Αριθμ. 1325/2010, VII Τμήματος
Περίληψη: Ακυρωτέα καταλογιστική απόφαση Οικονομικού Επιθεωρητή του Υπουργείου Οικονομικών, λόγω παράβασης ουσιώδους τύπου της διαδικασίας, επειδή δεν τηρήθηκε ο επιβαλλόμενος από το άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος τύπος της προηγούμενης ακρόασης των καταλογισθέντων προσώπων πριν την έκδοση της δυσμενούς γι’ αυτούς προσβαλλόμενης καταλογιστικής απόφασης.
Πρόεδρος: Χρίστος Ντάκουρος, Αντιπρόεδρος
Εισηγήτρια: Άννα Λιγωμένου, Σύμβουλος
Γενικός Επίτροπος της Επικρατείας: Αντώνιος Νικητάκης, Αντεπίτροπος της Επι-κρατείας
Ι. Με την κρινόμενη έφεση ζητείται η ακύρωση της 4806/17/23.9.2005 απόφασης του Οικονομικού Επιθεωρητή της Διεύθυνσης Επιθεώρησης Υπηρεσιών της Γενικής Διεύθυνσης Οικονομικής Επιθεώρησης του Υπουργείου Οικονομίας και Οικονομικών, με την οποία καταλογίστηκαν οι ήδη εκκαλούντες, υπό την ιδιότητά τους ως δημοτικός σύμβουλος (ο πρώτος), υπάλληλος των Οικονομικών Υπηρεσιών του Δήμου Τ. (ο δεύτερος) και υπάλληλος της Δ.Ο.Υ. Ρ. – ελεγκτής εξόδων του Δήμου (η τρίτη), αλληλεγγύως και εις ολόκληρον, υπέρ του Δήμου Τ., με το ποσό των 2.331,22 ευρώ (2.013,12 ευρώ κεφάλαιο και 318,10 ευρώ προσαυξήσεις), για έλλειμμα που διαπιστώθηκε στη χρηματική διαχείριση του Δήμου κατά το οικονομικό έτος 2004. Η κρινόμενη έφεση νομίμως επανεισάγεται προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου, μετά την εκτέλεση των διαταχθέντων με την 848/2008 προδικαστική απόφαση του Τμήματος, με την οποία αναβλήθηκε η έκδοση της οριστικής απόφασης. Ακολούθως, πρέπει η έφεση αυτή να εξεταστεί περαιτέρω ως προς την ουσιαστική βασιμότητα των λόγων της, παρά την απουσία των εκκαλούντων και του Δήμου Τ., εφόσον αυτοί κλητεύθηκαν νομότυπα και εμπρόθεσμα να παραστούν κατά την παρούσα δικάσιμο, όπως προκύπτει από τις από 17.8.2009, 22.9.2009, 23.6.2009, 3.7.2009 και ομοίως 3.7.2009 περί επιδόσεως κλήσης εκθέσεις των αρμοδίων υπαλλήλων που αναγράφονται σ’ αυτές (βλ. άρθρα 16, 27 και 65 του π.δ/τος 1225/1981).
ΙΙ. Στο άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος ορίζεται ότι: «Το δικαίωμα της προηγούμενης ακρόασης του ενδιαφερομένου ισχύει και για κάθε διοικητική ενέργεια ή μέτρο, που λαμβάνεται σε βάρος των δικαιωμάτων ή συμφερόντων του». Περαιτέρω, στο ν.δ/γμα 1264/1942 «Περί τροποποιήσεως και συμπληρώσεως των διατάξεων περί Οικονομικής Επιθεωρήσεως» (ΦΕΚ Α΄, 100), που κυρώθηκε και διατηρήθηκε σε ισχύ με την 312/1946 πράξη του Υπουργικού Συμβουλίου (ΦΕΚ Α΄, 188), ορίζεται, στο άρθρο 1, ότι: «Αντικείμενα αρμοδιότητος της εν τω Υπουργεία» των Οικονομικών Υπηρεσίας της Οικονομικής Επιθεωρήσεως είναι η επ’ ονόματι του Υπουργού των Οικονομικών: α) … γ) ε¬νέργεια ελέγχου της διαχειρίσεως παντός δημοσίου υπολόγου, διαχειριζομένου οπωσδήποτε έστω και άνευ προσηκούσης εξουσιοδοτήσεως χρήματα, τίτλους ή υλικόν ανήκοντα εις το Δημόσιον …» και στο άρθρο 12 ότι: «1. Ο Γενικός Οι¬κονομικός Επιθε-ωρητής και οι Οικονομικοί Επιθεωρηταί Δημοσίων Υπολόγων και Νομικών Προσώπων και πας Οικονομικός υπάλληλος εκτελών χρέη Οικονομικού Επιθεωρητού Δημοσίων Υπολόγων και Νομικών Προσώπων εφ’ όσον κατά την ενέργειαν επιθεωρήσεως οιασδήποτε δημοσίας ή μη διαχειρίσεως εκ των εν άρθρ. 1 παρ. 1 του παρόντος Νόμου διαλαμβανομένων διαπιστώ¬σωσι την ύπαρξιν ελλείμματος προερχομένου εξ ελλείψεως χρημάτων ή υλικού ή αξιών εν γένει, προβαίνουσιν εις την έκδοσιν ητιολογημένης καταλογιστικής αποφάσεως κατά του υπολόγου και των τυχόν αλληλλεγγύως μετ’ αυτού συνευθυνομένων, εάν η εξακριβωθείσα έλλειψις δεν ήθελεν αναπληρωθή εντός 24 ωρών …». Από τα ανωτέρω συνάγονται τα ακόλουθα: Με την ως άνω συνταγματική διάταξη θεσπίζεται υποχρέωση της Διοίκησης να παραχωρήσει στον υπόλογο τη δυνατότητα προηγούμενης ακρόασής του, πριν δηλαδή την έκδοση της δυσμενούς γι’ αυτόν διοικητικής πράξης του καταλογισμού. Επομένως, σε περίπτωση διαπίστωσης από τον αρμόδιο οικονομικό επιθεωρητή της ύπαρξης ελλείμματος, ο υπόλογος πρέπει να καλείται πριν την έκδοση της οικείας καταλογιστικής απόφασης να το αναπληρώσει εντός σαράντα οκτώ ωρών (όπως γίνεται δεκτό λόγω του άρθρου 56 παρ. 2 του ν. 2362/1995), διαφορετικά αυτός καταλογίζεται με το ποσό του ελλείμματος. Η κλήση αυτή έχει την ειδικότερη έννοια, ότι για την αποτροπή της έκδοσης της καταλογιστικής απόφασης μπορεί το προς καταλογισμό πρόσωπο να αποκρούσει την ύπαρξη του ελλείμματος και να προβάλει τους λόγους, για τους οποίους δεν γεννάται υποχρέωσή του προς αναπλήρωση αυτού. Η εν λόγω κλήση του υπολόγου αποτελεί, ενόψει του δικαιολογητικού αυτής λόγου και της βαρύτητας των συνεπειών που επιφέρει ο καταλογισμός στα έννομα συμφέροντά του, ουσιώδη τύπο της οικείας διαδικασίας, η μη τήρηση ή η πλημμελής τήρηση του οποίου επάγεται την ακυρότητα της καταλογιστικής απόφασης. Περαιτέρω, προκειμένου να μην είναι πλημμελής η τήρηση του ως άνω διαδικαστικού τύπου και να μην φαλκιδεύεται η υποχρέωση προηγούμενης ακρόασης, πρέπει να τίθεται υπόψη του προς καταλογισμό προσώπου, από το οποίο ζητείται η αναπλήρωση του ελλείμματος, ο πλήρης φάκελος της υπόθεσης, ώστε να μπορεί αυτός να αμυνθεί αποτελεσματικά επί του συνόλου των διαθεσίμων στοιχείων, βάσει των οποίων η Διοίκηση προτίθεται να προχωρήσει στον καταλογισμό του. Ειδικότερα, πρέπει να τίθεται υπόψη του, πριν από την κλήση για αναπλήρωση του ελλείμματος και πριν την έκδοση της καταλογιστικής απόφασης, κατά κύριο λόγο η πορισματική έκθεση, στην οποία αναφέρονται αναλυτικά τα ευρήματα του διαχειριστικού ελέγχου, η αιτιολογία του επικείμενου καταλογισμού και τα ποσά του καταλογισμού, καθώς και κάθε άλλο κρίσιμο στοιχείο που τυχόν ζητηθεί, διότι μόνον με τον τρόπο αυτό υφίσταται ουσιαστική δυνατότητα να εκφράσει τις αντιρρήσεις του, προσκομίζοντας και τα σχετικά στοιχεία, ενδεχόμενη αποδοχή των οποίων μπορεί να οδηγήσει σε μείωση του ποσού του καταλογισμού ή και μη έκδοση της καταλογιστικής απόφασης. Εξάλλου, σε περίπτωση που κατά το χρόνο της κλήσης για αναπλήρωση του ελλείμματος δεν έχουν τεθεί υπόψη του ανωτέρω όλα τα κρίσιμα στοιχεία υποχρεούται η Διοίκηση, αν αυτά ζητηθούν, αφενός μεν να τα χορηγήσει και αφετέρου να πα¬ράσχει εύλογο χρόνο, ούτως ώστε, αφού ενημερωθεί πλήρως ο ενδιαφερόμενος, να αναπτύξει τις απόψεις του αναφορικά με το αποδιδόμενο σ’ αυτόν έλλειμμα. Αν η Διοίκηση παραβιάσει την ως άνω υποχρέωση και προβεί στην έκδοση της καταλογιστικής απόφασης πριν ενημερωθεί ο υπόλογος σύμφωνα προς τα ανωτέρω και παρασχεθεί σ’ αυτόν πραγματική δυνατότητα άμυνας, τότε η εκδοθείσα κατά παράβαση των ανωτέρω διατάξεων καταλογιστική απόφαση είναι ακυρωτέα (βλ. αποφ. Ολομ. Ελ. Συν. 2445/2007, 2065/ 2008, 643, 2341/2009). Πρέπει, τέλος, να σημειωθεί ότι παραβιάζεται ο ως άνω ουσιώδης διαδικαστικός τύπος της προηγούμενης ακρόασης και στην περί-πτωση που κατά το χρόνο κλήσης του προς καταλογισμό προσώπου να αναπληρώσει το αποδιδόμενο σ’ αυτό έλλειμμα, δεν έχει προσδιοριστεί το τελικό αποτέλεσμα του ελέγχου και δεν έχει συνταχθεί και διατυπωθεί η πορισματική έκθεση, από την οποία προκύπτει η αιτία του καταλογισμού και το αντικειμενικό και υποκειμενικό στοιχείο της ευθύνης του, η γνώση των οποίων αποτελεί απαραίτητη προϋπόθεση για τη διαμόρφωση της άμυνάς του (βλ. αποφ. Ολομ. Ελ. Συν. 1716-1719, 2341, 2519, 3427/2009).
III. Στην προκειμένη υπόθεση, από όλα τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα ακόλουθα: Κατόπιν της 1026822/972/27.5.2005 εντολής του Υπουργείου Οικονομίας και Οικονομικών προς την Διεύθυνση Επιθεώρησης Υπηρεσιών (Τμήμα Β΄), ο Οικονομικός Επιθεωρητής αυτής, Κ.Κ. διενήργησε οικονομικό και διαχειριστικό έλεγχο στη χρηματική διαχείριση του Δήμου Τ. του Νομού Δ. για τα οικονομικά έτη 2003 και 2004. Μετά το πέρας του ελέγχου, εκδόθηκε, μεταξύ άλλων, η 4806/17/23.9. 2005 ήδη προσβαλλόμενη απόφαση, με την οποία καταλογίστηκαν αλληλεγγύως και εις ολόκληρον οι ήδη εκκαλούντες (αντιδήμαρχος, υπάλληλος Οικονομικών Υπηρεσιών του Δήμου Τ. και υπάλληλος Δ.Ο.Υ. Ρ. – ελεγκτής εξόδων του αυτού Δήμου), υπέρ του Δήμου Τ., με το συνολικό ποσό των 2.331,22 ευρώ, το οποίο αντιστοιχεί: α) στο ποσό των 2.013,12 ευρώ που καταβλήθηκε με τα στα 106, 107, 185, 186, 472 και 475, οικονομικού έτους 2004, χρηματικά εντάλματα πληρωμής που εξέδωσε ο Δήμος με δικαιούχους διάφορες εταιρίες κινητής τηλεφωνίας για δαπάνη χρήσης είκοσι τριών (23) συσκευών κινητής τηλεφωνίας από διάφορα πρόσωπα, και β) στο ποσό των 318,10 ευρώ, που αντιστοιχεί σε προσαυξήσεις μέχρι 31.7.2005. Οι προαναφερόμενες δαπάνες χαρακτηρίστηκαν από τον έλεγχο ως μη νόμιμες, με την αιτιολογία ότι: α) δεν προβλέπονται από γενική ή ειδική διάταξη νόμου, ούτε εξυπηρετούν λειτουργικές ανάγκες του Δήμου ούτε και συντελούν στην αποτελεσματικότερη εκπλήρωση των σκοπών του, β) υπερβαίνουν το από τις περιστάσεις επιβαλλόμενο εύλογο μέτρο και γ) έχουν αναληφθεί χωρίς απόφαση του αρμοδίου οργάνου. Πριν την έκδοση της προσβαλλόμενης απόφασης κλήθηκαν οι εκκαλούντες, με την 4194/12.8.2005 πρόσκληση του Οικονομικού Επιθεωρητή, να προβάλουν εντός πέντε (5) εργασίμων ημερών τις απόψεις, αιτιάσεις ή αντιρρήσεις τους επί των αποτελεσμάτων του ελέγχου, όπως αυτά διατυπώνονται στην ίδια ως άνω πρόσκληση, διαφορετικά να αναπληρώσουν το διαπιστωθέν έλλειμμα. Τέλος, τα αποτελέσματα του ανωτέρω ελέγχου καταγράφηκαν από τον διενεργήσαντα αυτόν Οικονομικό Επιθεωρητή στην 12438/4789/23.9.2005 πορισματική έκθεση, η οποία συ-ντάχθηκε μετά την έκδοση της ανωτέρω καταλογιστικής πράξης, όπως καταδεικνύεται από το γεγονός ότι στη σελ. υπ’ αριθ. 61 της εν λόγω έκθεσης διαλαμβάνονται τα εξής: «Για την αποκατάσταση της θετικής ζημίας του Δήμου Τ. εκδώσαμε δεκαεννέα (19) καταλογιστικές αποφάσεις, αριθ. πρωτ. 4790/1 έως 4808/19, σε βάρος των κατά περίπτωση αλληλεγγύως συνευθυνομένων, για τα ποσά των δαπανών που κρίθηκαν από τον έλεγχο ως ανοίκειες, καθώς και για τις αναλογούσες προσαυξήσεις μέχρι 31.7.2005 …». Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην προηγούμενη σκέψη, το Τμήμα κρίνει, κατ’ αποδοχή σχετικού λόγου των εκκαλούντων, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση πάσχει ακυρότητα, λόγω παράβασης ουσιώδους τύπου της διαδικασίας και ειδικότερα λόγω μη τήρησης του επιβαλλόμενου από το άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος τύπου της προηγούμενης ακρόασης των καταλογισθέντων προσώπων πριν την έκδοση της δυσμενούς γι’ αυτούς προσβαλλόμενης καταλογιστικής απόφασης, αφού κατά το χρόνο έκδοσης αυτής δεν είχε ακόμη ολοκληρωθεί η διαδικασία ενώπιον του Οικονομικού Επιθεωρητή, εφόσον δεν είχε εκδοθεί η οικεία πορισματική έκθεση, στην οποία στηρίζεται ο επίδικος καταλογισμός και συνεπώς δεν τέθηκε υπόψη τους αυτή, η οποία περιέχει αναλυτικά τα ευρήματα του ελέγχου και η οποία συντάχθηκε όχι απλά την ίδια ημέρα με την καταλογιστική απόφαση αλλά μετά την έκδοση αυτής, αφού στην πορισματική αυτή έκθεση μνημονεύονται οι αριθμοί των ως άνω καταλογιστικών πράξεων. Εξάλλου, η εν λόγω πλημμέλεια δεν θεραπεύεται από το γεγονός ότι πριν την έκδοση της καταλογιστικής πράξης προσκλήθηκαν οι εκκαλούντες, με την 4194/12.8.2005 πρόσκληση του Οικονομικού Επιθεωρητή, να προβάλουν εντός πέντε (5) εργασίμων ημερών τις απόψεις, αιτιάσεις ή αντιρρήσεις τους επί των αποτελεσμάτων του ελέγχου, όπως αυτά διατυπώνονται στην ίδια ως άνω πρόσκληση, διαφορετικά να αναπληρώσουν το διαπιστωθέν έλλειμμα, καθόσον κατά το χρόνο αυτό δεν είχε ολοκληρωθεί η σχετική ελεγκτική διαδικασία και δεν είχε συναχθεί το συμπέρασμα του ελέγχου ούτε είχαν διατυπωθεί τα ευρήματα του διαχειριστικού ελέγχου. Συνεπώς δεν μπορού-σαν οι ήδη εκκαλούντες να έχουν στη διάθεσή τους πλήρη φάκελο της υπόθεσης, ώστε να τους παρασχεθεί ουσιαστική δυνατότητα να εκφράσουν μέσα σε εύλογη προθεσμία αποτελεσματικά τις απόψεις και αντιρρήσεις τους ως προς την αποδοθείσα σε αυτούς διαχειριστική ευθύνη και να υπερασπιστούν ουσιαστικά τους εαυτούς τους. Συνεπώς, δεν είναι νόμιμη η προσβαλλόμενη καταλογιστική απόφαση και ως εκ τούτου πρέπει για το λόγο αυτό να ακυρωθεί, παρέλκει δε ως αλυσιτελής η εξέταση των λοιπών προβαλλόμενων λόγων της κρινόμενης έφεσης.
IV. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να γίνει δεκτή στο σύνολό της ως βάσιμη η κρινόμενη έφεση, να ακυρωθεί η 4806/17/23.9.2005 απόφαση καταλογισμού του Οικονομικού Επιθεωρητή της Διεύθυνσης Επιθεώρησης Υπηρεσιών της Γενικής Διεύθυνσης Οικονομικής Επιθεώρησης του Υπουργείου Οικονομίας και Οικονομικών Κ.Κ., να διαταχθεί η επιστροφή στους εκκαλούντες του κατατεθέντος παραβόλου (άρθρα 56 παρ. 2 του π.δ/τος 774/1980 και 61 παρ. 3 του π.δ/τος 1225/1981) και να απαλλαγεί κατ’ εκτίμηση των περιστάσεων, το εφεσίβλητο Ελληνικό Δημόσιο, από το οποίο και μόνο οι εκκαλούντες ζητούν τη δικαστική τους δαπάνη, από τα δικαστικά έξοδα (άρθρα 123 του π.δ/τος 1225/1981 όπως αντικαταστάθηκε από 4.7.2006 με το άρθρο 12 παρ. 2 του ν. 3472/2006 και 275 παρ. 1 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας).