855/2017 ΤΜΗΜΑ ΜΕΙΖΟΝΟΣ – ΕΠΤΑΜΕΛΟΥΣ ΣΥΝΘΕΣΗΣ
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 7 Απριλίου 2017, με την ακόλουθη σύνθεση: Σωτηρία Ντούνη, Αντιπρόεδρος ως Πρόεδρος, κωλυομένων της Προέδρου αυτού Ανδρονίκης Θεοτοκάτου και του αρχαιότερου κατά σειρά Αντιπροέδρου Ιωάννη Σαρμά, Βασιλική Ανδρεοπούλου, Μαρία Αθανασοπούλου, Ελένη Λυκεσά, Σταμάτιος Πουλής (εισηγητής), Κωνσταντίνα Ζώη και Θεολογία Γναρδέλλη, Σύμβουλοι, κωλυομένων των Συμβούλων Ασημίνας Σαντοριναίου, Δημητρίου Πέππα, Δέσποινας Καββαδία – Κωνσταντάρα, Αγγελικής Μυλωνά και Γεωργίας Τζομάκα. Γραμματέας ο Γεώργιος Καρασαββίδης.
Γενικός Επίτροπος της Επικρατείας: Μιχαήλ Ζυμής.
Για να αποφασίσει σχετικά με την από 23.3.2017 (Α.Β.Δ. 1057/2017) αίτηση του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου με την επωνυμία «Περιφέρεια Στερεάς Ελλάδας», που εδρεύει στη Λαμία (οδός Υψηλάντου 1) και εκπροσωπείται νόμιμα, το οποίο παραστάθηκε δια του πληρεξούσιου δικηγόρου Ευθυμίου Καραΐσκου (Α.Μ./Δ.Σ.Λαμίας 131).
Με την αίτηση αυτή η αιτούσα Περιφέρεια επιδιώκει την αναθεώρηση της 408/2017 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Υπέρ της αιτούσας και κατά του κύρους της προσβαλλόμενης απόφασης παρεμβαίνει, με το από 7.4.2017 υπόμνημά της, η αστική μη κερδοσκοπική εταιρεία με την επωνυμία «ΠΡΟΛΗΨΙΣ Αστική μη Κερδοσκοπική Εταιρεία Προληπτικής Περιβαλλοντικής και Εργασιακής Ιατρικής» και το διακριτικό τίτλο «Ινστιτούτο Prolepsis», που εδρεύει στη Νέα Ερυθραία Αττικής (οδός Αθηνάς 2) και εκπροσωπείται νόμιμα από την Αθηνά Λινού (Α.Δ.Τ. ΑΚ 034164 Τ.Α. Νέας Ερυθραίας), η οποία παραστάθηκε μετά της πληρεξούσιας δικηγόρου Κατερίνας Λαϊνά (Α.Μ./Δ.Σ.Α. 24251).
Το Ελληνικό Δημόσιο παραστάθηκε διά του Παρέδρου του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Νικολάου Καραγιώργη.
Κατά τη συζήτηση που ακολούθησε, το Δικαστήριο άκουσε:
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αιτούντος, ο οποίος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης.
Τον εκπρόσωπο του Ελληνικού Δημοσίου, που δήλωσε ότι επαφίεται στην κρίση του Δικαστηρίου.
Την πληρεξούσια δικηγόρο της παρεμβαίνουσας, η οποία ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και της παρέμβασης. Και
Το Γενικό Επίτροπο Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, ο οποίος ανέπτυξε την από 7.4.2017 γνώμη του και πρότεινε την απόρριψη της αίτησης αναθεώρησης.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση, το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα αυτού, με την παρουσία όλων των ανωτέρω μελών του και του γραμματέως του.
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα
Σκέφθηκε σύμφωνα με το νόμο και
Αποφάσισε τα ακόλουθα:
1. Με την υπό κρίση αίτηση, για την οποία δεν απαιτείται η καταβολή παραβόλου (άρθρο 73 παρ.1 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο – ν. 4129/2013), ζητείται η αναθεώρηση της 408/2017 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία απορρίφθηκε αίτηση της Περιφέρειας Στερεάς Ελλάδας για την ανάκληση της 4/2017 πράξης της Αναπληρώτριας Επιτρόπου στην Υπηρεσία Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Nομό Φθιώτιδας. Με την τελευταία αυτή πράξη, όπως επικυρώθηκε με την προς αναθεώρηση απόφαση, κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή της προγραμματικής σύμβασης μεταξύ της αιτούσας και της παρεμβαίνουσας αστικής μη κερδοσκοπικής εταιρείας με το διακριτικό τίτλο «Ινστιτούτο Prolepsis», για την εκτέλεση της δράσης «Εφαρμογή του προγράμματος σίτισης και προώθησης υγιεινής διατροφής-Διατροφή σε μαθητές σχολείων πρωτοβάθμιας και δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης της Περιφέρειας Στερεάς Ελλάδος για το σχολικό έτος 2016-2017». Η υπό κρίση αίτηση έχει ασκηθεί νομοτύπως και εν γένει παραδεκτώς και πρέπει να εξεταστεί περαιτέρω ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα. Επίσης, με πρόδηλο έννομο συμφέρον και εν γένει παραδεκτώς παρεμβαίνει υπέρ της αίτησης και κατά του κύρους της προσβαλλόμενης απόφασης η αντισυμβαλλόμενη της Περιφέρειας Στερεάς Ελλάδας στην επίμαχη σύμβαση αστική μη κερδοσκοπική εταιρεία με το διακριτικό τίτλο «Ινστιτούτο Prolepsis».
2. Α. Το άρθρο 89 του ν. 4368/2016 (Α΄ 21) «Μέτρα επιτάχυνσης του κυβερνητικού έργου και άλλες διατάξεις», που αντικατέστησε το άρθρο 17 του ν. 3329/2005 (Α΄ 81), ορίζει ότι: «1. Επιτρέπεται η σύναψη προγραμματικών συμβάσεων μεταξύ του Υπουργείου Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, των λοιπών Υπουργείων, … και των Ο.Τ.Α. α΄ και β΄ βαθμού, καθώς και μεταξύ αυτών και οποιουδήποτε δημόσιου ή ιδιωτικού φορέα ή μη κυβερνητικής οργάνωσης στο πλαίσιο της εύρυθμης οργάνωσης και λειτουργίας τους. 2. Με τις Προγραμματικές συμβάσεις επιδιώκεται ιδίως ο συντονισμός δράσης, λειτουργίας και παροχής υπηρεσιών και η αποτελεσματικότερη παρέμβαση σε κοινούς τομείς αρμοδιοτήτων, η μελέτη, κατάρτιση, εκτέλεση και διαχείριση προγραμμάτων κοινωνικής φροντίδας και ειδικών προγραμμάτων εθελοντισμού 3. Στις Προγραμματικές συμβάσεις καθορίζονται το περιεχόμενο του προγράμματος, τα καθήκοντα και οι υποχρεώσεις των συμβαλλομένων, τα σχετικά με τη χρηματοδότηση, ο χρόνος ισχύος της σύμβασης, η διαδικασία παρακολούθησης και κάθε άλλο σχετικό θέμα. 4. … 5. Με κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομικών, Οικονομίας, Ανάπτυξης και Τουρισμού, Εσωτερικών και Διοικητικής Ανασυγκρότησης, Υγείας και Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης καθορίζονται τα κριτήρια, οι όροι της σύναψης, η διαδικασία, το περιεχόμενο, η παρακολούθηση της εκτέλεσης της σύμβασης και κάθε σχετική λεπτομέρεια για την εφαρμογή των διατάξεων αυτού του άρθρου». Περαιτέρω, με την κατ’ εξουσιοδότηση της τελευταίας διάταξης εκδοθείσα Δ23/οικ.25930/2011/16 (Β’ 1652) κοινή απόφαση των Υπουργών Εσωτερικών και Διοικητικής Ανασυγκρότησης, Οικονομίας, Ανάπτυξης και Τουρισμού, Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, Υγείας και Οικονομικών καθορίζονται όλα τα θέματα που αφορούν στο περιεχόμενο των συμβάσεων και τη διαδικασία σύναψης αυτών. Ειδικά δε το άρθρο 3 αυτής ορίζει ότι: «Οι ενδιαφερόμενοι φορείς που επιθυμούν να συνάψουν Προγραμματική Σύμβαση με το Υπουργείο Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης οφείλουν να καταθέσουν στις αρμόδιες Διευθύνσεις του Υπουργείου Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης λεπτομερές σχέδιο για την αναγκαιότητα και τους σκοπούς του προγράμματος, τις δράσεις και το χρονοδιάγραμμα εκτέλεσης τους καθώς και αναλυτικό προϋπολογισμό αυτού. Κάθε Διεύθυνση στα πλαίσια της υλοποιούμενης πολιτικής της και των οικονομικών δυνατοτήτων της εισηγείται τις καταλληλότερες προτάσεις οι οποίες εγκρίνονται από τον αρμόδιο Υπουργό».
Β. Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών συνάγονται μεταξύ άλλων τα ακόλουθα: Για την παροχή της ευρύτερης δυνατής κοινωνικής φροντίδας, ο νομοθέτης προέβλεψε τη δυνατότητα συνεργασίας μεταξύ δημόσιων και ιδιωτικών φορέων, ώστε να διασφαλίζεται η από κοινού εκπόνηση σχετικών προγραμμάτων κοινωνικής δράσης και ο καλύτερος συντονισμός της εκτέλεσης αυτών. Στο πλαίσιο αυτό, οι Ο.Τ.Α. α΄ και β΄ βαθμού μπορούν κατά νόμο να συνάπτουν προγραμματικές συμβάσεις με οποιοδήποτε δημόσιο ή ιδιωτικό φορέα, οι οποίες έχουν ως αντικείμενο τη μελέτη, κατάρτιση, εκτέλεση και διαχείριση προγραμμάτων κοινωνικής φροντίδας και ειδικών προγραμμάτων εθελοντισμού. Οι προγραμματικές αυτές συμβάσεις, οι οποίες διαφοροποιούνται από τις αντίστοιχες του άρθρου 100 του ν. 3852/2010, έχουν το χαρακτήρα συμφωνιών που θέτουν το γενικό πλαίσιο για την οργάνωση και διαχείριση της αποτελεσματικής παροχής κοινωνικού χαρακτήρα υπηρεσιών. Στο ελάχιστο περιεχόμενο των ανωτέρω συμβάσεων περιλαμβάνεται το χρονοδιάγραμμα εκτέλεσης,το οποίο περιέχει αναλυτικό χρονικό προγραμματισμό των επί μέρους δράσεων που απαρτίζουν το συμβατικό αντικείμενο, ενώ κατά τη σύναψή τους πρέπει, επίσης, να διασφαλίζεται η αποτελεσματική και σύμφωνη με τον επιδιωκόμενο σκοπό εκτέλεση της σύμβασης, η εξοικονόμηση πόρων, η διαφάνεια των χρηματοδοτήσεων, καθώς και το ότι η προγραμματική σύμβαση δεν υποκρύπτει ανεπίτρεπτη έμμεση επιχορήγηση (πρβλ. ΕΣ Τμ. Μειζ.- Επταμ. Συνθ. αποφ. 2771, 2770, 2769/2011). Περαιτέρω, η νόμιμη σύναψη των συμβάσεων αυτών, που αφορούν στην εξυπηρέτηση δημόσιου σκοπού, ο οποίος περιλαμβάνεται στις αρμοδιότητες των συμβαλλόμενων μερών που εκ του νόμου επιτελούν, προϋποθέτει ότι οι συμβαλλόμενοι εκκινούν από κοινή αφετηρία, συμπράττοντας κατά το δυνατόν ισόρροπα για την υλοποίηση του σκοπού αυτού (πρβλ. για τα χαρακτηριστικά της συνεργασίας για εκπλήρωση καθήκοντος γενικού συμφέροντος σε σχέση με την σύμβαση παροχής υπηρεσιών τις προτάσεις της Γενικής Εισαγγελέως του Δ.Ε.Ε. στην υπόθεση C-159/11, «AziendaSanitariaLocalediLecce», σκ. 72 επ.). Τυχόν δε προβλεπόμενες περιουσιακές μετακινήσεις μεταξύ των συμβαλλομένων φορέων πρέπει να περιορίζονται στην κάλυψη των απαραίτητων δαπανών για την υλοποίηση του συμβατικού αντικειμένου και δεν νοείται να έχουν το χαρακτήρα ανταλλάγματος για παρεχόμενες με βάση τη σύμβαση υπηρεσίες, στοιχείο που απαντάται μόνο στις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας. Τούτο δε είναι αναγκαίο, καθόσον οι προγραμματικές αυτές συμβάσεις δεν μπορεί να χρησιμοποιηθούν για την παράκαμψη ή καταστρατήγηση των διατάξεων περί αναθέσεως των δημοσίων συμβάσεων, η έννοια των οποίων οριοθετείται από τις διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 5 του ν. 4412/2016 (Α΄ 147) «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)» και προϋποθέτει πράξεις απόκτησης εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής έργων, αγαθών ή υπηρεσιών εξ επαχθούς αιτίας (βλ. ειδικώς, αιτιολογική σκέψη 4 της οδηγίας 2014/24). Για το λόγο δε αυτό, ως αντισυμβαλλόμενος των δημόσιων φορέων στις ως άνω προγραμματικές συμβάσεις μπορεί να είναι εθελοντικές ή μη κερδοσκοπικές οργανώσεις, που δεν επιδιώκουν άλλους σκοπούς, πέραν των σκοπών παροχής κοινωνικής μέριμνας και αλληλεγγύης, ούτε αποκομίζουν οποιοδήποτε κέρδος από την παροχή των υπηρεσιών τους, ανεξαρτήτως από την επιστροφή των πάγιων και λοιπών λειτουργικών δαπανών τους που είναι αναγκαίες για την εκτέλεση της σύμβασης. Εξάλλου, μολονότι είναι αποδεκτή η παροχή εργασίας, διότι άνευ αυτής οι εν λόγω οργανώσεις δεν θα είχαν τη δυνατότητα να υλοποιήσουν τις δράσεις που ως εκ της φύσεώς τους υπαγορεύει η αρχή της κοινωνικής αλληλεγγύης, σε κάθε περίπτωση η δραστηριότητα των εν λόγω οργανώσεων δεν πρέπει να αποκλίνει από τους όρους και τις προϋποθέσεις που θέτει συναφώς η εθνική νομοθεσία (πρβλ. αποφάσεις ΔΕΕ στις υποθέσεις C-113/13 “Aziendasanitarialocale” και 50/14 “ConsorzioArtigianoServizioTaxieAutonoleggio (CASTA)”). Τέλος, στην προβλεπόμενη στο άρθρο 3 της ανωτέρω υπουργικής απόφασης έγκριση του αρμόδιου Υπουργού εμπίπτουν αποκλειστικά οι προγραμματικές συμβάσεις που συνάπτουν δημόσιοι και ιδιωτικοί φορείς με το Υπουργείο Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης.
3. Στην υπό κρίση υπόθεση, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα ακόλουθα:
Α. Το «Ινστιτούτο Prolepsis» συνιστά μία αστική μη κερδοσκοπική εταιρεία και σύμφωνα με το καταστατικό του έχει ως σκοπό την οργάνωση και εκτέλεση προγραμμάτων στους τομείς της προστασίας των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, της κοινωνικής φροντίδας και πρόνοιας, της εκπαίδευσης και της κατάρτισης. Περαιτέρω, από τα Φ.14/1490/123341/Δ1/26-7-2016 και 125228/Δ2/28-7-2016 έγγραφα του Γενικού Γραμματέα του Υπουργείου Παιδείας, Έρευνας και Θρησκευμάτων προκύπτει ότι το πρόγραμμα «Σίτισης και Προώθησης Υγιεινής Διατροφής- ΔΙΑΤΡΟΦΗ» τέθηκε υπό την αιγίδα του Υπουργείου για το σχολικό έτος 2016-2017. Το πρόγραμμα αυτό υλοποιείται ήδη από το έτος 2012 από το παρεμβαίνον Ινστιτούτο Προληπτικής Περιβαλλοντικής και Εργασιακής Ιατρικής “Prolepsis” με τη χρηματοδότηση του Ιδρύματος Νιάρχου και απευθύνεται σε σχολικές μονάδες πρωτοβάθμιας και δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης της χώρας. Στο πλαίσιο αυτό, το Ινστιτούτο υπέβαλε στην Περιφέρεια Στερεάς Ελλάδας το από 26.8.2016 σχέδιο για την «Εφαρμογή του Προγράμματος Σίτισης και Προώθησης Υγιεινής Διατροφής-ΔΙΑΤΡΟΦΗ σε μαθητές σχολείων πρωτοβάθμιας και δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης της ανωτέρω Περιφέρειας για το σχολικό έτος 2016-2017» και με την από 21-10-2016 απόφαση της συνέλευσης των εταίρων του εγκρίθηκε το πλαίσιο συνεργασίας μεταξύ του Ινστιτούτου και της Περιφέρειας με αντικείμενο την υλοποίηση της ανωτέρω δράσης. Ακολούθως, με την 1579/2016 (πρακτικό 42/24-10-2016, θέμα έκτακτο 2ο, ΑΔΑ 75Ι67ΛΗ-ΗΣΗ) απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής (Ο.Ε.) της ως άνω Περιφέρειας εγκρίθηκε η δαπάνη και η σχετική πολυετής δέσμευση πίστωσης για την προγραμματική σύμβαση μεταξύ της Περιφέρειας και του «Ινστιτούτου Prolepsis» για την εκτέλεση του εν λόγω προγράμματος, ποσού 200.000 € για κάθε ένα από τα οικονομικά έτη 2016 και 2017 από τον Κ.Α.Ε. 02.01.071.9899.01 του προϋπολογισμού της Περιφέρειας (σχετ. η Α/Α 3406/2016172956/5472/31-10-2016, ΑΔΑ ΩΩΥΔ7ΛΗ-3ΞΚ απόφαση έγκρισης δέσμευσης πίστωσης).
Β. Στο σχέδιο προγραμματικής σύμβασης ορίζονται τα εξής: Στο άρθρο 1 αναφέρεται το αντικείμενο, ο σκοπός και το περιεχόμενο του προγράμματος, για την εκτέλεση του οποίου συνάπτεται η επίμαχη προγραμματική σύμβαση και το οποίο αφορά στην επέκταση εφαρμογής του Προγράμματος Σίτισης και Προώθησης Υγιεινής Διατροφής – ΔΙΑΤΡΟΦΗ σε μαθητές δημόσιων σχολείων πρωτοβάθμιας και δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης της Περιφέρειας Στερεάς Ελλάδας. Ειδικότερα, το πρόγραμμα συνίσταται στην καθημερινή παροχή σε όλους τους μαθητές των σχολείων που συμμετέχουν ενός δωρεάν υγιεινού γεύματος καθώς και στην ευαισθητοποίηση ως προς τα θέματα υγιεινής διατροφής των μαθητών και των οικογενειών τους μέσω του σχεδιασμού, αναπαραγωγής και διανομής εκπαιδευτικού υλικού στα σχολεία που συμμετέχουν. Στο ίδιο άρθρο αναφέρεται, επίσης, ότι κατά το σχολικό έτος 2015-2016 στην Περιφέρεια Στερεάς Ελλάδας είχαν ενταχθεί στο πρόγραμμα 128 σχολεία και 11.275 μαθητές, ενώ δηλώνεται ότι το συγκεκριμένο πρόγραμμα δεν μπορεί παρά να εκτελεστεί από το Ινστιτούτο ΠΡΟΛΗΨΙΣ, το οποίο ήδη υλοποιεί και χρηματοδοτεί, μέσω του Ιδρύματος Σταύρος Νιάρχος, τμήμα της δράσης στην Περιφέρεια, διαθέτοντας την αναγκαία εμπειρία και υποδομή, αλλά και τη δυνατότητα να εξασφαλίσει τους πόρους για την επέκτασή του. Τέλος, προβλέπεται ότι η επιλογή των σχολείων θα γίνει με βάση αυστηρά κοινωνικοοικονομικά κριτήρια και συγκεκριμένα: α) μέσο εισόδημα ανά Ταχυδρομικό Κωδικό, β) ποσοστό μαθητών του σχολείου που αντιμετωπίζουν οικονομικό πρόβλημα τέτοιο, ώστε να μην μπορούν να καλύψουν καθημερινές διατροφικές τους ανάγκες και γ) καταγεγραμμένη επισιτιστική ανασφάλεια με βάση σταθμισμένα ερωτηματολόγια που έχουν συμπληρώσει οι γονείς των μαθητών στις περιοχές που έχει εφαρμοστεί το πρόγραμμα κατά τα προηγούμενα σχολικά έτη. Στο άρθρο 2 περιγράφονται οι φάσεις οργάνωσης του έργου και το χρονοδιάγραμμα υλοποίησης της προγραμματικής σύμβασης, που περιλαμβάνει δύο (2) στάδια έξι (6) περίπου μηνών έκαστο, με περιεχόμενο αυτών τη σίτιση καθώς και την αναπαραγωγή και διανομή εκπαιδευτικού και ενημερωτικού υλικού, με διάρκεια από την υπογραφή της σύμβασης έως 30.6.2017, στο άρθρο 3 ορίζεται η καταβολή εκ μέρους της Περιφέρειας συνολικού ποσού 400.000,00 € για την εκτέλεση του προγράμματος, καθώς και ο τρόπος καταβολής της χρηματοδότησης αυτής. Τέλος, στο άρθρο 4 καθορίζονται ζητήματα λειτουργίας της επιτροπής παρακολούθησης της προγραμματικής σύμβασης, ενώ στο άρθρο 5 αναφέρονται τα δικαιώματα και υποχρεώσεις των συμβαλλομένων. Ειδικότερα, η Περιφέρεια Στερεάς Ελλάδας αναλαμβάνει την υποχρέωση να χρηματοδοτήσει το «Ινστιτούτο Prolepsis» με το ποσό που αναφέρεται στο άρθρο 3 της σύμβασης και να συμμετέχει στην επιτροπή παρακολούθησης του άρθρου 4, ενώ το Ινστιτούτο αναλαμβάνει να υλοποιήσει το συμφωνηθέν πρόγραμμα, να συμμετέχει στην επιτροπή παρακολούθησης του άρθρου 4 και να παρέχει πληροφορίες και βοήθεια στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων του για την εμπρόθεσμη υλοποίηση όσων προβλέπονται στη σύμβαση. Στο άρθρο 6 ορίζεται η διάρκεια της προγραμματικής σύμβασης, ήτοι από της υπογραφής της μέχρι τις 30.6.2017, προβλέπεται δε δυνατότητα παράτασής της για χρονικό διάστημα τριάντα (30) ημερών κατ’ ανώτατο όριο μετά από αιτιολογημένη απόφαση της επιτροπής παρακολούθησης και με τη σύμφωνη γνώμη των συμβαλλομένων μερών και στο άρθρο 7 ρυθμίζονται θέματα αντισυμβατικής συμπεριφοράς και ρητρών ένεκα αυτής. Μεταξύ άλλων, κάθε συμβαλλόμενο μέρος διατηρεί το δικαίωμα καταγγελίας της σύμβασης σε περίπτωση υπαίτιας καθυστέρησης ως προς την υλοποίηση του φυσικού ή οικονομικού αντικειμένου αυτής, μη τήρησης των υποχρεώσεων που απορρέουν απ’ αυτή ή διαπίστωσης σημαντικών δυσλειτουργιών κατά την εξέλιξη υλοποίησης του προγράμματος. Πέραν του καταλογισμού των ευθυνών και των αντίστοιχων θετικών ή αποθετικών ζημιών, κατά τα ανωτέρω, ορίζεται ποινική ρήτρα 1% επί του συνολικού οικονομικού αντικειμένου του άρθρου 3 της σύμβασης, σε περίπτωση υπαναχώρησης ή μη εκτέλεσης των όρων της σύμβασης και επιβάρυνση με τους νόμιμους τόκους υπερημερίας για τα ποσά που δεν επιστρέφονται αδικαιολογήτως. Τέλος, στο άρθρο 8 περιλαμβάνονται οι τελικές διατάξεις που αφορούν, μεταξύ άλλων, στη δυνατότητα και στις διαδικασίες τροποποίησης της προγραμματικής σύμβασης, τις συνέπειες από τη μη άσκηση δικαιωμάτων ή την παράλειψη υποχρεώσεων από τα συμβαλλόμενα μέρη, καθώς και ότι το πρόγραμμα δεν συνδέεται-επικαλύπτεται σε οικονομικό, διαχειριστικό και λογιστικό επίπεδο με άλλο πρόγραμμα χρηματοδοτούμενο από ελληνικές ή κοινοτικές αρχές.
Γ. Μετά την υποβολή του σχεδίου προγραμματικής σύμβασης για τη διενέργεια προσυμβατικού ελέγχου, η αρμόδια Αναπληρώτρια Επίτροπος έκρινε ότι κωλύεται η υπογραφή του για τους ακόλουθους λόγους: α) η επίμαχη σύμβαση δεν είναι γνήσια προγραμματική σύμβαση, αλλά σύμβαση παροχής υπηρεσιών, η ανάθεση της οποίας έγινε κατά παράβαση των διατάξεων περί σύναψης δημοσίων συμβάσεων, ήτοι χωρίς διαγωνιστική διαδικασία, β) το αντισυμβαλλόμενο «Ινστιτούτο Prolepsis», ως αστική μη κερδοσκοπική εταιρεία, δεν συμπεριλαμβάνεται στους φορείς που δύνανται νομίμως να συνάψουν προγραμματικές συμβάσεις με φορείς της τοπικής αυτοδιοίκησης κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 100 του ν. 3852/2010, γ) η επίμαχη προγραμματική σύμβαση δεν έχει αναπτυξιακό χαρακτήρα, κατά παράβαση, ομοίως, του άρθρου 100 του ν. 3852/2010, δ) υπάρχει ασυμφωνία μεταξύ του συνολικού προϋπολογισμού της προγραμματικής σύμβασης που αναφέρεται στην εγκριτική της σύναψης απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής και στο σχετικό άρθρο του σχεδίου σύμβασης (400.000 ευρώ) με το ποσό που περιλαμβάνεται στο συνημμένο Παράρτημα Α της σύμβασης (422.569,92 ευρώ) και ε) το «Ινστιτούτο Prolepsis» δεν περιλαμβάνεται στους φορείς που μπορούν να συνάπτουν προγραμματικές συμβάσεις του άρθρου 89 του ν. 4368/2016, οπότε η επίμαχη σύμβαση δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής αυτού και, σε κάθε περίπτωση, ακόμα και αν ήθελε θεωρηθεί ότι εμπίπτει, δεν έχει τηρηθεί η διαδικασία που προβλέπεται στην εκτελεστική της ανωτέρω διάταξης υ.α. που προβλέπει την κατάθεση στην αρμόδια Διεύθυνση του Υπουργείου Κοινωνικής Αλληλεγγύης του σχεδίου σύμβασης για τη λήψη της προβλεπόμενης εγκριτικής υπουργικής απόφασης. Ακολούθως, με την προσβαλλόμενη απόφαση του Τμήματος κρίθηκε ότι εν προκειμένω δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις που θέτει ο νόμος για τη σύναψη προγραμματικής σύμβασης, καθώς οι συμβαλλόμενοι δεν εκκινούν από κοινή αφετηρία, συμπράττοντας ισόρροπα για την από κοινού εξυπηρέτηση ενός δημόσιου σκοπού, αλλά αποβλέπουν η μεν αιτούσα – η ουσιώδης συμβολή της οποίας εξαντλείται στην ανάληψη της υποχρέωσης για τη κάλυψη του συμβατικού κόστους– στην υλοποίηση του αντικειμένου της σύμβασης, το δε «Ινστιτούτο Prolepsis» στη λήψη της αντιπαροχής για την εκ μέρους του υλοποίηση του συμβατικού αντικειμένου. Περαιτέρω, σύμφωνα με την προς αναθεώρηση απόφαση, με την ελεγχόμενη σύμβαση δεν τίθεται ένα γενικό πλαίσιο για την οργάνωση και διαχείριση των παρεχόμενων υπηρεσιών ούτε προσδίδεται προγραμματικός χαρακτήρας στο αντικείμενό της. Αντιθέτως, οι παρεχόμενες υπηρεσίες προσδιορίζονται κατά τρόπο σαφή και συγκεκριμένο, τα δε συμβαλλόμενα μέρη αναλαμβάνουν να εκπληρώσουν τις κύριες υποχρεώσεις (παροχή υπηρεσίας-αμοιβή) μίας εξ επαχθούς αιτίας σύμβασης παροχής υπηρεσιών, η υλοποίηση της οποίας εκ μέρους της Περιφέρειας δύναται να γίνει μόνο μέσω διαγωνιστικής διαδικασίας ανάδειξης αναδόχου και όχι με απευθείας ανάθεση.
4. Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις προηγούμενες νομικές σκέψεις, το παρόν Τμήμα κρίνει ότι, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα με την υπό κρίση αίτηση και την υπέρ αυτής ασκηθείσα παρέμβαση, στην προκειμένη περίπτωση με την επίμαχη σύμβαση επιδιώκεται η επίτευξη ενός σκοπού κοινωνικής πρόνοιας, μέσω της σύναψης της προβλεπόμενης στο άρθρο 89 του ν. 4389/2016 προγραμματικής σύμβασης μεταξύ της Περιφέρειας Στερεάς Ελλάδας και του παρεμβαίνοντος Ινστιτούτου. Τούτο δε προκύπτει από τα κατωτέρω δεδομένα: α) το πρόγραμμα ΔΙΑΤΡΟΦΗ εκτελείται από το έτος 2012 σε πανελλαδικό επίπεδο με φορέα εκτέλεσης το παρεμβαίνον Ινστιτούτο, με σκοπό την καταπολέμηση της επισιτιστικής κρίσης και την διατροφική ευαισθητοποίηση των μαθητών, β) το εν λόγω πρόγραμμα έχει τεθεί υπό την αιγίδα του Υπουργείου Παιδείας και χρηματοδοτείται από ιδιωτικούς και δημόσιους φορείς προεξάρχοντος του Ιδρύματος Νιάρχου, γ) το πρόγραμμα αυτό λειτουργεί ανεξάρτητα από την παροχή χρηματοδότησης εκ μέρους της Περιφέρειας, η οποία άλλωστε δεν προκύπτει ότι σχεδίαζε να προβεί στην παροχή των γευμάτων σε μαθητές, αν δεν είχε προηγουμένως τεθεί το σχετικό αίτημα του Ινστιτούτου, με σκοπό την επέκταση του ήδη υφιστάμενου και λειτουργούντος προγράμματος σε όσο το δυνατό περισσότερους μαθητές της Περιφέρειας, δ) η επίμαχη σύμβαση έχει ευρύτερο αντικείμενο και δεν αποσκοπεί αποκλειστικά στην παροχή γευμάτων στους μαθητές, αλλά περιλαμβάνει και τη διανομή υλικού ενημερωτικού χαρακτήρα με σκοπό την διατροφική ευαισθητοποίηση των μαθητών εκπληρώνοντας με τον τρόπο αυτό σκοπούς προστασίας της δημόσιας υγείας, ε) κατά τούτο, η Περιφέρεια με τη σύναψη της σύμβασης δεν αποβλέπει σε μία συγκεκριμένη και τεχνικώς προσδιορισμένη αντιπαροχή, καθώς δεν έχει θέσει συγκεκριμένες τεχνικές προδιαγραφές ως προς το είδος των γευμάτων και τον τρόπο παρασκευής τους, οι προδιαγραφές των οποίων καθορίζεται από την αντισυμβαλλόμενη εταιρεία, στ) το αντικείμενο της σύμβασης δεν εξαντλείται με την εκτέλεσή της, αλλά απαιτείται η σύναψη νέων εκτελεστικών αυτής συμβάσεων εκ μέρους του Ινστιτούτου, ώστε να εξασφαλισθεί η παροχή των γευμάτων από επιλεγμένους σύμφωνα με τους τιθέμενους από το αντισυμβαλλόμενο Ινστιτούτο όρους και προϋποθέσεις και με πλήρη διαφάνεια προμηθευτές, ζ) το καταβαλλόμενο από την Περιφέρεια ποσό στο πλαίσιο της σύμβασης δεν συνιστά αντιπαροχή για την παροχή υπηρεσιών σίτισης, αλλά για την πραγματοποίηση των ευρύτερων σκοπών της σύμβασης, η) για τις πληρωμές εκ μέρους της Περιφέρειας δεν προβλέπεται η καταβολή Φ.Π.Α. και θ) η αντισυμβαλλόμενη εταιρεία δεν είναι η προμηθεύτρια των γευμάτων και δεν δραστηριοποιείται στη σχετική αγορά ως οικονομικός φορέας παροχής υπηρεσιών σίτισης.
Κατά συνέπεια, το Τμήμα κρίνει ότι η επίμαχη σύμβαση δεν είναι σύμβαση παροχής υπηρεσιών σίτισης, κατά την έννοια του ν. 4412/2016 και της οδηγίας 2014/24. Αντιθέτως, με τη σύμβαση αυτή τα μέρη εκκινούν από κοινή αφετηρία για την εκπλήρωση ενός σκοπού κοινωνικής μέριμνας και πρόνοιας και θέτουν τους όρους της μεταξύ τους συνεργασίας. Συνεπώς, η επίμαχη σύμβαση δεν συνιστά σύμβαση εξ επαχθούς αιτίας και δεν υποκρύπτει απαγορευμένη από τις διατάξεις περί σύναψης δημοσίων συμβάσεων απευθείας ανάθεση, αλλά συνιστά νόμιμη προγραμματική σύμβαση κατά τους ορισμούς του άρθρου 89 του ν. 4386/2016. Τούτων δοθέντων, η υπό κρίση αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή, να αναθεωρηθεί η προσβαλλόμενη 408/2017 απόφαση του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου και να εξεταστεί περαιτέρω από το παρόν Τμήμα, για λόγους οικονομίας της διαδικασίας, η βασιμότητα των λοιπών διακωλυτικών της σύναψης της σύμβασης λόγων (άρθρο 37 παρ. 8 του ν. 4129/2013, πρβλ. αποφάσεις Τμ. Μείζονος-Επταμελούς Συνθέσεως 2649/2012, 6207/2015).
5. Περαιτέρω, με βάση τα ανωτέρω γενόμενα δεκτά, το Τμήμα κρίνει ότι: α) Το άρθρο 3 της υ.α. περί προγραμματικών συμβάσεων του ν. 4386/2016 ρητά ορίζει ότι η υποχρέωση υποβολής στο Υπουργείο Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης προς έγκριση των σχεδίων προγραμματικών συμβάσεων υφίσταται μόνο για τις προγραμματικές συμβάσεις στα οποία αυτό είναι συμβαλλόμενο. Κατά συνέπεια, το σχέδιο της επίμαχης σύμβασης δεν απαιτείτο να λάβει τη σχετική υπουργική έγκριση, β) από το κείμενο της σύμβαση σαφώς προκύπτει ότι η οικονομική συμβολή της Περιφέρειας κατά την εκτέλεση της σύμβασης δεν θα υπερβεί τα 400.000 ευρώ, γ) στην προκειμένη περίπτωση δεν πρόκειται για σύμβαση του άρθρου 100 του ν. 3852/2010, οπότε δεν απαιτείται για τη νομιμότητα της σύναψής της να διαπιστωθεί ότι η σύμβαση αυτή έχει αναπτυξιακό χαρακτήρα, κατά την έννοια της διάταξης αυτής και δ) ως εκ τούτου, το Ινστιτούτο ΠΡΟΛΗΨΙΣ είναι ιδιωτικός φορέας που δύναται κατά τη σαφή πρόβλεψη του νόμου να συμβάλλεται στις προγραμματικές συμβάσεις του άρθρου 89 του ν. 4368/2016.
6. Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, η ένδικη αίτηση αναθεώρησης και η υπέρ αυτής ασκηθείσα παρέμβαση πρέπει να γίνουν δεκτές και να αναθεωρηθεί η 408/2017 απόφασή του VI Τμήματος. Περαιτέρω πρέπει, γενομένης δεκτής της αίτησης, να ανακληθεί η 4/20.1.2017 πράξη της Αναπληρώτριας Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Νομό Φθιώτιδας, μετά δε την ανάκληση αυτής, το Τμήμα αποφαίνεται ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος σχεδίου σύμβασης.
Για τους λόγους αυτούς
Δέχεται την αίτηση της Περιφέρειας Στερεάς Ελλάδας.
Δέχεται την παρέμβαση του «Ινστιτούτο Prolepsis».
Αναθεωρεί την 408/2017 απόφαση του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, κατά τα οριζόμενα στο σκεπτικό της παρούσας.
Δέχεται την από 3.2.2017 αίτηση ανάκλησης της Περιφέρειας Στερεάς Ελλάδας.
Ανακαλεί την 4/20.1.2017 πράξη της Αναπληρώτριας Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Νομό Φθιώτιδας. Και
Αποφαίνεται ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου προγραμματικής σύμβασης για την εκτέλεση του έργου «Εφαρμογή του προγράμματος σίτισης και προώθησης υγιεινής διατροφής-Διατροφή σε μαθητές σχολείων πρωτοβάθμιας και δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης της Περιφέρειας Στερεάς Ελλάδος για το σχολικό έτος 2016-2017».
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα, στις 26 Απριλίου 2017.
| Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ | Ο ΕΙΣΗΓΗΤΗΣ ΣΥΜΒΟΥΛΟΣ |
| ΣΩΤΗΡΙΑ ΝΤΟΥΝΗ | ΣΤΑΜΑΤΙΟΣ ΠΟΥΛΗΣ |
| Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ | |
| ΓΕΩΡΓΙΟΣ ΚΑΡΑΣΑΒΒΙΔΗΣ | |
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 17 Μαΐου 2017.
| Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ | Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ |
| ΑΝΔΡΟΝΙΚΗ ΘΕΟΤΟΚΑΤΟΥ | ΓΕΩΡΓΙΟΣ ΚΑΡΑΣΑΒΒΙΔΗΣ |