Αριθμός 469/2011
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Δ΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 11 Ιανουαρίου 2011 με την εξής σύνθεση: Α. Ράντος, Αντιπρόεδρος, Προεδρεύων, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Τμήματος, που είχε κώλυμα, Δ. Κυριλλόπουλος, Α. Σταθάκης, Κ. Κουσούλης, Κ. Πισπιρίγκος, Σύμβουλοι, Ουρ. Νικολαράκου-Μαυρομιχάλη, Ι. Παπαγιάννης, Πάρεδροι. Γραμματέας η Αικ. Ρίπη.
Για να δικάσει την από 1 Απριλίου 2010 αίτηση:
των : 1) Κοινοπραξίας των ανωνύμων εταιρειών με την επωνυμία «ΜΗΧΑΝΙΚΗ Α.Ε. – ΕΜΠΕΔΟΣ Α.Ε. – Α.Ε.Γ.Ε.Κ. – ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΥΝΑΜΙΚΗ Α.Τ.Ε.Β.Ε.» (πρώην «ΜΗΧΑΝΙΚΗ Α.Ε. – ΕΜΠΕΔΟΣ Α.Ε. – ΕΥΚΛΕΙΔΗΣ – ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΥΝΑΜΙΚΗ Α.Τ.Ε.Β.Ε.», που προήλθε από την «ΜΗΧΑΝΙΚΗ Α.Ε. – ΓΕΚΑΤ Α.Τ.Ε. – ΕΥΚΛΕΙΔΗΣ ΑΤΕ – ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΥΝΑΜΙΚΗ Α.Τ.Ε.Β.Ε.», που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής (οδός Μεγ. Αλεξάνδρου αρ. 91 και 25ης Μαρτίου), 2) τα μέλη της ανωτέρω Κοινοπραξίας : α) ανωνύμου εταιρείας με την επωνυμία «ΜΗΧΑΝΙΚΗ Α.Ε.», που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής (οδός Μ. Αλεξάνδρου αρ. 91 και 25ης Μαρτίου), β) ανωνύμου εταιρείας με την επωνυμία «ΕΜΠΕΔΟΣ ΤΕΧΝΙΚΗ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗ ΝΑΥΤΙΛΙΑΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» και τον διακριτικό τίτλο «ΕΜΠΕΔΟΣ Α.Ε.», ως καθολικής διαδόχου της Α.Ε. με την επωνυμία «ΓΕΚΑΤ Α.Τ.Ε.», λόγω συγχωνεύσεως με απορρόφηση της δεύτερης από την πρώτη, που εδρεύει στην Κηφισιά Αττικής (οδός Αμαλιάδος αρ. 15 και Καλαβρύτων), τελεί υπό καθεστώς ειδικής εκκαθάρισης του άρθρου 46 του Ν. 1892/90, γ) ανωνύμου εταιρείας με την επωνυμία «Α.Ε.Γ.Ε.Κ. ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΓΕΝΙΚΩΝ ΚΑΤΑΣΚΕΥΩΝ ΚΑΙ ΝΑΥΤΙΛΙΑΚΩΝ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΩΝ ΓΕΩΡΓΙΚΩΝ ΚΑΙ ΔΑΣΙΚΩΝ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ» και τον διακριτικό τίτλο «Α.Ε.Γ.Ε.Κ.» ως καθολικής διαδόχου της Α.Ε. με την επωνυμία «ΕΥΚΛΕΙΔΗΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΤΕΧΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» και τον διακριτικό τίτλο «ΕΥΚΛΕΙΔΗΣ», λόγω συγχωνεύσεως με απορρόφηση της δεύτερης από την πρώτη, που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής (οδός Αμαρουσίου-Χαλανδρίου αρ. 18-20) και δ) ανωνύμου εταιρείας με την επωνυμία «ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΥΝΑΜΙΚΗ Α.Τ.Ε.Β.Ε.», που εδρεύει στην Αγία Παρασκευή Αττικής (οδός Αιγαίου Πελάγους αρ. 58), οι οποίες παρέστησαν με την δικηγόρο Ελένη Ζέππου – Χαρλαύτη (Α.Μ. 13850), που τη διόρισαν με ειδικό πληρεξούσιο,
κατά του Ν.Π.Δ.Δ. με την επωνυμία “ΣΥΝΔΕΣΜΟΣ ΔΗΜΩΝ ΠΕΙΡΑΙΑ & ΔΥΤΙΚΗΣ ΑΤΤΙΚΗΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΙΔΡΥΣΗ ΚΟΙΝΟΥ ΝΕΚΡΟΤΑΦΕΙΟΥ”, που εδρεύει στη θέση Λακκώματα Σχιστού Σκαραμαγκά, το οποίο δεν παρέστη.
Με την αίτηση αυτή οι αιτούσες εταιρείες επιδιώκουν να ακυρωθεί η υπ’ αριθ. 5/2010 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του Συνδέσμου Δήμων Πειραιά και Δυτικής Αττικής για την ίδρυση Κοινού Νεκροταφείου (2η Συνεδρίαση/18.2.2010, 5ο θέμα), καθώς και κάθε άλλη σχετική πράξη ή παράλειψη της Διοικήσεως.
Η πληρεξουσία των διαδίκων που παρέστησαν δήλωσε, σύμφωνα με τις διατάξεις της παρ. 2 του άρθρου 21 του Κανονισμού Λειτουργίας του Δικαστηρίου, ότι δεν θα αγορεύσει.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση του συμπεράσματος της εκθέσεως του Εισηγητή, Παρέδρου I. Παπαγιάννη.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση ζητείται η ακύρωση της 5/2010 αποφάσεως (πρακτικό 2ης συνεδριάσεως της 18.2.2010) του Διοικητικού Συμβουλίου (Δ.Σ.) του καθ’ ου η αίτηση Συνδέσμου Δήμων (Ν.Π.Δ.Δ.), ο οποίος, κατά τη συστατική του πράξη (απόφαση 8608/1984 του τότε Νομάρχη Αττικής), έχει έδρα τον Πειραιά και σκοπό την ίδρυση και λειτουργία κοινού νεκροταφείου στη θέση Λακώματα Σχιστού Περάματος. Η ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως ζητείται κατά το κεφάλαιό της που αφορά την οριστική σφράγιση δύο καταστημάτων επαγγελματικής δραστηριότητος αφής κανδηλίων και πλυσίματος τάφων, τα οποία λειτουργούν εντός του νεκροταφείου. Η προσβαλλομένη πράξη σφραγίσεως των ανωτέρω καταστημάτων εκδόθηκε κατ’ επίκληση παραβιάσεως του Κανονισμού λειτουργίας του νεκροταφείου.
2. Επειδή, ο α.ν. 582/1968 «περί δημοτικών και κοινοτικών κοιμητηρίων» (Α΄ 225) ορίζει στο άρθρο 1 παρ. 1 ότι «Η ίδρυσις και συντήρησις κοιμητηρίων (νεκροταφείων) ανήκει εις την αποκλειστικήν αρμοδιότητα των δήμων και κοινοτήτων». Κατά το άρθρο 2 παρ. 1 του αυτού αναγκαστικού νόμου, «Κοιμητήρια ιδρύονται υπό των δήμων και κοινοτήτων εντός της διοικητικής περιφερείας αυτών … Πάντα τα κοιμητήρια ανήκουν ως προς την διοίκησιν και διαχείρισιν εις τους δήμους και τας κοινότητας». Το άρθρο 4 του α.ν. 582/1968 ορίζει περαιτέρω ότι : «1. Τα δικαιώματα ταφής και η εν γένει λειτουργία των δημοτικών και κοινοτικών κοιμητηρίων ρυθμίζονται δια κανονισμού ψηφιζομένου υπό του δημοτικού ή κοινοτικού συμβουλίου, κατά τας περί αυτών ισχυούσας ειδικάς διατάξεις. 2. Αι εκ των κοιμητηρίων πρόσοδοι είναι δικαιώματα ή τέλη επιβαλλόμενα προς κάλυψιν εν μέρει ή εν όλω των δαπανών της συντηρήσεως και εν γένει λειτουργίας αυτών. 3. …». Εξ άλλου, η αρμοδιότης για την ίδρυση, λειτουργία και συντήρηση κοιμητηρίων ανατίθεται παγίως στους Οργανισμούς Τοπικής Αυτοδιοικήσεως (Ο.Τ.Α.) πρώτου βαθμού από τους εκάστοτε ισχύοντες Κώδικες Δήμων και Κοινοτήτων (βλ. άρθρα 21 παρ. 1 περ. η΄ του ν.δ. 2888/1954 – Α΄ 139, 23 περ. 10 του ν. 1065/1980 – Α΄ 168, 24 παρ. 1 περ. α΄ υποπερ. ii του π.δ. 410/1995 – Α΄ 231 και 75 ΙΙ περ. 8 του ν. 3463/2006 – Α΄ 114). Για την άσκηση των ανωτέρω αρμοδιοτήτων, στις οποίες περιλαμβάνεται η παροχή των συναφών υπηρεσιών προς τους δικαιούχους, είναι δυνατόν να συνιστώνται από δύο ή περισσοτέρους Ο.Τ.Α. πρώτου βαθμού Σύνδεσμοι, οι οποίοι αποτελούν νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου (ν.π.δ.δ.) των οικείων Ο.Τ.Α. Τα Δ.Σ. των εν λόγω Συνδέσμων ασκούν τις αντίστοιχες προς το αντικείμενο και τον σκοπό τους αρμοδιότητες του Δημοτικού Συμβουλίου (βλ. άρθρα 138 παρ. 1 του ν. 1065/1980, 206 παρ. 1 και 208 παρ. 2 του π.δ. 410/1995, 245 παρ. 1 και 247 παρ. 1 του ν. 3463/2006).
3. Επειδή, ο καθ’ ου η αίτηση Σύνδεσμος, ο οποίος συνεστήθη με την 8608/1984 απόφαση του Νομάρχη Αττικής (Β΄ 805), κατ’ εφαρμογή των ισχυουσών κατά τον χρόνο εκδόσεως της αποφάσεως αυτής διατάξεων των άρθρων 138-143 του ν. 1065/1980, με σκοπό την ίδρυση και λειτουργία του μνημονευθέντος νεκροταφείου, συνήψε σύμβαση για τη μελέτη και κατασκευή αυτού με την αιτούσα Κοινοπραξία (βλ. την από 26.7.1994 σχετική σύμβαση και την από 27.7.1994 τροποποίηση αυτής . βλ. επίσης τις τροποποιήσεις της συνθέσεως της αναδόχου κοινοπραξίας, όπως προκύπτουν από τα από 26.7.1994, 19.12.2002 και 15.3.2007 σχετικά ιδιωτικά συμφωνητικά των μελών της). Ως εργολαβικό αντάλλαγμα, κατά την ανωτέρω σύμβαση, συμφωνήθηκε να παραχωρηθεί στην αιτούσα, μεταξύ άλλων, η εκμετάλλευση όλων των καταστημάτων που θα κατασκευάζονταν για την εξυπηρέτηση των αναγκών του νεκροταφείου, εξαιρουμένων δύο ανθοπωλείων της εκκλησίας. Η διάρκεια της ανωτέρω παραχωρήσεως ορίσθηκε 15ετής από της πλήρους λειτουργίας του νεκροταφείου. Επηκολούθησε η έκδοση του «Κανονισμού Λειτουργίας και Δικαιωμάτων Χρήσεως του Νεκροταφείου», ο οποίος εγκρίθηκε και τροποποιήθηκε, αντιστοίχως, με τις 20/97 και 9/98 αποφάσεις του Δ.Σ. του καθ’ ου η αίτηση Συνδέσμου. Ο εν λόγω Κανονισμός, η έκδοση του οποίου στηρίζεται στην εξουσιοδοτική διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 του α.ν. 582/1968, σε συνδυασμό με τη μνημονευθείσα διάταξη του άρθρου 208 παρ. 2 του π.δ. 410/1995, ενσωματώνει στις διατάξεις του (άρθρο 2) τα δικαιώματα εκμεταλλεύσεως που παραχωρήθηκαν στην αιτούσα με τη μνημονευθείσα σύμβαση του έτους 1994. Στο άρθρο 10 του Κανονισμού αυτού καθορίζονται τα δικαιώματα που εισπράττει ο καθ’ ου η αίτηση Σύνδεσμος από τη χρήση των εγκαταστάσεων του νεκροταφείου. Μεταξύ των ως άνω δικαιωμάτων περιλαμβάνονται, κατά την παρ. 4.13 του άρθρου 10 του ανωτέρω Κανονισμού «τα δικαιώματα ανάμματος κανδηλιών», τα οποία καθορίζονται σε ετήσια βάση και «εισπράττονται … μαζί με τα γενικά έξοδα τελετής από τη Διοίκηση του Νεκροταφείου».
4. Επειδή, περαιτέρω, με το άρθρο 47 παρ. 1 του ν. 3900/2010 (Α΄ 213/17.12.2010), ο οποίος άρχισε να ισχύει, κατά το άρθρο 70 αυτού, από 1.1.2011, προσετέθη περίπτωση ια΄ στην παράγρ. 1 του άρθρου 1 του ν. 702/1977 (Α΄ 268), όπως αυτός ίσχυε κατά τον χρόνο δημοσιεύσεως του ν. 3900/2010 στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. Κατόπιν της ανωτέρω προσθήκης το άρθρο 1 του ν. 702/1977 ορίζει τα εξής : «1. Στην αρμοδιότητα του τριμελούς διοικητικού εφετείου υπάγεται η εκδίκαση αιτήσεων ακυρώσεως ατομικών πράξεων διοικητικών αρχών που αφορούν: α) … ια) την εφαρμογή της νομοθεσίας περί Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης, πλην εκείνων που ανάγονται στην οργάνωση και λειτουργία των υπηρεσιών τους, οι οποίες παραμένουν στην αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας …». Με το άρθρο 50 του ν. 3900/2010 ορίσθηκε περαιτέρω ότι «Οι διατάξεις των άρθρων 47 παράγραφοι 1 … καταλαμβάνουν και τις εκκρεμείς υποθέσεις …».
5. Επειδή από τις παρατεθείσες στις σκέψεις 2 και 3 διατάξεις προκύπτει ότι με τη νομοθεσία περί δημοτικών και κοινοτικών κοιμητηρίων και τις σχετικές διατάξεις των εκάστοτε ισχυόντων Δημοτικών και Κοινοτικών Κωδίκων, οι αρμοδιότητες που αφορούν την ίδρυση, λειτουργία και συντήρηση κοιμητηρίων ανατίθενται στους Ο.Τ.Α. πρώτου βαθμού ως ίδιες αυτών αρμοδιότητες, δυνάμενες να ασκούνται και από συνιστωμένους προς τούτο Συνδέσμους των ανωτέρω Ο.Τ.Α.. Από το περιεχόμενο αυτό της ως άνω νομοθεσίας, στην οποία περιλαμβάνονται και οι κατ’ εξουσιοδότηση διατάξεών της εκδιδόμενοι Κανονισμοί λειτουργίας των Κοιμητηρίων, συνάγεται ότι αυτή εντάσσεται στην εν γένει νομοθεσία περί Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοικήσεως (βλ. ΣτΕ 3582/1999 Ολομ.). Συνεπώς, η εκδίκαση των αιτήσεων ακυρώσεως, συμπεριλαμβα-νομένων των εκκρεμών, κατά ατομικών διοικητικών πράξεων που αφορούν την εφαρμογή της, υπάγεται ήδη, σύμφωνα με τις διατάξεις που μνημονεύονται στη σκέψη 4, στην ακυρωτική αρμοδιότητα του τριμελούς διοικητικού εφετείου. Από τον κανόνα αυτόν εξαιρούνται και εξακολουθούν να υπάγονται στην αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας και ειδικότερα του Γ΄ Τμήματος αυτού (άρθρο 3 παρ. 1 περ. α΄ του π.δ. 361/2001 – Α΄ 244) αιτήσεις ακυρώσεως ατομικών διοικητικών πράξεων που ανάγονται, μεταξύ άλλων, στην «λειτουργία των υπηρεσιών των Ο.Τ.Α.». Ως τέτοιες νοούνται οι πράξεις που αφορούν ευθέως τη λειτουργία των ιδίων υπηρεσιών των Ο.Τ.Α. (ή Συνδέσμων τους), οι οποίες εντάσσονται οργανικώς, κατά τις οικείες διατάξεις, στα ανωτέρω ν.π.δ.δ., και όχι πράξεις αναγόμενες στην άσκηση των εν γένει απονεμομένων στους Ο.Τ.Α. αρμοδιοτήτων.
6. Επειδή, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, η αιτούσα Κοινοπραξία εκμίσθωσε για 4 έτη (από 4.11.2009 έως 3.11.2013) δύο από τα καταστήματα που της παραχωρήθηκαν ως εργολαβικό αντάλλαγμα, κατά τα εκτεθέντα στη σκέψη 3 (βλ. τα από 4.11.2009 σχετικά ιδιωτικά συμφωνητικά μισθώσεως). Ο καθ’ ου η αίτηση Σύνδεσμος, θεωρώντας, κατά τη διατύπωση της προσβαλλομένης πράξεως, ως «απαράδεκτο» το «καθεστώς λειτουργίας» των ως άνω καταστημάτων, ως «καταστημάτων επιχειρηματικής δραστηριότητας αφής κανδηλίων και πλυσίματος τάφων μέσα στο Νεκροταφείο», διέταξε με την προσβαλλόμενη πράξη την οριστική σφράγισή τους, κατ’ επίκληση παραβιάσεως του Κανονισμού Λειτουργίας του νεκροταφείου και λόγων προστασίας του δημοσίου συμφέροντος. Με τα δεδομένα αυτά, η προσβαλλόμενη πράξη αποτελεί μονομερή εξουσιαστική επέμβαση της Διοικήσεως στην άσκηση ιδιωτικής επαγγελματικής δραστηριότητος, η οποία μάλιστα συνεπάγεται την οριστική διακοπή της δραστηριότητος αυτής. Αποτελεί, συνεπώς, εκτελεστή ατομική διοικητική πράξη, η οποία εκδόθηκε, κατά τα εκτεθέντα στην προηγούμενη σκέψη, κατ’ εφαρμογή της νομοθεσίας περί Ο.Τ.Α., εφ’ όσον επικαλείται ως νόμιμο έρεισμά της τον μνημονευθέντα Κανονισμό Λειτουργίας του νεκροταφείου. Εξ άλλου, η επαγγελματική δραστηριότητα που αναπτύσσεται από τους μισθωτές των ανωτέρω καταστημάτων δεν αποτελεί υπηρεσία οργανικώς εντεταγμένη στον καθ’ ου η αίτηση Σύνδεσμο, δεδομένου ότι είναι εξωτερική, σε σχέση με τη λειτουργία των υπηρεσιών του, δραστηριότητα ιδιωτών. Συνεπώς, η προσβαλλόμενη πράξη δεν ανάγεται ευθέως στη λειτουργία των ιδίων υπηρεσιών του Συνδέσμου, είναι δε αδιάφορο από την άποψη αυτήν, που είναι η μόνη κρίσιμη κατά την παρατεθείσα διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 περ. ια΄ του ν. 702/1977, όπως ισχύει, αν δια της προσβαλλομένης πράξεως επιδιώκεται να προστατευθούν οικονομικής φύσεως συμφέροντα του Συνδέσμου, συνδεόμενα με την είσπραξη δικαιωμάτων αυτού, κατά τον Κανονισμό Λειτουργίας του νεκροταφείου, από δραστηριότητα αφής κανδηλίων, αναπτυσσομένη από όργανα του Συνδέσμου. Εν όψει των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση υπάγεται, κατά τα εκτεθέντα στην προηγούμενη σκέψη, στην ακυρωτική αρμοδιότητα του τριμελούς διοικητικού εφετείου. Μειοψήφησε ο Σύμβουλος Διομήδης Κυριλλόπουλος, ο οποίος υπεστήριξε τα εξής : H προσβαλλόμενη πράξη σφραγίσεως των προαναφερθέντων καταστημάτων ανάγεται ευθέως στη λειτουργία της ασκούμενης από όργανα του καθ’ ου η αίτηση Συνδέσμου υπηρεσίας αφής κανδηλίων του νεκροταφείου, κατά τα οριζόμενα στον Κανονισμό λειτουργίας αυτού. Τούτο δε, διότι με την προσβαλλόμενη πράξη επιδιώκεται προδήλως η διασφάλιση της παροχής της ανωτέρω υπηρεσίας από όργανα του Συνδέσμου δια της εισπράξεως και των σχετικών δικαιωμάτων του, σύμφωνα με τον Κανονισμό Λειτουργίας του νεκροταφείου. Συνεπώς, κατά τη μειοψηφούσα αυτή γνώμη, η διαφορά εξακολουθεί να υπάγεται, κατά τα εκτεθέντα στην προηγούμενη σκέψη, στην αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας και ειδικότερα του Γ΄ Τμήματος αυτού.
7. Επειδή, σύμφωνα με τα εκτεθέντα ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση ακυρώσεως πρέπει να παραπεμφθεί στο αρμόδιο για την εκδίκασή της Τριμελές Διοικητικό Εφετείο Πειραιώς, κατά τους ειδικοτέρους ορισμούς των άρθρων 34 παρ. 1 και 2 του ν. 1968/1991 (Α΄ 150), 7 παρ. 1 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας και του άρθρου μόνου, περ. Β.2, του π.δ. 404/1978 (Α΄ 83). Στο ίδιο Διοικητικό Εφετείο πρέπει να παραπεμφθεί και η σχετική εκκρεμής αίτηση αναστολής εκτελέσεως.
Διά ταύτα
Παραπέμπει την υπόθεση στο Τριμελές Διοικητικό Εφετείο Πειραιώς, κατά το αιτιολογικό.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 26 Ιανουαρίου 2011
Ο Προεδρεύων Αντιπρόεδρος Η Γραμματέας
Α. Ράντος Αικ. Ρίπη
και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 8ης Φεβρουαρίου 2011.
Ο Προεδρεύων Αντιπρόεδρος Ο Γραμματέας
Α. Ράντος Ν. Αθανασίου