Αριθμός 298/2018
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Ε΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του την 1η Φεβρουαρίου 2017, με την εξής σύνθεση: Αθ. Ράντος, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Ε΄ Τμήματος, Π. Ευστρατίου, Χρ. Ντουχάνης, Μ. Σωτηροπούλου, Αγγ. Μίντζια, Σύμβουλοι, Ρ. Γιαννουλάτου, Δ. Βασιλειάδης, Πάρεδροι. Γραμματέας η Μ. Βλασερού.
Για να δικάσει την από 30 Απριλίου 2012 έφεση:
των: 1) Σωματείου με την επωνυμία «ΕΜΠΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ ΠΡΕΒΕΖΗΣ», που εδρεύει στην Πρέβεζα (Δωδώνης 47), το οποίο παρέστη με τον δικηγόρο Γρηγόριο Γερασίμου (Α.Μ. 10374), που τον διόρισε με πληρεξούσιο, 2) Σωματείου με την επωνυμία «ΕΜΠΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ ΦΙΛΙΠΠΙΑΔΑΣ», που εδρεύει στην Φιλιππιάδα Πρεβέζης, 3) Σωματείου με την επωνυμία «ΕΜΠΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ ΑΡΤΑΣ», που εδρεύει στην Άρτα και 4) Σωματείου με την επωνυμία «ΕΜΠΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ ΛΕΥΚΑΔΑΣ», που εδρεύει στη Λευκάδα,
κατά των: 1) Υπουργού Περιβάλλοντος και Ενέργειας, ο οποίος παρέστη με τον Βασίλειο Κορκίζογλου, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους και 2) Δήμου Πρεβέζης, ο οποίος παρέστη με τον δικηγόρο Αλέξανδρο Βουκελάτο (Α.Μ. 35 Δ.Σ. Πρέβεζας), που τον διόρισαν με πληρεξούσιο ο Δήμαρχος και με απόφαση η Οικονομική του Επιτροπή,
και κατά της υπ’ αριθμ. 24/2012 απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Ιωαννίνων.
Οι πληρεξούσιοι των διαδίκων δήλωσαν, σύμφωνα με τις διατάξεις της παρ. 2 του άρθρου 21 του Κανονισμού Λειτουργίας του Δικαστηρίου, ότι δεν θα αγορεύσουν.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του εισηγητή, Παρέδρου Δ. Βασιλειάδη.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο ν Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης έφεσης καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (ειδικά έντυπα παραβόλου 912127 και 3280635/2012 σειράς Α΄).
2. Επειδή, με την έφεση αυτή ζητείται η εξαφάνιση της απόφασης 24/2012 του Διοικητικού Εφετείου Ιωαννίνων, με την οποία απορρίφθηκε αίτηση ακυρώσεως του εκκαλούντος σωματείου με την επωνυμία «Εμπορικός Σύλλογος Πρεβέζης» και άλλων εμπορικών συλλόγων της περιοχής κατά της 30/2010 οικοδομικής άδειας της Διεύθυνσης Πολεοδομίας και Περιβάλλοντος της Ν.Α. Πρέβεζας. Με την ανωτέρω άδεια επετράπη στην εταιρεία «ΙΩΝΙΚΗ ΑΤΕΚΕ» η ανέγερση ισογείου καταστήματος υπεραγοράς με αποθήκη παιχνιδιών, ειδών βρεφοανάπτυξης, βιβλιοχαρτοπωλείο κ.λπ. σε γήπεδο, το οποίο βρίσκεται στην εκτός σχεδίου περιοχή στη θέση «Τζούμτζα» ή «Τζούντζα» στην περιφέρεια του Δήμου Λούρου (ήδη Δήμου Πρέβεζας).
3. Επειδή, η υπό κρίση έφεση εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον του Τμήματος με επταμελή σύνθεση κατόπιν της 1866/2016 παραπεμπτικής απόφασης του Τμήματος με πενταμελή σύνθεση, λόγω σπουδαιότητας. Η έφεση αυτή εξετάζεται όπως διαμορφώθηκε, κατά τα οριστικώς κριθέντα με την ως άνω απόφαση, κατόπιν της εν μέρει απορρίψεώς της ως προς τα λοιπά εκκαλούντα σωματεία.
4. Επειδή, σύμφωνα με τα άρθρα 63 και 21 παρ. 2 περ. β΄ του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8), η επ’ ακροατηρίω παράσταση του Υπουργού Περιβάλλοντος και Ενέργειας λογίζεται ως προφορική άσκηση παρέμβασης υπέρ της προσβληθείσας με την αίτηση ακυρώσεως οικοδομικής άδειας (πρβλ. ΣτΕ 1450/2015, 4504/2012, 939/2011, 1176/2010 κ.ά.).
5. Επειδή, το δεύτερο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 58 του π.δ. 18/1989, που είχε προστεθεί με το άρθρο 12 παρ. 2 του ν. 3900/2010 (Α΄ 213) και ίσχυε κατά τον χρόνο άσκησης της κρινόμενης έφεσης, αντικαταστάθηκε με την παρ. 3 του άρθρου 15 του ν. 4446/2016 (Α΄ 240/22.12.2016). Με την τελευταία, επαναλήφθηκε το ως άνω δεύτερο εδάφιο και προστέθηκε τρίτο εδάφιο, ως εξής: «Η έφεση επιτρέπεται μόνον όταν προβάλλεται από τον διάδικο, με συγκεκριμένους ισχυρισμούς, που περιέχονται στο σχετικό δικόγραφο, ότι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή ότι υπάρχει αντίθεση της προσβαλλομένης αποφάσεως προς τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανωτάτου δικαστηρίου είτε προς ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου. Το απαράδεκτο του προηγούμενου εδαφίου καλύπτεται, εάν μέχρι την πρώτη συζήτηση της υπόθεσης περιέλθει εγγράφως σε γνώση του δικαστηρίου με πρωτοβουλία του διαδίκου, ακόμη και αν δεν γίνεται επίκλησή της στο εισαγωγικό δικόγραφο, απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανωτάτου δικαστηρίου είτε ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου, που είναι αντίθετη προς την προσβαλλόμενη απόφαση». Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, οι ως άνω ισχυρισμοί για την άρση του απαραδέκτου της έφεσης πρέπει να προβάλλονται με το εισαγωγικό δικόγραφο και να αναφέρονται ειδικώς σε κρίσιμο νομικό ζήτημα, αναγόμενο στην ερμηνεία των εφαρμοστέων κανόνων, να διατυπώνονται δε κατά τρόπο αυτοτελή και συγκεκριμένο, χωρίς να αρκεί η αόριστη επίκληση έλλειψης νομολογίας ή αντίθεσης προς υφιστάμενη νομολογία ή η απλή μνεία δικαστικών αποφάσεων με την ευκαιρία της προβολής των σχετικών λόγων εφέσεως (πρβλ. ΣτΕ 441/2016, 4565/2015, 4548/2015, 2125/2015 κ.ά.). Εξάλλου, ως αντίθεση σε νομολογιακό προηγούμενο, κατά την έννοια της ίδιας ως άνω διάταξης, δεν νοείται η αναφερόμενη σε ζητήματα αιτιολογίας συνδεόμενα με το πραγματικό της κρινόμενης υπόθεσης, αλλά εκείνη που αφορά στην ερμηνεία διάταξης νόμου ή γενικής αρχής δυνάμενης να έχει γενικότερη εφαρμογή (ΣτΕ 441/2016 κ.ά.).
6. Επειδή, το άρθρο 166 του Κώδικα Βασικής Πολεοδομικής Νομοθεσίας (ΚΒΠΝ, π.δ. από 14/27.7.1999, Δ΄ 580), που αποδίδει το περιεχόμενο του άρθρου 5 του από 24/31.5.1985 π.δ. (Δ΄ 270), ορίζει τα εξής: «1. Για ανέγερση κτιρίων που προορίζονται για αμιγή χρήση γραφείων ή καταστημάτων, το κτίριο δεν μπορεί να υπερβαίνει τα εξακόσια (600) τ.μ. στο σύνολο των ορόφων. … 2.α. Κατά παρέκκλιση των διατάξεων της προηγούμενης παραγράφου, … επιτρέπεται η ανέγερση αμιγούς χρήσης ειδικών καταστημάτων (υπεραγορές) με τους παρακάτω περιορισμούς: αα) το ποσοστό κάλυψης του γηπέδου δεν επιτρέπεται να υπερβαίνει το είκοσι τοις εκατό (20%) της επιφάνειάς του, ββ) το ύψος του κτιρίου δεν επιτρέπεται να υπερβαίνει τα εννέα (9) μέτρα, γγ) η συνολική επιφάνεια ορόφων του κτιρίου μπορεί να υπερβαίνει τα εξακόσια (600) τ.μ. με την προϋπόθεση ότι ο συντελεστής δόμησης δεν υπερβαίνει τα δύο δέκατα (0,2). β) Η παραπάνω παρέκκλιση εγκρίνεται με απόφαση του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας μετά από γνώμη του ΣΧΟΠ της περιφέρειας».
7. Επειδή, εν προκειμένω, από την εκκαλούμενη απόφαση και τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν, μεταξύ άλλων, τα εξής: Με την 3177/29.7.2009 απόφαση του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας Ηπείρου εγκρίθηκαν οι περιβαλλοντικοί όροι για την «Ανέγερση και λειτουργία ισογείου καταστήματος υπεραγοράς με αποθήκη» συνολικής επιφανείας 7.220 τ.μ. στη θέση «Τζούμτζα» του Δήμου Λούρου του Ν. Πρεβέζης. Εν συνεχεία, συνετάγη τεχνική περιγραφή για την ανέγερση του ισογείου καταστήματος και κατόπιν της από 2.3.2010 θετικής γνωμοδότησης του Περιφερειακού ΣΧΟΠ, εκδόθηκε δυνάμει του από 17.10.1978 π.δ., όπως αυτό τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με το από 24/31.5.1985 π.δ. (Δ΄ 270), ήτοι του άρθρου 166 παρ. 2 του ΚΒΠΝ, η απόφαση 5560/29.3.2010 του Προϊσταμένου της Γενικής Διεύθυνσης της Περιφέρειας Ηπείρου, υπογραφομένη κατ’ εντολή του Γενικού Γραμματέα, με την οποία επετράπη στην εταιρεία «ΙΩΝΙΚΗ ΑΤΕΚΕ» η ανέγερση του ισογείου καταστήματος υπεραγοράς με τη χορήγηση παρεκκλίσεων σύμφωνα με τη νομοθεσία για τη δόμηση υπεραγορών σε εκτός σχεδίου περιοχές. Ειδικότερα, με την ανωτέρω απόφαση εγκρίθηκε α) η κάλυψη του γηπέδου σε 19,74% που δεν υπερβαίνει το ανώτατο προβλεπόμενο στο νόμο όριο (20%) και β) η συνολική επιφάνεια ορόφων σε 7.236,87 τ.μ. που δεν υπερβαίνει το ανώτατο επιτρεπόμενο όριο ως προς τον συντελεστή δόμησης (0,2). Ακολούθως, χορηγήθηκε στην εταιρεία «ΙΩΝΙΚΗ ΑΤΕΚΕ» η 30/6.5.2010 (αρ. πρωτ. 1156/10) άδεια οικοδομής της Διεύθυνσης Πολεοδομίας και Περιβάλλοντος της Ν.Α. Πρέβεζας, με την οποία επετράπη η ανέγερση του ανωτέρω ισογείου καταστήματος υπεραγοράς. Κατά της τελευταίας αυτής οικοδομικής άδειας το εκκαλούν σωματείο «Εμπορικός Σύλλογος Πρεβέζης» άσκησε μαζί με άλλους εμπορικούς συλλόγους της ευρύτερης περιοχής αίτηση ακυρώσεως, η οποία απορρίφθηκε με την εκκαλούμενη απόφαση.
8. Επειδή, το δικάσαν Διοικητικό Εφετείο έκρινε, καθ’ ερμηνεία των προαναφερθεισών διατάξεων του άρθρου 166 του ΚΒΠΝ και με βάση νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας την οποία παρέθεσε στην απόφασή του, ότι οι αποφάσεις, με τις οποίες εγκρίνεται η ανέγερση κτιρίου υπεραγοράς κατά παρέκκλιση των γενικώς ισχυόντων όρων δόμησης σε γήπεδα εκτός σχεδίου πόλεως και εκτός ορίων οικισμών, αφορούν σε συγκεκριμένο κτίριο και εκδίδονται κατ’ ενάσκηση διακριτικής ευχέρειας της Διοίκησης που παρέχεται με το άρθρο 166 του ΚΒΠΝ (άρθρο 5 του από 24/31.5.1985 π.δ.) εντός των κανονιστικώς προσδιοριζομένων στην ίδια διάταξη ορίων (ΣτΕ 266/2011), ότι κατ’ ακολουθίαν τούτων η απόφαση του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας, με την οποία εγκρίνονται οι σχετικές παρεκκλίσεις, συνιστά ατομική διοικητική πράξη και, τέλος, ότι το Διοικητικό Εφετείο, δικάζοντας αίτηση ακυρώσεως κατά οικοδομικής άδειας που εκδόθηκε κατόπιν έγκρισης παρέκκλισης σύμφωνα με τις ανωτέρω διατάξεις δεν δύναται να ελέγξει παρεμπιπτόντως το κύρος της πράξης έγκρισης της παρέκκλισης (ΣτΕ 1358/2010), ο έλεγχος της οποίας ανήκει στο Συμβούλιο της Επικρατείας. Εν συνεχεία, με βάση την πιο πάνω ερμηνεία των εφαρμοστέων διατάξεων το δικάσαν απέρριψε ως αλυσιτελώς προβαλλόμενο τον μοναδικό λόγο της αίτησης ακυρώσεως, με τον οποίο προβλήθηκε ότι η προσβαλλόμενη οικοδομική άδεια είναι ακυρωτέα, διότι στηρίζεται στην 5560/29.3.2010 απόφαση του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας Ηπείρου, η οποία εκδόθηκε κατ’ εφαρμογή της ανίσχυρης, ως εκδοθείσης καθ’ υπέρβαση της σχετικής εξουσιοδότησης, κανονιστικής διάταξης του άρθρου 166 παρ. 2 του ΚΒΠΝ. Τούτο δε, διότι, όπως δέχθηκε το δικάσαν, η προαναφερθείσα 5560/29.3.2010 απόφαση, στην οποία ερείδεται η προσβληθείσα ενώπιον του 30/6.5.2010 οικοδομική άδεια, φέρει τον χαρακτήρα ατομικής διοικητικής πράξης και δεν επιτρέπεται ο παρεμπίπτων έλεγχος της πράξης αυτής στο πλαίσιο της δίκης επί αιτήσεως ακυρώσεως κατά της σχετικής οικοδομικής άδειας.
9. Επειδή, με τον πρώτο λόγο εφέσεως προβάλλεται ότι έσφαλε η εκκαλούμενη απόφαση, διότι η χορήγηση παρεκκλίσεων καθορίζει όρους δόμησης και είναι κανονιστική πράξη ελεγχόμενη παρεμπιπτόντως, έστω και αν αφορά ένα μόνο γήπεδο. Ως προς το παραδεκτό του ως άνω λόγου εφέσεως, προβάλλεται ότι «ρητώς ως κανονιστική [η πράξη χορήγησης παρέκκλισης] δεν έχει χαρακτηριστεί από το Δικαστήριό σας», ενώ για το παραδεκτό εν γένει των λόγων εφέσεως, προβάλλεται ότι οι αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας τις οποίες μνημονεύει η εκκαλουμένη στις σκέψεις 5 και 8, δεν είναι κρίσιμες, είναι όμως κρίσιμη η απόφαση 806/2010 του ΣτΕ που έκρινε ότι η χορήγηση παρεκκλίσεων αντίκειται στο Σύνταγμα. Ο ως άνω, όμως, ισχυρισμός περί παραδεκτού του πρώτου λόγου εφέσεως, λόγω αντίθεσης της εκκαλουμένης προς τη μη οριστική 806/2010 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας ή, άλλως, λόγω έλλειψης νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας, είναι αβάσιμος, δεδομένου ότι το ζήτημα αυτό έχει κριθεί καθ’ ερμηνεία της συγκεκριμένης διάταξης του άρθρου 166 του ΚΒΠΝ με τις αποφάσεις 266/2011 και 265/2011 του Δικαστηρίου, τις οποίες άλλωστε επικαλείται το δικάσαν στην προσβαλλόμενη απόφασή του (πρβλ. και ΣτΕ 2952/2006, 3509/2003 7μ.). Επομένως, ο πρώτος λόγος εφέσεως είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος.
10. Επειδή, με τον δεύτερο λόγο εφέσεως προβάλλεται ότι και υπό την εκδοχή ότι η προαναφερθείσα χορήγηση παρεκκλίσεων είναι ατομική πράξη, η εκκαλουμένη έσφαλε, απέχοντας από τον έλεγχό της, αφού η αίτηση ακυρώσεως ασκήθηκε εμπροθέσμως και κατ’ αυτής, ενώ με τον τρίτο λόγο εφέσεως προβάλλεται ότι η εκκαλουμένη έσφαλε, διότι, δεχθέν το δικάσαν ότι αρμόδιο για τον έλεγχο της νομιμότητας της πράξης χορήγησης των παρεκκλίσεων είναι το Συμβούλιο της Επικρατείας, όφειλε να παραπέμψει την υπόθεση σ’ αυτό βάσει του άρθρου 2 του ν. 702/1977. Οι λόγοι αυτοί εφέσεως και οι αναφερθέντες στην προηγούμενη σκέψη συναφείς ισχυρισμοί για το παραδεκτό της προβολής τους κατά το άρθρο 58 παρ. 1 (εδάφιο δεύτερο) του π.δ. 18/1989 δεν αφορούν, όπως προβάλλονται, κριθέντα νομικά ζητήματα, αναγόμενα στην ερμηνεία των κανόνων δικαίου που εφαρμόσθηκαν από το δικάσαν, αλλά σε κρίσεις και ενέργειες του δικαστηρίου που αφορούν μόνο τη συγκεκριμένη υπόθεση. Συνεπώς, οι ισχυρισμοί για το παραδεκτό των ανωτέρω λόγων εφέσεως είναι αβάσιμοι, κατ’ ακολουθίαν δε τούτου είναι απορριπτέοι, ως απαράδεκτοι, και οι αντίστοιχοι λόγοι εφέσεως.
11. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, εφόσον δεν προβάλλεται παραδεκτώς κάποιος λόγος εφέσεως, η κρινόμενη έφεση πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη. Κατ’ εκτίμηση δε των περιστάσεων το Δικαστήριο κρίνει ότι πρέπει να απαλλαγεί το εκκαλούν σωματείο από τη δικαστική δαπάνη των αντιδίκων του για την πρώτη συζήτηση της υπόθεσης ενώπιον της πενταμελούς συνθέσεως του Τμήματος.
Δ ι ά τ α ύ τ α
Απορρίπτει την έφεση.
Διατάσσει την κατάπτωση του παραβόλου.
Δέχεται την παρέμβαση του Υπουργού Περιβάλλοντος και Ενέργειας.
Απαλλάσσει το εκκαλούν από τη δικαστική δαπάνη του Δήμου Πρέβεζας και του Δημοσίου, για την πρώτη συζήτηση της υπόθεσης.
Επιβάλλει στο εκκαλούν σωματείο «Εμπορικός Σύλλογος Πρεβέζης» τη δικαστική δαπάνη του Δήμου Πρέβεζας και του Δημοσίου, η οποία ανέρχεται στο ποσό των τετρακοσίων εξήντα (460) ευρώ για καθέναν από τους διαδίκους αυτούς.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 9 Φεβρουαρίου 2017 και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στις 7 Φεβρουαρίου 2018.
Ο Πρόεδρος του Ε΄ ΤμήματοςΗ Γραμματέας
Αθ. Ράντος Μ. Βλασερού
ΣΤΟ ΟΝΟΜΑ ΤΟΥ ΕΛΛΗΝΙΚΟΥ ΛΑΟΥ
Εντέλλεται προς κάθε δικαστικό επιμελητή να εκτελέσει όταν του το ζητήσουν την παραπάνω απόφαση, τους Εισαγγελείς να ενεργήσουν κατά την αρμοδιότητά τους και τους Διοικητές και τα άλλα όργανα της Δημόσιας Δύναμης να βοηθήσουν όταν τους ζητηθεί.
Η εντολή πιστοποιείται με την σύνταξη και την υπογραφή του παρόντος.
Αθήνα, ……………………………………….
Ο Πρόεδρος του Ε΄ ΤμήματοςΗ Γραμματέας
./.