικό που εκδίδεται γι’ αυτόν. Το τέλος εισπράττεται από αυτόν που εκδίδει το παραστατικό και αποδίδεται από τον ίδιο στο δικαιούχο δήμο ή κοινότητα {…}».

Στην εισηγητική έκθεση του νόμου αυτού αναφέρεται ότι, το ανωτέρω τέλος επιβάλλεται για τη δημιουργία εσόδων, προκειμένου οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοικήσεως, στην περιφέρεια των οποίων λειτουργούν λιμάνια, να αποκτήσουν την οικονομική δυνατότητα να αντιμετωπίσουν τα προβλήματα που δημιουργούνται εντός της εδαφικής τους περιφέρειας, από τη διέλευση και στάθμευση μεγάλου αριθμού αυτοκινήτων και ιδιαίτερα να κατασκευάσουν χώρους σταθμεύσεως οχημάτων και να βελτιώσουν τις οδούς προσβάσεως προς τα λιμάνια.

Κατ’ επίκληση της διατάξεως αυτής, το Δημοτικό Συμβούλιο του Δήμου «Δ», στην περιφέρεια του οποίου λειτουργεί λιμάνι, απ’ όπου διενεργούνται δρομολόγια και προς λιμάνια του εξωτερικού, εξέδωσε την υπ’ αρ. 38/12.12.2006 απόφαση, με την οποία αναπροσαρμόσθηκε από 1.1.2007 κατά 8% το ύψος του τέλους που προβλέπεται στην πιο πάνω διάταξη, το οποίο είχε επιβληθεί με απόφαση του προηγούμενου έτους βάσει της διατάξεως αυτής, υπέρ του εν λόγω Δήμου, επί παντός είδους οχημάτων που επιβιβάζονται σε οχηματαγωγά πλοία στο λιμένα της περιφέρειας του Δήμου αυτού και έχουν προορισμό λιμένα εξωτερικού.

Κατά της αποφάσεως αυτής άσκησαν ,στις 26.2.2007 αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, α) το επαγγελματικό σωματείο με την επωνυμία «Σύνδεσμος Εφοπλιστών Επιβατηγών Πλοίων», β) η εταιρεία «Θαλάσσιες γραμμές Ανώνυμη Ναυτιλιακή Εταιρεία» και γ) ο «Α.Α.». Ο τελευταίος με το ίδιο δικόγραφο, προσέβαλε και την πράξη του καθ’ ού η αίτηση Δήμου «Δ» περί επιβολής εις βάρος του σχετικού τέλους, η οποία ενσωματώθηκε στο υπ’ αρ. 6753/2007 εισιτήριο επιβιβάσεως του υπό στοιχεία ΙΕΝ 1234 επιβατηγού ιδιωτικής χρήσεως αυτοκινήτου του, σε οχηματαγωγό πλοίο, από το λιμάνι του Δήμου «Δ» σε λιμάνι του εξωτερικού.

Στη δίκη παρενέβη υπέρ του κύρους της προσβαλλομένης πράξεως, με προφορική δήλωση στο ακροατήριο, ο Υπουργός Εσωτερικών, ο οποίος ισχυρίσθηκε μεταξύ άλλων ότι, το Συμβούλιο της Επικρατείας δεν έχει αρμοδιότητα για την εκδίκαση του εν λόγω ενδίκου βοηθήματος, το οποίο θα έπρεπε να εκδικασθεί ως προσφυγή από το αρμόδιο Διοικητικό Πρωτοδικείο.

Ο καθ’ ού η αίτηση Δήμος «Δ» προέβαλε ότι, η κρινόμενη αίτηση είναι απαράδεκτη για το λόγο ότι δεν εξαντλήθηκε προηγουμένως η προβλεπόμενη από το νόμο διοικητική διαδικασία, αμφισβήτησε δε επίσης, την ύπαρξη εννόμου συμφέροντος για την άσκηση της αιτήσεως ακυρώσεως.

Οι αιτούντες, για τη θεμελίωση του εννόμου συμφέροντός τους, επικαλέσθηκαν τα εξής: α) Το σωματείο προέβαλε ότι έχει σύμφωνα με το καταστατικό του, ως μέλη μεν ναυτιλιακές εταιρείες και φυσικά πρόσωπα που εκμεταλλεύονται επιβατηγά /οχηματαγωγά πλοία, τα οποία διενεργούν δρομολόγια, μεταξύ άλλων και από το λιμένα του Δήμου «Δ», προς λιμένες της Ελλάδος και του Εξωτερικού, ως σκοπό δε, μεταξύ άλλων, την προστασία και προαγωγή των οικονομικών και επαγγελματικών συμφερόντων των μελών του, β) η εταιρεία προέβαλε ότι, έχει ως αντικείμενο εργασιών, τη διενέργεια θαλασσίων μεταφορών, μεταξύ των οποίων και την εκτέλεση δρομολογίων με επιβατηγά / οχηματαγωγά πλοία από λιμένες της Ελλάδος, στους οποίους περιλαμβάνεται και ο λιμένας του Δήμου «Δ», προς λιμένες του εξωτερικού και γ) ο «Α.Α.» προέβαλε ότι κάνει συχνά ταξίδια με το Ι.Χ. του από το λιμένα του Δήμου «Δ» προς λιμένα του εξωτερικού, για να επισκέπτεται τον υιό του που σπουδάζει εκεί και ολοκληρώνει τις σπουδές του με την παράδοση της πτυχιακής εργασίας, κατά τα τέλη Ιουνίου 2007, καθώς και ότι το εισιτήριο στο οποίο ενσωματώθηκε η πράξη που προσβάλλει, είχε εκδοθεί με την ευκαιρία ταξιδιού του για το σκοπό αυτό.

Ως λόγους ακυρώσεως, οι αιτούντες προέβαλαν τα εξής:

1. Η προσβαλλόμενη απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου δεν έλαβε νόμιμη υπόσταση, καθ’ όσον το αποδεικτικό που υπάρχει στο φάκελο στο οποίο βεβαιώνεται ότι, τοιχοκολλήθηκε στις 20.12.2006 περίληψη του περιεχομένου της στο δημοτικό κατάστημα, υπογράφεται από έναν και όχι από δύο μάρτυρες. Ο Δήμος «Δ» στις απόψεις του παραδέχθηκε ότι, πράγματι δεν τηρήθηκαν οι απαιτήσεις του νόμου, ισχυρίσθηκε όμως ότι, η προσβαλλόμενη απόφαση έλαβε νόμιμη υπόσταση καθ’ όσον το πλήρες περιεχόμενό της, δημοσιεύθηκε στην ΕτΚ στις 28.12.2006.
2. Εξ’ άλλου, οι αιτούντες προέβαλαν ότι, μη νομίμως δεν προσκλήθηκαν στη συνεδρίαση κατά την οποία ελήφθη η προσβαλλομένη απόφαση, οι Δημοτικοί Σύμβουλοι «Β.Γ.» και «Δ.Ε.». Ο Δήμος «Δ» στις απόψεις του ισχυρίσθηκε ότι, νομίμως δεν προσκλήθηκαν οι ανωτέρω, δεδομένου ότι κατά το χρόνο που έλαβε χώρα η επίμαχη συνεδρίαση, ο μεν «Β.Γ.» είχε εκπέσει από το αξίωμα του δημοτικού συμβούλου, λόγω υπάρξεως ασυμβιβάστου στο πρόσωπό του, με απόφαση του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας, ο δε «Δ.Ε.» απουσίαζε εκτός του Δήμου, επιφορτισμένος με τη διεκπεραίωση δημοτικών υποθέσεων στην Αθήνα. Με υπόμνημά τους το οποίο κατέθεσαν μετά τη συζήτηση εντός προθεσμίας, χορηγηθείσης από τον Πρόεδρο της συνθέσεως, οι αιτούντες προέβαλαν αφενός μεν ότι, με απόφαση της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας που ελήφθη την προηγουμένη της ως άνω συνεδριάσεως του δημοτικού συμβουλίου, είχε ανασταλεί η εκτέλεση της περί εκπτώσεως αποφάσεως του «Β.Γ.», αφετέρου δε ότι, η ολιγόχρονη απουσία του «Δ.Ε.» στην Αθήνα, δεν απήλλασσε το Δήμο από την υποχρέωση προσκλήσεώς του και ότι, επομένως, μη νομίμως δεν κλητεύθηκαν αμφότεροι οι ανωτέρω δημοτικοί σύμβουλοι.
3. Επίσης, οι αιτούντες προέβαλαν ότι έπρεπε να κληθούν σε ακρόαση από το δημοτικό συμβούλιο, πριν από την έκδοση της προσβαλλομένης αποφάσεως, η οποία είναι ακυρωτέα ως εκδοθείσα κατά παράβαση του άρθρου 20 παρ. 2 του Συντάγματος.
4. Εξ’ άλλου, οι αιτούντες προέβαλαν ότι, η προσβαλλόμενη απόφαση του δημοτικού συμβουλίου, στηρίζεται σε αντισυνταγματική διάταξη, με την οποία επιβάλλεται φόρος επί αντικειμένου, που δεν συναρτάται με κάποιο από τα προβλεπόμενα, στο άρθρο 78 παρ. 1 του Συντάγματος αντικείμενα της φορολογίας και από το οποίο, κατά συνέπεια, δε δύναται να συναχθεί φοροδοτική ικανότητα των βαρυνομένων, κατά παράβαση και του άρθρου 4 παρ. 5 του Συντάγματος.
5. Εν πάση περιπτώσει, κατά τους αιτούντες, η ίδια διάταξη με την οποία παρέχεται ευχέρεια προς τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοικήσεως , προς επιβολή της ανωτέρω επιβαρύνσεως, αντί της ευθείας εκ μέρους του νομοθέτη επιβολής της, αντίκειται και στο άρθρο 78 παρ. 4 και πάντως στο άρθρο 43 παρ.2 του Συντάγματος.
6. Τέλος, οι αιτούντες προέβαλαν ότι, η προσβαλλόμενη απόφαση είναι πάντως ακυρωτέα για το λόγο ότι, δεν αιτιολογείται η αναπροσαρμογή του ύψους του τέλους κατά 8%.

Η υπόθεση συζητήθηκε ενώπιον του ΣΤ΄ Τμήματος του ΣτΕ στις 3 Δεκεμβρίου 2007.

Καλείστε α) να αντιμετωπίσετε αιτιολογημένα τα ζητήματα που τίθενται, είτε αυτά προβάλλονται είτε είναι εξεταστέα αυτεπαγγέλτως και β) να διατυπώσετε την άποψή σας ως προς την τελική έκβαση της δίκης.

Διευκρινίζεται ότι τα τυχόν απαράδεκτα δεν εμποδίζουν την περαιτέρω εξέταση των άλλων ζητημάτων.

ΑΠΑΝΤΗΣΕΙΣ

Ι.ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΠΑΡΑΔΕΚΤΟΥ.

1. 1)Δικαιοδοσία – αρμοδιότητα: Η αναφυόμενη διαφορά συναρτάται με την προσβολή πράξεων τέλους υπέρ πρωτοβάθμιων ΟΤΑ και συνεπώς γεννά διαφορά δημοσίου δικαίου υπαγόμενη κατά το άρθρο 95§1^α και το άρθρο 2§1 περ.α΄του πδ 361/2001 στο Β΄τμήμα του ΣτΕ ως προς την πρώτη προσβαλλόμενη κανονιστική πράξη ήτοι την υπ’ αρ. 38/12.12.2006 απόφαση, με την οποία αναπροσαρμόσθηκε από 1.1.2007 κατά 8% το ύψος του τέλους με κανονιστική πράξη του Δημοτικού συμβουλίου του Δήμου Δ. Αντίθετα ως προς την δεύτερη προσβαλλόμενη πράξη που αφορά τον Α.Α και η οποία ενσωματώθηκε στο υπ’ αρ. 6753/2007 εισιτήριο επιβιβάσεως του, αυτή είναι ατομική διοικητική πράξη επιβολής τέλους και δεν έχει αρμοδιότητα το ως άνω τμήμα του ΣτΕ αλλά σύμφωνα με το άρθρο 1§2περ.α του Ν. 1406/83 το κατά τόπο αρμόδιο Διοικητικό Πρωτοδικείο, ως πράξη αφορώσα την δημοτική φορολόγηση.

Συνεπώς το Στ΄τμήμα θα παραπέμψει Β’ τμήμα του ΣτΕ σύμφωνα με το άρθρο 34§1 του Ν. 1968/1991 την αίτηση ακυρώσεως και το Β τμήμα θα παραπέμψει την διαφορά όσον αφορά την δεύτερη προσβαλλόμενη πράξη στο κατά τόπον αρμόδιο Μονομελές Διοικητικό Πρωτοδικείο κατά τον εν μέρει βάσιμο εξ΄άλλου ισχυρισμό και του παρεμβάντος Υπουργού Εσωτερικών.

1. 2)Ομοδικία – Έννομο συμφέρον: Το προτασσόμενο στο δικόγραφο σωματείο με την επωνυμία «Σύνδεσμος Εφοπλιστών Επιβατηγών Πλοίων», όπως προκύπτει από το καταστατικό του έχει ως σκοπό , μεταξύ άλλων, την προστασία και προαγωγή των οικονομικών και επαγγελματικών συμφερόντων των μελών του, ορισμένα των οποίων διενεργούν πλόες και από το συγκεκριμένο λιμάνι και τα οποία πλήττονται με την επιβολή του τέλους αυτού καθώς το εισιτήριο γίνεται ακριβότερο και άρα λιγότερο ανταγωνιστικό με άλλα μέσα μεταφοράς, συνεπώς με πρόδηλο έννομο συμφέρον ασκεί την αίτηση ακυρώσεως , δεδομένου ότι δεν προκύπτει ότι θίγονται αντικρουόμενα συμφέροντα μεταξύ των μελών του.

Ομοίως πρόδηλο έννομο συμφέρον για το ίδιο λόγο περί ανταγωνιστικότητας έχει και η δευτέρα αιτούσα εταιρεία που έχει ως αντικείμενο εργασιών της, τη διενέργεια θαλασσίων μεταφορών, μεταξύ των οποίων και την εκτέλεση δρομολογίων με επιβατηγά / οχηματαγωγά πλοία από λιμένες της Ελλάδος, στους οποίους περιλαμβάνεται και ο λιμένας του Δήμου «Δ», προς λιμένες του εξωτερικού.

Συνεπώς το σωματείο και η εταιρία παραδεκτώς ομοδικούνκατά την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως, εφ’ όσον αυτήθεμελιώνεται επί της αυτής νομικής βάσεως, η δε προσβαλλομένη πράξη, λόγω της κανονιστικής της φύσεως, δεν αφορά κεχωρισμένως και ιδιαιτέρως κάθε έναν από τους αιτούντες (βλ. ΣτΕ 1004/2002, 2227, 2228/2000, 3699/1995).

Ως προ το τρίτο αιτούντα Α.Α ναι μεν κατά το χρόνο έκδοσης της πράξης και κατά το χρόνο άσκησης της αίτησης ακύρωσης προκύπτει ότι βλάπτεται από την προσβαλλόμενη ως βαρυνόμενος με το τέλος στην περιουσία του δεδομένου οτι κάνει συχνά ταξίδια με το Ι.Χ. του από το λιμένα του Δήμου «Δ» προς λιμένα του εξωτερικού, με αποκλειστικό σκοπό να επισκέπτεται τον υιό του που σπουδάζει αλλά ολοκληρώνει τις σπουδές του με την παράδοση της πτυχιακής εργασίας, κατά τα τέλη Ιουνίου 2007. Συνεπώς κατά το χρόνο εκδίκασης-συζήτησης της αίτησης ακυρώσεως 3.12.2007 δεν έχει ενεστώς έννομο συμφέρον, αφού δεν προβάλλει , ούτε και προκύπτει ότι θα συνεχίσει και κατά το χρόνο αυτό να κάνει τα ίδια ταξίδια , αλλά αντιθέτως προκύπτει ότι πλέον εκλείπει ο λόγος χρήσης αυτού του λιμένα. Συνεπώς ως προς αυτόν θα απορριφθεί η ένδικη αίτηση ακυρώσεως λόγω εκλείψεως κατά το χρόνο της συζητήσεως του εννόμου συμφέροντος του.

1. 3)ΦΥΣΗ ΠΡΟΣΒΑΛΛΟΜΕΝΗΣ ΠΡΑΞΗΣ:

Στο στο άρθρο 66 του β.δ. της 24-9/20-10-1958 ορίζεται ότι : «Αι αποφάσεις των Δημοτικών και Κοινοτικών Συμβουλίων περί επιβολής φόρου, τελών, δικαιωμάτων, εισφορών και προσωπικής εργασίας, εφ’ όσον δεν ρυθμίζονται άλλως τα της δημοσιεύσεως αυτών,δημοσιεύονται εντός 5 ημερών από της ημέρας λήψεως αυτών προκειμένου περί Δήμων παρά την είσοδον του Δημαρχιακού Καταστήματοςκαι εν περιλήψει δια μιας των εν τω Δήμω εκδιδομένων ημερησίων εφημερίδων, μη υπαρχούσης δε τοιαύτης παρά την είσοδον των εκκλησιών του Δήμου ή και των συνοικισμών αυτού, προκειμένου δε περί Κοινοτήτων παρά την είσοδον του Κοινοτικού Καταστήματος και των εκκλησιών της Κοινότητος και των συνοικισμών αυτής. Η τοιχοκόλλησις αποδεικνύεται δι’ αποδεικτικού συντασσομένου και υπογραφομένου παρά του ενεργήσαντος ταύτην και δύο μαρτύρων (…)».

Από τις πιο πάνω διατάξεις προκύπτει ότι η δημοσίευση των κανονιστικών αποφάσεων των δημοτικών και κοινοτικών συμβουλίων για την επιβολή φόρων, τελών κ.λπ. διέπεται αποκλειστικώς από τις διατάξεις του άρθρου 66 του β.δ. της 24.9/20.10.1958, οι οποίες, ως ειδικές, δεν καταργήθηκαν από τις μεταγενέστερες διατάξεις του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα (άρθρο 96 § 6 του π.δ. 410/1995), με τις οποίες ρυθμίζονται γενικώς τα σχετικά με τη δημοσίευση των λοιπών κανονιστικών και ατομικών αποφάσεων των δημοτικών και κοινοτικών συμβουλίων.

Κατά την έννοια δε των διατάξεων του άρθρου 66 του β.δ. της 24.9/20.10.1958, για να αποκτήσουν νόμιμη υπόσταση οι κανονιστικές αποφάσεις των δημοτικών συμβουλίων απαιτείται,ως συστατικός τύπος, δημοσίευσή τους, η οποία συντελείται με την τοιχοκόλληση ολόκληρου του κειμένου τους στο δημοτικό κατάστημα. Η κατά τον πιο πάνω τρόπο δημοσίευση των αποφάσεων αυτών των δημοτικών και κοινοτικών συμβουλίων συνιστά πρόσφορο τρόπο γνωστοποίησης του περιεχομένου τους γι’ αυτούς τους οποίους αφορούν οι ανωτέρω αποφάσεις. Εξάλλου, η περαιτέρω προβλεπόμενη στην πιο πάνω διάταξη του άρθρου 66 του από 24.9/20.10.1958 β.δ/τος δημοσίευση περίληψης των αποφάσεων των δημοτικών συμβουλίων και σε μία από τις ημερήσιες εφημερίδες που εκδίδονται στο δήμο ή, αν δεν υπάρχει τέτοια εφημερίδα, η τοιχοκόλληση περίληψης των αποφάσεων στην είσοδο των εκκλησιών του δήμου ή και των συνοικισμών τουαποβλέπει απλώς στην περαιτέρω γνωστοποίηση των εν λόγω αποφάσεων στο κοινό˙ συνεπώς, εφόσον έχει γίνει νόμιμη, σύμφωνα με όσα έχουν εκτεθεί, δημοσίευση, η παράλειψη της τελευταίας αυτής διατύπωσης δεν επηρεάζει το κύρος των αποφάσεων αυτών. 

Επειδή με τον πρώτο λόγο της αιτήσεως τους οι αιτούντες ισχυρίζονται ότι η προσβαλλόμενη κανονιστική απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου δεν έλαβε νόμιμη υπόσταση, καθ’ όσον το αποδεικτικό που υπάρχει στο φάκελο στο οποίο βεβαιώνεται ότι, τοιχοκολλήθηκε στις 20.12.2006, όχι ολόκληρη αλλά περίληψή του περιεχομένου της στο δημοτικό κατάστημα καθώς και ότι υπογράφεται από έναν και όχι από δύο μάρτυρες. Εξ΄άλλου ο καθού Δήμος «Δ» στις απόψεις του παραδέχθηκε ότι, πράγματι δεν τηρήθηκαν οι απαιτήσεις του νόμου και ισχυρίσθηκε όμως ότι, η προσβαλλόμενη απόφαση έλαβε νόμιμη υπόσταση καθ’ όσον το πλήρες περιεχόμενό της, δημοσιεύθηκε στην ΕτΚ στις 28.12.2006. Και ναι μεν το Σύνταγμα επιβάλλει να δημοσιεύεται πλήρως το περιεχόμενο όχι μόνο των τυπικών νόμων αλλά και όλων των διοικητικών πράξεων που έχουν κανονιστικό περιεχόμενο. Εξάλλου, ο ν. 301/1976 (Α’ 91) και 3469/2006 περί ΦΕΚ, επιβάλλει να δημοσιεύονται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως όλες οι κανονιστικές πράξεις, για τις οποίες δεν προβλέπεται με ειδική διάταξη δημοσίευσή τους με άλλο τρόπο που να προσιδιάζει στο αντικείμενο και το χαρακτήρα της επιχειρούμενης ρύθμισης.  Εφόσον λοιπόν προβλέπεται άλλος τρόπος δημοσίευσης όπως εν προκειμένω η δημοσίευση στο ΦΕΚ είναι μη νόμιμη και δεν υποκαθιστά τον ειδικό τρόπο δημοσίευσης , έτσι ώστε η πράξη να παραμένει μη δημοσιευθείσα και άρα ανυπόστατη.

Κατά πάγια νομολογία η ανυπόστατη διοικητική πράξη παραδεκτώς προσβάλλεται εφόσον η διοίκηση την έχει εφαρμόσει, όπως εν προκειμένω, αφού ήδη επιβάλλει το τέλος λιμένων στα εισητήρια. Σε κάθε περίπτωση μετά την ΣτΕ 87/2010 Ολομ. παραδεκτώς προσβάλλεται και για λόγους ασφάλειας δικαίου.

1. Προθεσμία : Εφόσον δεν δημοσιεύθηκε προσηκόντως η κανονιστική πράξη δεν μπορεί να συναχθεί αμάχητο τεκμήριο γνώσης από τον ενδιαφερόμενο του περιεχομένου της κανονιστικής απόφασης και εμπροθέσμως προσβάλλεται.

Β) Ως προς το παραδεκτό της Υπουργικής παρέμβασης: Η παρέμβαση αυτή προβλέπεται στο άρθρο 21§2β του π.δ 18/89 και ασκείται παραδεκτώς προφορικά επ΄ακροατηρίω από τον εποπτεύοντα τους ΟΤΑ Υπουργό Εσωτερικών υπέρ του κύρους της προσβαλλόμενης πράξης.

Επειδή κατά τα άλλα παραδεκτώς ασκείται η ένδικη αίτηση ακυρώσεως είναι δε αβάσιμος ο ισχυρισμός του καθού ΟΤΑ ότι δεν εξαντλήθηκε η προβλεπόμενη διαδικασία, δεδομένου ότι δεν προβλέπεται τοιαύτη ως προϋπόθεση παραδεκτού της αιτήσεως ακυρώσεως πρέπει να εξεταστούν οι λόγοι αυτής.

          ΙΙ. ΩΣ ΠΡΟΣ ΤΟΥ ΛΟΓΟΥΣ ΑΚΥΡΩΣΕΩΣ.

1.Ως προς το λόγο της μη νόμιμης δημοσίευσης. Ο λόγος αυτός συνιστά παράβαση ουσιώδους τύπου κατά την έννοια του άρθρου 48 περ.2 του π.δ 18/89. Είναι δε βάσιμος όπως εκτέθηκε ανωτέρω στη φύση της προσβαλλόμενης πράξης και συνακόλουθα είναι αβάσιμοι οι περι του αντιθέτου ισχυρισμοί της διοίκησης.

2.Ως προς τον δεύτερο λόγο περί κακής συνθέσεως του Δημοτικού Συμβουλίου: Ο λόγος αυτός ομοίως συνιστά παράβαση της περ.2 του άρθρου 48 του ΠΔ 18/89. Κατά γενική αρχή του διοικητικού δικαίου που αποτυπώνεται και στο άρθρο 14§11 του ΚΔΔσιας η προ 48 ωρών πρόσκληση των μελών του συλλογικού οργάνου. Εξ΄άλλου κατά το άρθρο 95§3 του ΔΚΚ( Ν. 3463/2006) απαιτείται πρόσκληση των συμβούλων προς 3 ημερών από την συνεδρίαση. Κατά γενική αρχή δεν απαιτείται πρόσκληση όταν έχει οριστεί εκ των προτέρων ο χρόνος και ο τόπος συνεδριάσεως και είναι γνωστός σε όλα τα μέλη του συλλογικού οργάνου ή όταν το μέλος έχει αντικειμενικό κώλυμα να παρασταθεί οπότε και καθίσταται μάταιη η πρόσκληση του.

          Επειδή εν προκειμένω ως προς τον Β.Γ. υπήρχε αντικειμενικό κώλυμα να παρασταθεί αφού είχε εκπέσει της ιδιότητας του ως δημοτικού συμβούλου. Ο ισχυρισμός των αιτούντων είναι αβάσιμος δεδομένου ότι η απόφαση περί αναστολής ελήφθη και έγινε γνωστή στον ΟΤΑ μία ημέρα προς της συνεδριάσεως και όχι προ τριών ημερών που είναι ο κατά το Νόμο χρόνος της προηγούμενης προσκλήσεως. Ομοίως και ως προς τον Δ.Ε ήταν γνωστό ότι θα απουσιάζει από την έδρα του Δήμου ευρισκόμενος στην Αθήνα για εργασίες του ΟΤΑ , δηλαδή υπήρχε αντικειμενικό κώλυμα και δεν ήταν δυνατόν να παρευρίσκεται κατά την συνεδρίαση. Ο ισχυρισμός περί ολιγόωρης απουσίας δεν είναι πειστικός δεδομένου ότι ο ΟΤΑ δεν αναφέρει τους χρόνους απουσίας, τους χρόνους επιστροφής στην έδρα του ΟΤΑ από την Αθήνα και τους χρόνους που θα γινόταν η συνεδρίαση, ώστε να μπορεί αν συναχθεί η δυνατότητα να παρευρίσκεται στην συνεδρίαση του δημοτικού συμβουλίου.

          Συνεπώς ο λόγος είναι αβάσιμος .

          3. Ως προς της έλλειψη ακροάσεως. Ο λόγος συνιστά παράβαση ουσιώδους τύπου (48 περ.2 πδ 18/89) πλην όμως είναι αβάσιμος δεδομένου ότι ενόψει της ρητής διατυπώσεως του άρθρο 20§2 του Συντάγματος η υποχρέωση προηγουμένης ακροάσεως αφορά μόνον στις ατομικές διοικητικές πράξεις και όχι στις πράξεις κανονιστικού, ως εν προκειμένω, χαρακτήρα (ΣτΕ 177/2018,4242,4049,1558/2015,2271/2014επταμ.,3690/2009Ολομ.).

          4. Ως προς τον τέταρτο λόγο ότι επιβάλλεται φόρος επι μη προβλεπόμενου από το σύνταγμα αντικειμένου κατά το άρθρο 78§1 και κατά παράβαση και του άρθρου 4§5 Σ.:

Ο λόγος αυτός συνιστά την περίπτωση 3 του άρθρου 48 του πδ 18/89, ήτοι παράβαση κατ΄ουσίαν διάταξης Νόμου, εν προκειμένω του Συντάγματος.

Επειδή, το άρθρο 4 του Συντάγματος ορίζει στην παράγραφο 1 ότι «Οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου» και στην παράγραφο 5 ότι «Οι Έλληνες συνεισφέρουν χωρίς διακρίσεις στα δημόσια βάρη, ανάλογα με τις δυνάμεις τους». Από τις διατάξεις αυτές σε συνδυασμό με το άρθρο 78 παρ.1 του Συντάγματος, που καθορίζει τα στοιχεία που μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο φορολογικής επιβαρύνσεως (εισόδημα, περιουσία, δαπάνες ή συναλλαγές), συνάγεται ότι ο νομοθέτης είναι, κατ’ αρχήν, ελεύθερος να καθορίζει τις διάφορες μορφές των οικονομικών επιβαρύνσεων για την δημιουργία δημοσίων εσόδων προς κάλυψη των δαπανών του Κράτους, που δύνανται να επιβληθούν στους βαρυνομένους πολίτες με διαφόρους τρόπους, περιορίζεται, όμως, από ορισμένες γενικές αρχές, με τις οποίες επιδιώκεται από τον συνταγματικό νομοθέτη η πραγμάτωση των κανόνων της φορολογικής δικαιοσύνης και του κράτους δικαίου γενικότερα. Οι αρχές αυτές είναι συγκεκριμένα η καθολικότητα της επιβαρύνσεως και η ισότητα αυτής έναντι των βαρυνομένων, εξειδικευομένη με τον, κατ’ αρχήν, βάσει ορισμένης φοροδοτικής ικανότητας, καθορισμό του φορολογικού βάρους, το οποίο, πάντως, επιβάλλεται επί συγκεκριμένης και εξ αντικειμένου οριζομένης φορολογητέας ύλης, που μπορεί, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 78 παρ.1 του Συντάγματος, να είναι το εισόδημα, η περιουσία, οι δαπάνες ή οι συναλλαγές. Κατά την έννοια δε των ιδίων ως άνω συνταγματικών διατάξεων, ο φόρος δεν αποκλείεται να βαρύνει ορισμένο μόνον κύκλο προσώπων ή πραγμάτων, εφ’ όσον πλήττει ορισμένη φορολογητέα ύλη, η οποία, κατ’ αυτό τον τρόπο, επιτρέπει την επιβάρυνση του συγκεκριμένου αυτού κύκλου φορολογουμένων βάσει γενικών και αντικειμενικών κριτηρίων που τελούν σε συνάφεια με το ρυθμιζόμενο θέμα (ΣτΕ3442/2013 Ολομ., 2469-2471/2008Ολομ.,2113/1963Ολομ.).

Το άρθρο 1 του νόμου Χ παρέχει στους ΟΤΑ νομοθετική εξουσιοδότηση με απόφαση του Δημοτικού τους Συμβουλίου να επιβάλλουν χρηματικό βάρος στους ιδιοκτήτες ή κατόχους οχημάτων ,με βεάση το αντικειμενικό κριτήριο της χρήσης του λιμένα και του μεγέθους του οχήματος, ως βαρυνόμενους, για κάθε είδους όχημα που επιβιβάζεται σε οχηματαγωγό πλοίο που προορίζεται για λιμάνι του εξωτερικού. Οι δε πλοιοκτήτες είναι υπόχρεοι απόδοσης του χρηματικού βάρους στους ΟΤΑ.

          Συνεπώς πρόκειται για χρηματικό βάρος επιβαλλόμενο στις συναλλαγές , ήτοι σε αντικείμενο προβλεπόμενο στο άρθρο 78§1Σ, επι τη βάσει αντικειμενικών κριτηρίων ( μεγέθους οχήματος, χρήσεως του λιμένος κλπ) και άρα ο περι του αντιθέτου ισχυρισμός των αιτούντων είναι αβάσιμος.

          5. Ως πρός τον πέμπτο λόγο, περί του χαρακτήρα του επιβαλλόμενου βάρους, ήτοι εάν αποτελεί τέλος ή φόρο.

Ο λόγος αυτός συνιστά την περίπτωση 3 του άρθρου 48 και προβάλλεται παραδεκτά.   

Επειδή, στο άρθρο 78 του Συντάγματος ορίζεται, στη μεν παράγραφο 1 ότι «Κανένας φόρος δεν επιβάλλεται ούτε εισπράττεται χωρίς τυπικό νόμο που καθορίζει το υποκείμενο της φορολογίας και το εισόδημα, το είδος της περιουσίας, τις δαπάνες και τις συναλλαγές ή τις κατηγορίες τους, στις οποίες αναφέρεται ο φόρος», στη δε παράγραφο 4 ότι «Το αντικείμενο της φορολογίας, ο φορολογικός συντελεστής, οι απαλλαγές ή οι εξαιρέσεις από τη φορολογία … δεν μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο νομοθετικής εξουσιοδότησης …».

Mε την τελευταία διάταξη θεσπίζεται απαγόρευση νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως μόνον προκειμένου περί φορολογικών και όχι προκειμένου περί ανταποδοτικών ή άλλου χαρακτήρος οικονομικών βαρών (ΣτΕ 3293/2005 Ολομ. κ.α.).

Επειδή, εξ άλλου, όπως έχει παγίως κριθεί, το ανταποδοτικό τέλος διακρίνεται από το φόρο κατά το ότι αποτελεί μεν και αυτό, όπως ο φόρος, αναγκαστική παροχή, καταβάλλεται, όμως, έναντι ειδικής αντιπαροχής ήτοι έναντι ειδικώς παρεχόμενης δημόσιας υπηρεσίας, προς την οποία μάλιστα τελεί σε σχέση αντιστοιχίας, γιατί αποσκοπεί στην κάλυψη του κόστους της υπηρεσίας. Η δημόσια δε αυτή υπηρεσία, προς την οποία στοιχεί το ανταποδοτικό τέλος, παρέχεται προεχόντως χάριν δημοσίου σκοπού, εξυπηρετούνται, όμως, με αυτήν ταυτοχρόνως και όποιοι την χρησιμοποιούν, που φέρουν και το βάρος των δαπανών της (πρβλ. ΣτΕ 875/2013, Ολομ, 2929/2017, 550/2016, Β τμ., ΑΕΔ 5/1984, ΣτΕ 2483/1999, 950, 649/1981, βλ και αντίθετη κατά πλειοψηφία 1004/2002 που το θεωρεί φόρο).

Επειδή κατά την αιτιολογική έκθεση του ως άνω Νόμου το συγκεντρωμένο ποσό εκ του επίδικου χρηματικού βάρους δίδεται προς αξιοποίηση και κατασκευή έργων που επιβάλλονται όχι από τις ανάγκες του πληθυσμού του ΟΤΑ αλλά πρωτίστως λόγω των διερχομένων από την πόλη σε μεγάλο αριθμό διερχόμενων και διακινουμένων από τον λιμένα και δη βαρέων, οχημάτων, τα οποία, πρωτίστως και κυρίως, θα εξυπηρετούν τα έργα αυτά που είναι δημόσιου συμφέροντος. Επομένως, το οικονομικό βάρος που επιβάλλεται με την προσβαλλομένη απόφαση τελεί σε αντιστοιχία με την παρεχόμενη δημόσια υπηρεσία και έχει χαρακτήρα ανταποδοτικού τέλους για τους οδηγούς των οχημάτων που επιβιβάζονται σε πλοία από τον λιμένα της πόλεως, οι οποίοι θάλπονται πρωτίστως και συνακόλουθα βαρύνονται με την καταβολή του, τον ανταποδοτικό δε ως προς αυτούς χαρακτήρα του επιδίκου τέλους δεν αναιρεί το γεγονός ότι και οι κάτοικοι της πόλεως ή άλλα διερχόμενα από την πόλη πρόσωπα θα ωφελούνται, εξ αντανακλάσεως, από τα έργα αυτά και συνεπώς, η προσβαλλομένη απόφαση έχει το χαρακτήρα δημοτικού τέλους.

Επειδή , κατά τα παγίως κριθέντα, οι περιορισμοί του άρθρου 78 παρ. 4 του Συντάγματος,πουαναφέρονται στον τρόπο θεσπίσεως διατάξεων περί του αντικειμένου της φορολογίας και του φορολογικού συντελεστή, δεν έχουν εφαρμογή επί ανταποδοτικών τελών τα οποία μπορούν να επιβληθούν και με κανονιστική πράξη, κατά το άρθρο 43§2β του Συντάγματος, εφόσον αφορούν τοπικά περιορισμένο θέμα , όπως το ένδικο (ΣτΕ 550/2016, Β τμ.).

Συνεπώς τα περί του αντιθέτου ισχυριζόμενα από τους αιτούντες είναι αβάσιμα και ο λόγος είναι απορριπτέος.

6 Ως προς την έλλειψη αιτιολογίας.

Ο λόγος αυτός συνιστά ειδική περίπτωση της παράβασης κατ΄ουσίαν διάταξης Νόμου (48περ.3).

Eπειδή,εν όψει του ανταποδοτικού χαρακτήρα του ως άνω τέλους, ηαπόφαση δημοτικού ή κοινοτικού συμβουλίου ελέγχεται από της απόψεως της υπάρξεως μιας, κατά προσέγγιση, αναλογικής σχέσεως μεταξύ προβλεπομένων εσόδων και εξόδων των σχετικών δημοτικών ή κοινοτικών υπηρεσιών. Για την διενέργεια του ως άνω ελέγχου απαιτείται η ορίζουσα τους συντελεστές κανονιστική απόφαση του οικείου συμβουλίου να αιτιολογείται επαρκώς,είτε στο κείμενό της είτε με αναφορά στα στοιχεία που την συνοδεύουν, με την παράθεση, εν όψει επικαίρων διαπιστώσεων και συγκεκριμένων στοιχείων, των προβλεπομένων εσόδων και εξόδων για τις παρεχόμενες υπηρεσίες, κατά τον χρόνο στον οποίο αφορά η απόφαση αυτή(ΣτΕ 550/2016, Β τμ., 60/2010 7μ., 609/2004 7μ., 3626/2006, 981/1992, 3850/1985 κ.ά.).

          Επειδή όπως προκύπτει από τα δεδομένα το πρακτικού δεν υπάρχει σχετική αιτιολογία για την κατά 8/% αύξηση του επίδικου δημοτικού τέλους λιμένων, δεδομένου ότι δεν συνοδεύει την κανονιστική απόφαση ιδίως έκθεση της Οικονομικής Επιτροπής του ΟΤΑ σχετικά με το κόστος και τα έσοδα του Δήμου «Δ» ο σχετικός λόγος είναι βάσιμος και πρέπει να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη απόφαση.

ΙΙΙ. Αναφορικά με την έκβαση της δίκης.

Η αίτηση ακυρώσεως ως προς τον τρίο αιτούντα θα απορριφθεί ως απαράδεκτη λόγω ελλείψεως έννομου συμφέροντος.

Ως προς την δεύτερη προσβαλλόμενη ατομική πράξη επιβολής του τέλους θα παραπεμφθεί στο αρμόδιο τοπικά Μονομελές Διοικητικό πρωτοδικείο για να δικαστεί ως προσφυγή ουσίας.

Η αίτηση ακυρώσεως θα κρατηθεί και θα δικαστεί για τους δυο πρώτους αιτούντες ως προς την πρώτη προσβαλλόμενη κανονιστική πράξη.

Ο πρώτος και έκτος λόγος της ακυρώσεως είναι βάσιμοι, αφορούν δε πλημμέλειες που μπορούν να καλυφθούν εκ των υστέρων και συνεπώς το Δικαστήριο έχει δυο δυνατότητες : Ή να εφαρμόσει την διάταξη του άρθρου 50§3^α κρίνοντας ότι πρόκειται για τυπικές πλημμέλειες που μπορούν να διορθωθούν και δεν απαιτείται για την αποκατάσταση της νομιμότητας να ακυρωθεί η πράξη. Ιδίως εάν έχει ήδη εφαρμοστεί και έχει εκδοθεί μεγάλος αριθμός εισιτηρίων , γεγονός που θα δημιουργήσει περαιτέρω προβλήματα επιστροφής κλπ . Οπότε κατ΄εκτίμηση των εννόμων συμφερόντων των διαδίκων μπορεί να εκδώσει προδικαστική απόφαση και να τάξει εύλογη προθεσμία στον ΟΤΑ να διορθώσει τις τυπικές αυτές πλημμέλειές. Ή να προβεί σε ακύρωση της πράξης.